Sentencia CIVIL Nº 152/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 727/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0135452
Recurso de Apelación 727/2018
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 705/2017
DEMANDANTE/APELADO: D. Roman
PROCURADOR: Dª CAROLINA GONZÁLEZ DÍAZ
DEMANDADO/APELANTE: BANCO MARE NOSTRUM, S.A.
PROCURADOR: D. JOSÉ CECILIO CASTILLO GONZÁLEZ
PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
SENTENCIA Nº 152
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
Dª MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ
En Madrid, a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario
705/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo 727/2018,
en los que aparece como parte demandante-apelada D. Roman , representado por la Procuradora Dª
CAROLINA GONZÁLEZ DÍAZ, y como demandada-apelante BANCO MARE NOSTRUM, S.A., representada
por el Procurador D. JOSÉ CECILIO CASTILLO GONZÁLEZ.
VISTO , siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 29 de mayo de 2018 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por don Roman CONTRA la entidad BANCO MARE NOSTRUM S.A, debo condenar y condeno a la citada demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 29.959,94 euros, devengando tal cantidad el interés legal del dinero desde el día 7 de agosto de 2006, así como el interés del artículo 576 LEC desde la presente resolución, ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.' Notificada dicha resolución a las partes, por BANCO MARE NOSTRUM, S.A. se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 27 de marzo de 2019, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante indica en su demanda que habiendo suscrito contrato de compraventa con Promociones Inroal para la adquisición de una vivienda en construcción, ingresó las cantidades cuya restitución reclama en la cuenta abierta en la entidad de la que es sucesora la demandada, no habiéndose concluido la construcción del inmueble pese a que la vivienda debió entregarse como máximo en febrero de 2008.

La demandada alegó, entre otras cuestiones, la caducidad de la acción, ya que con arreglo a la Disposición Adicional Primera, de la LOE , en la redacción dada por la ley 20/2015 de 14 de julio, el aval caduca a los dos años a contar desde el incumplimiento de la obligación garantizada.

Consideraba que existía retraso desleal en el ejercicio del derecho por parte de la actora, dado que habían transcurrido nueve años desde que se produjo el incumplimiento.

La sentencia que se recurre estimó la demanda.



SEGUNDO.- Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello que resulten contradichos por los razonamientos de la presente resolución.



TERCERO.- Indica la demandada en su recurso que debe apreciarse la caducidad del aval, ya que con arreglo a la ley 20/2015, la Disposición Adicional Primera de la LOE establece que el plazo de caducidad del aval será de dos años a contar desde el incumplimiento del promotor sin haber sido requerido para la rescisión del contrato y devolución de las cantidades anticipadas.

Tal alegación debe ser desestimada.



CUARTO.- Como con acierto indica la sentencia recurrida, la ley 57/1968 no establecía plazo de prescripción ni de caducidad para el ejercicio de la acción. Tampoco establecía la Disposición Adicional Primera de la LOE en su redacción originaria plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción encaminada a la restitución de las cantidades entregadas a cuenta, por lo que el plazo de prescripción aplicable es el previsto en el artículo 1964.2 del Código civil , es decir del de 15 años; actualmente 5 años tras la reforma operada por la Ley 42/2015 de 5 de octubre, el cual ha de computarse desde su entrada en vigor.

No puede aplicarse la actual redacción de la Disposición Adicional Primera operada por la ley 20/2015 a un contrato suscrito en el año 2006, ya que obviamente ello supondría generar, con carácter retroactivo, un plazo de caducidad para el ejercicio de acciones dimanantes de relaciones jurídicas nacidas con anterioridad a la vigencia de la norma que crea el plazo de caducidad, vulnerando con ello lo dispuesto en el artículo 2.3 del Código civil , ya que la Ley 20/2015 no contiene norma de derecho transitorio con respecto a la redacción de la Disposición Adicional primera de la LOE que introduce, y menos aún contempla su aplicación retroactiva.

Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2018 (el subrayado es propio de esta resolución): 'El juez ha de atender fundamentalmente a las disposiciones de Derecho transitorio que se contengan en una ley y, de no existir, a las normas que con carácter general regulan las cuestiones de Derecho transitorio, esto es, de los efectos de la sucesión de normas en el tiempo, fundamentalmente el art. 2.3 y las disposiciones transitorias del Código Civil . Si una determinada ley no contiene ninguna norma específica sobre Derecho transitorio, el juez ha de negarle efecto retroactivo en virtud de lo dispuesto en el art. 2.3 del Código Civil .' Es más, no existiendo norma específica de derecho transitorio, son aplicables las disposiciones transitorias del Código civil, tal y como indica la reseñada Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2018 , así como la de 26 de octubre de 2007 , entre otras.

La disposición Transitoria Tercera del Código civil señala que las normas que sancionen con privación de derechos a acciones u omisiones que carecían de sanción en las leyes anteriores, no son aplicables a quien hubiese incurrido en dicha acción u omisión cuando la normativa anterior estaba en vigor. Obviamente se refiere dicha Disposición Transitoria, entre otras materias, a la caducidad y prescripción, vetando expresamente su aplicación retroactiva.



QUINTO.- Alega la recurrente que debe apreciarse retraso desleal en el ejercicio de los derechos, ya que el incumplimiento de la promotora se produce el 7 de febrero de 2009 y la demanda se interpone en 9 de junio de 2007, lo cual entiende que es un lapso temporal suficiente para fundar la deslealtad.

Tal alegación debe ser desestimada.



SEXTO.- El retraso desleal se asienta básicamente sobre la doctrina de los actos propios y de la proscripción de la mala fe, traduciéndose en el rechazo a las reclamaciones tardías que, por las circunstancias concurrentes, hayan generado en el deudor la fundada creencia de que la deuda no le será reclamada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de abril y 14 de noviembre de 2008 , entre otras).

El simple transcurso del tiempo no constituye retraso desleal, debiendo existir una dejación por parte del acreedor tan prolongada o realizada en circunