Sentencia CIVIL Nº 152/2019, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 172/2019 de 11 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00152/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL GUADALAJARA
Modelo: N10250
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MLR
N.I.G. 19130 42 1 2017 0005702
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000172 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.7 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0000915 /2017
Recurrente: Penélope
Procurador: FRANCISCA ROMAN GOMEZ
Abogado: MARIA TERESA MUELAS MAZARIO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Alejo
Procurador: , UBALDO CESAR BOYANO ADANEZ
Abogado: , FERNANDO RUFAT TORTUERO
ILMA SRA PRESIDENTE:
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
Dª MARIA CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ
S E N T E N C I A Nº 152/2019
En Guadalajara, a once de septiembre de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Familia,
Guarda y Custodia nº 915/17, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº7 de Guadalajara, a los que
ha correspondido el Rollo nº 172/19, en los que aparece como parte apelante, Dª Penélope representada
por la Procuradora de los tribunales Dª FRANCISCA ROMÁN GÓMEZ y asistida por la Letrada Dª MARIA
TERESA MUELAS MAZARIO, y como parte apelada, D. Alejo representado por el Procurador de los tribunales
D. UBALDO CESAR BOYANO ADANEZ, y asistido por el Letrado D. FERNANDO RUFAT TORTUERO, y
el MINISTERIO FISCAL, sobre modificación de medidas de alimentos y relaciones paternofiliales, y siendo
Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª ISABEL SERRANO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- En fecha 16 de diciembre de 2018 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, ESTIMANDO en parte la demanda interpuesta por Dña. Penélope frente a D. Alejo , DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes MEDIDAS PATERNO FILIALES Y ALIMENTARIAS respecto de la hija común de los litigantes: 1ª).- Se otorga la guarda y custodia de la menor a su madre Dña. Penélope , manteniéndose la Patria Potestad compartida entre ambos progenitores.

2ª).- Con el siguiente régimen de visitas en favor del progenitor no custodio: Hasta que la menor cumpla los dos años, podrá estar en compañía de su padre los fines de semana alternos, sábados y domingos, sin pernoctas, entre las 10 y las 14 horas, con entregas y recogidas en el domicilio familiar y con cargo al progenitor no custodio, así como una tarde entre semana, que en defecto de acuerdo será la de los miércoles, entre las 16 y las 19 horas, con el mismo régimen de entregas y recogidas.

El régimen de visitas comenzará el próximo 29 de diciembre. Esta próxima Navidad podrá estar en compañía de su padre bien el día de Navidad, bien el día de Año Nuevo, entre las 13 y las 19 horas. La elección se verificará por el padre antes del próximo día 22 de diciembre. El Día de Reyes de 2019 padre e hija podrán estar en mutua compañía entre las 16 y las 19 horas.

A partir de los dos años, esto es, a partir del próximo 30 de abril de 2019 se introducirá una pernocta, disfrutando la menor de las estancias con su padre los fines de semana alternos desde el sábado a las 11 horas hasta el domingo a las 19 horas, manteniéndose el día de visita intersemanal.

El verano de 2019 padre e hija podrán estar en mutua compañía durante una semana en el mes de julio, y una semana en el mes de agosto, de lunes a las 10 horas hasta domingo a las 19 horas. La elección se verificará por el padre y con una antelación mínima de 45 días. Las semanas no podrán ser consecutivas. La Navidad de 2019/2020 se disfrutará por mitad, con arreglo al régimen ordinario que posteriormente se indicará.

A partir del momento en que la menor cumpla los tres años, estará en compañía de su padre los fines de semana alternos desde el viernes a las 17 horas hasta el domingo a las 19 horas, y dos tardes entre semana, que en defecto de acuerdo serán las de los martes y los jueves, entre las 16 y las 19 horas.

A partir del verano de 2020 éste de disfrutará por quincenas alternas no consecutivas, durante los meses de julio y agosto.

La Semana Santa se disfrutará por mitad, desde el viernes en que comiencen las vacaciones a las 16 horas hasta el miércoles a las 19 horas, y desde ese momento hasta el Domingo de Resurrección a las 19 horas.

La Navidad se disfrutará por mitad, desde el día 22 de diciembre a las 16 horas hasta las 19 horas del día 30 de diciembre, y desde ese momento hasta el día 7 de enero a las 19 horas, o el día anterior, si éste ya fuera escolar. El Día de Reyes el progenitor al que no le corresponda disfrutar ese segundo periodo familiar podrá estar en compañía de la niña entre las 14 y las 19 horas.

La madre elegirá el primer periodo a disfrutar los años pares, y el padre los impares. La elección se verificará con una antelación mínima de 45 días.

Los días de cumpleaños de la menor ésta podrá estar con el progenitor con el que no le corresponda estancia entre las 16 y las 19 horas. También estará en compañía de su padre o de su madre los Días del Padre o de la Madre, y los respectivos cumpleaños de uno y otro, con independencia del régimen de visitas.

Todas las entregas y recogidas serán en el domicilio de la menor y a cargo del progenitor no custodio.

Lo anterior regirá siempre en defecto de mejor acuerdo entre las partes.

3ª).- Se establece una pensión de alimentos en favor de la menor a abonar por el progenitor no custodio, a razón de CIENTO SESENTA (160 €) euros mensuales, que se abonarán, por mensualidades adelantadas, durante los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe la madre.

El padre deberá abonar al 50% de determinados gastos ordinarios de la menor, como son los de guardería, o los del colegio, incluyendo matrículas, libros y material escolar de inicio de curso y uniformes.

La pensión alimenticia será actualizada, cada mes de enero, con arreglo a la variación del IPC, conjunto nacional, que señale el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que pudiera sustituirle en sus funciones en el futuro, efectuándose la primera revisión en enero de 2020. El resto de sumas se abonarán previa presentación de la correspondiente factura, en el plazo de tres días.

Además, abonarán al 50% los gastos extraordinarios, entendiendo como tales los sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, así como los gastos de dentista o de óptica, así como otros de imposible o muy difícil previsión. Deberá mediar siempre el previo consentimiento, salvo razones de urgencia o necesidad o, en su caso, autorización judicial.

4ª).- No ha lugar a la imposición de costas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Penélope se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 10 de septiembre de 2019.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación frente a la resolución dictada por el Juzgado de primera instancia especializado en familia que establece las medidas relativas a la custodia visitas y alimentos de la hija menor de edad de los contendientes, siendo atribuida la custodia a la madre y constituyendo los extremos controvertidos las visitas tanto anuales de verano como las intersemanales y así en el suplico del escrito de recurso se plantea que la visita del periodo vacacional sea de cuatro días y tres noches en julio e igual periodo en agosto en lugar de una semana cada uno de esos dos meses y que a partir de los tres años las visitas intersemanales no sean de dos días sino únicamente de uno que en defecto de acuerdo interesa sea el miércoles entre las 16 y las 19 h, se insta además la elevación de la pensión alimenticia y que se suprima la necesidad de mediar el consentimiento de ambos progenitores o la autorización judicial para la contribución al 50% de los gastos extraordinarios de naturaleza imprevista e imprevisible y de carácter necesario.



SEGUNDO.- Apuntados los motivos del recurso y comenzando por el régimen de visitas hay que destacar en cuanto a la reducción interesada de siete a cuatro días que carece de justificación alguna máxime teniendo en cuenta el sistema progresivo que se establece y que el progenitor no custodio y la menor tienen derecho a la mutua compañía. No hay motivo de índole alguna para limitar el régimen vacacional cuya mayor amplitud será por regla general positivo para la relación paterno filial.

Hay que tener en cuenta que las medidas relativas al cuidado de los hijos en situaciones de crisis matrimonial han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional ( art. 39 de la Constitución Española), del 'favor filii', procurando ante todo el beneficio o interés material y moral de los mismos en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. Este principio, de protección integral y preferente de los hijos menores, aparece también proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de Noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, o la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92), y constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92 , 96 , 103 y 159, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la Ley a tales conflictos. Además, el Tribunal, antes de adoptar cualquier medida concerniente a su custodia, cuidado y educación, ha de velar por el cumplimiento del derecho a ser oídos de los hijos menores que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años ( arts. 92.2 y 6 y 159 CC , en relación con los arts. 770-4 ª y 777.5 LEC), reconociéndose con carácter general el derecho de menor a ser oído en cualquier procedimiento judicial en el que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social ( art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor). También adquiere en estos casos singular relevancia el dictamen emitido por especialistas debidamente cualificados en la materia, relativo a la idoneidad del modo de ejercer la patria potestad y del régimen de custodia de los menores, sobre todo en caso de duda sobre la medida a adoptar, a los cuales el Juez puede acudir de oficio para tomar una decisión mejor fundada ( art. 92.9 CC , en relación con los arts. 770-4 ª y 777.5 LEC).

Por otra parte, el derecho a relacionarse y comunicarse los hijos con los padres u otros parientes, también llamado derecho de visita, regulado en los arts. 94 , 160 y 161 del CC , debe ser concebido, más que como una facultad en beneficio exclusivo de éstos, como una función o derecho-deber que ha de ser ejercitada atendiendo a ese interés superior de los menores, siendo su finalidad primordial proteger y fomentar la relación humana y afectiva de éstos con los padres, aunque no ejerzan la patria potestad, y con sus más cercanos parientes o allegados, procurándoles la formación y el desarrollo integral que su personalidad necesita.

Esta función tuitiva del derecho de visita, en beneficio de la formación e integración familiar y social del menor, también ha sido señalada por la jurisprudencia, que, además de proclamar que no debe ser objeto de interpretación restrictiva y que sólo debe ceder en caso de darse un peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( SS TS 30 abril 1991 , 19 octubre 1992 , 21 julio 1993 y 9 julio 2002), reconoce al Juez amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación más conveniente al menor en cada caso y momento concreto, sin carácter definitivo ( SS TS 22 mayo 1993 y 17 septiembre 1996) y sin someterse a los principios dispositivo y de rogación característicos del proceso civil ( arts. 91 CC y 216, 751 y 752 LEC).

Con estos presupuestos e insistimos ante la falta de motivos objetivos para la reducción interesada solo cabe mantener el pronunciamiento cuestionado.

En segundo lugar y por lo que se refiere a las visitas intersemanales hay que destacar de partida la distancia entre los domicilios de ambos progenitores que hacen efectivamente algo complicado el desarrollo de las visitas.

Las pautas para adoptar medidas en relación a los hijos las fija el TS pudiendo citarse a título de ejemplo la Sentencia 289/2014 de 26 May. 2014, Rec. 2710/2012: 'Por ello esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.

1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil.

2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c) y art. 91 del Código Civil.

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.' Hace una matización importante en esta STS en cuanto al importe de los gastos de los desplazamientos y a quien incumben, cuestión que no se ha planteado en el juicio que nos ocupa pero de gran trascendencia que por ello se deja apuntada: 'Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española, 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4- 1991, se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor.

Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. 'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E. así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993, que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989)'.

Atendidas estas premisas del examen detallado de los autos, y en atención a las particulares circunstancias en concreto concurrentes, consideramos parcialmente atendible la pretensión de la recurrente dada la distancia entre los domicilios de los progenitores se considera que no es adecuado someter a una niña de tan corta edad a los desplazamientos dos días entre semana teniendo en cuenta que gran parte del tiempo se pasaría la menor en el camino siendo pues más acorde al interés dela menor fijar un día entre semana que salvo acuerdo en contrario será los miércoles en el mismo horario.



TERCERO.- Es premisa legal insoslayable en materia de determinación cuantitativa de la obligación alimenticia, en atención a lo dispuesto en los arts. 142 , 144 , 146 y 147 CC , la búsqueda de una real y justa equidistancia entre las necesidades del acreedor del derecho y los medios económicos del alimentante. Tal normativa, que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro, según desde antiguo viene poniendo de manifiesto nuestro Tribunal Supremo (vid. SSTS de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983). Así, la cuantía de la deuda alimenticia habrá de ser fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia, de suerte que su criterio solo puede suplirse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

Sentado lo precedente, tras el examen detallado de las actuaciones y del material probatorio unido a las mismas, considera esta Sala ponderada y ajustada la cuantía de pensión alimenticia pautada por el Juzgador a quo, por lo que el recurso de apelación que primero se estudia debe ser desestimado. HA DE SER DESESTIMADO TAMBIEN EN Este punto teniendo en cuenta los limitados ingresos de progenitor no custodio y que el mismo tiene también derecho a conseguir una vivienda independiente, no pudiendo imponérsele de por vida una convivencia con otros familiares.

Quedaría por examinar el tema de los gastos extraordinarios y la exención de previa aprobación que interesa la parte recurrente.

En este punto vamos a citar por su claridad la S de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9ª, Sentencia 18/2017 de 23 Ene. 2017, Rec. 788/2016: 'en relación a los gastos extraordinarios parece oportuno que antes de afrontarse su pago se establezca una consulta al otro progenitor. En este sentido, no podemos desconocer la doctrina sentada por esta Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Alicante en el auto nº 20/2015, de 19 de enero (rollo nº 388/2014 ): 'Los gastos extraordinarios sobre los que normalmente no existe pacto anterior, siendo su concepto indeterminado e inespecífico y su cuantía ilíquida por su propia naturaleza, precisan de su determinación y objetivación en cada momento y para cada supuesto concreto, lo que supone requerir del otro progenitor el consentimiento para la asunción del gasto extraordinario de que se trate, salvo imposibilidad manifiesta y acreditada de obtener tal consentimiento, o salvo que se trate de gastos necesarios y urgentes.

Además, esta controversia sobre la obligación de pago de los gastos extraordinarios, ya ha sido resuelta por esta Sección 9ª en su Auto de 10 de marzo de 2010 , cuando con criterio que ahora ratificamos, dijimos que: 'Se centra la cuestión litigiosa que se plantea en la presente alzada, en determinar si el hecho de que por Convenio regulador las partes acordasen que los gastos extraordinarios se sufragarían por mitad entre ambos cónyuges, teniendo la consideración de gastos extraordinarios las actividades extraescolares y/o deportivas de la menor, es suficiente, para que el progenitor no custodio se vea compelido a satisfacer tales gastos, que en la presente ejecución le son reclamados, pese a no haberse reclamado su parecer en cuanto a la realización de los mismos, intentando llegar a un acuerdo, ni haber acudido a la vía judicial. Su abono resulta en principio de obligado cumplimiento para el demandado, siempre que el gasto o actividad concreta del menor se convenga por ambos progenitores o en su defecto, se acredite por parte del progenitor custodio la necesidad y urgencia de su realización, o se acuerde judicialmente dicha necesidad. Por lo que la ejecutante bien pudo poner en conocimiento del padre la necesidad del gasto, pues el mismo no presentaba ninguna urgencia y, en caso de no existir acuerdo, acudir al procedimiento del art. 158 del CC.

Siendo que el demandado ni fue consultado para afrontar tales gastos, ni consintió tales gastos, ni se acredita por la solicitante la necesidad perentoria; la madre debió haber intentado un acuerdo con el padre o haber acudido al procedimiento del art. 158 del CC y siendo que no se hizo así, no resulta procedente la reclamación efectuada por tal concepto.

Sin que el hecho de que se hubiese introducido en el convenio como gasto extraordinario con carácter genérico, determine que siempre haya de ser abonado, sino solo cuando el referido gasto sea necesario y su urgencia imposibilite llegar a un acuerdo con el otro progenitor, o exista expreso acuerdo para asumirlo. De tal forma que si un progenitor afronta voluntariamente, por falta de acuerdo con el otro progenitor, el pago de unos gastos extraordinarios no obligatorios en beneficio de los hijos, a él exclusivamente incumbe su abono.' Hay que tener también en cuenta los términos del título ejecutivo, de forma que, si en la resolución judicial o en el convenio regulador se realiza una enumeración exhaustiva y detallada de qué gastos han de reunir este concepto, o se permite la adopción de los necesarios sin necesidad de previo consentimiento, a ello habrá que estar primeramente, de forma que las concepciones doctrinales y jurisprudenciales sobre gastos extraordinarios quedarán derogadas por la voluntad de las partes, siempre que no perjudiquen a los menores.

Y también que el consentimiento a una determinada actividad puede ser tácito, sobre todo teniendo en cuenta en antiformalismo que suele regir en las relaciones familiares. Aunque lo deseable sería que se suscribiera el consentimiento por escrito, ello no resulta un formalismo imprescindible para considerar que si no existe no se ha consentido la actividad.

Como ya decía la STS de 18 de febrero de 1.987 el consentimiento tácito, que es perfectamente vinculante, existe cuando se realizan determinados actos concluyentes, y tal acto concluyente puede ser el silencio siempre que de forma clara e inequívoca resulte demostrativo de una determinada voluntad, y como enseña la STS de 10 de junio de 2005 , aunque es cierto que generalmente el mero conocimiento no implica conformidad, ni basta el mero silencio para entender que se produjo la aquiescencia, sin embargo, el silencio puede entenderse como aceptación cuando se haya tenido la oportunidad de hablar, es decir que no se esté imposibilitado para contradecir la propuesta del oferente, por impedimento físico o por no haber tenido noticia del mismo ( Sentencias de 4 marzo 1972 y de 13 febrero 1978 ), y se deba hablar conforme a los principios generales del Derecho 'tacens consentit, si contradicendo impedire poterat' ( Sentencia de 13 febrero 1978 ) y 'qui siluit cum loqui et debuit et potuit, consentire videtur' ( Sentencias de 24 noviembre 1943 , 24 enero 1957 y 14 junio 1963 ), existiendo tal deber de hablar cuando haya entre las partes relaciones de negocios que así lo exijan ( Sentencias de 14 junio 1963 , 13 febrero 1978 , 18 octubre 1982 y 17 noviembre 1995 ), o cuando lo natural y normal, según los usos generales del tráfico y en aras de la buena fe, es que se exprese el disentimiento, si no se deseaba aprobar las propuesta de la contraparte ( Sentencias de 23 noviembre 1943 , 13 febrero 1978 , 18 octubre 1982 , 18 marzo y 22 noviembre 1994 , 30 junio y 17 noviembre 1995 , 29 febrero 2000 y 9 junio 2004 ).' En este caso, la resolución de instancia, en principio, no hace más que aplicar el criterio seguido por esta sección. Aunque es cierto que existen Audiencias, o secciones, que consideran que dentro del concepto genérico de gasto extraordinario se viene distinguiendo entre los de carácter necesario (esto es, aquellos que derivan de una situación de auténtica necesidad del hijo, y no del mero capricho o conveniencia del hijo o del progenitor que hace el gasto) de aquellos otros que no son necesarios por no responder a una situación de urgencia o necesidad. Así, mientras que los primeros son de obligado pago, sin que pueda servir como excusa la falta de conocimiento o consentimiento previo, en los segundos, por el contrario, para poder repercutir la mitad de su importe sobre el otro progenitor, será necesario que éste haya consentido, expresa o tácitamente, la realización del gasto, sin que pueda dejarse a la voluntad unilateral de una sola parte la realización del gasto y la reclamación de parte del mismo a la otra parte.

Sin embargo, nuestro criterio es que, en cualquier caso, estos gastos extraordinarios, aunque sean de carácter necesario y no accesorio, deben ser decididos por los dos progenitores y previo consentimiento de aquél que también deba satisfacerlos, a no ser que respondan a situaciones de urgente necesidad, o se encuentre ilocalizable el otro progenitor en cuyo caso también los simplemente necesarios pueden ser unilateralmente decididos o bien autorizados judicialmente, debiendo, en principio y salvo pacto o resolución en contrario, contribuir ambos en igual proporción al sostenimiento de los gastos extraordinarios.

Esto es así, porque no basta ampararse en la necesidad del gasto, cuando es lo justo que el otro progenitor, que normalmente deberá correr con la mitad de los mismos, sea consultado y pueda contribuir a la decisión sobre cuestiones relevantes en relación con la situación y soluciones que deban adoptarse en beneficio de quien también es su hijo.

El hecho de que la guarda y custodia de un hijo menor quede atribuida a uno de los progenitores, no supone la extinción de la patria potestad, y el ejercicio de la patria potestad supone la implicación de ambos en todo lo que afecte al menor, y siempre en interés de este, según lo previsto en el artículo 154 , 156 y 159 del Código Civil , por lo que están obligados a comunicarse mutuamente las decisiones que se adopten respecto de los aspectos esenciales de la vida del hijo, tales como son los relativos a sanidad y educación, debiendo llegar a los correspondientes acuerdos en beneficio del hijo, y sin perjuicio de que, de no alcanzar el mismo, sea el Juez quien decida, pero sin que sea lícito que uno de los progenitores unilateralmente tome decisiones importantes, que además pueden comprometer el patrimonio del otro progenitor.

Porque aun tratándose de gastos necesarios, no es lo mismo, ni tampoco el coste, según el profesional que se escoja para la actuación correspondiente sobre el menor, teniendo en cuenta que hoy en día pueden haber diferencias muy notables entre la calidad y/o el coste de los servicios en función de quien los preste.

Y no hacerlo así se penaliza con el pago en exclusiva de esos gastos por quien no quiso contar con el otro progenitor, asumiendo unilateralmente decisiones que deben ser compartidas o, en caso de discrepancia, judicialmente autorizadas '.

Se concluye por tanto, y se comparte por esta Sala que el consentimiento o acuerdo es necesario salvo casos de necesidad o que sea inviable la obtención previa del consentimiento confirmando así también en este punto a resolución judicial.

No se hace pronunciamiento de las costas de esta alzada Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de instancia Num. 7 de Guadalajara debemos revocar la misma en cuanto al régimen de visitas intersemanales que se reducen a un día que salvo acuerdo en otro sentido será el miércoles en la forma y duración establecida en la sentencia, confirmando el resto de los pronunciamientos, sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Restitúyase al apelante el depósito constituido para la interposición del recurso de apelación. La devolución se efectuará por el órgano jurisdiccional ante el que se constituyó el depósito.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC, en relación con la disposición final decimosexta, o 477.2.3 del mismo cuerpo legal.

Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala.

Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución.

Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.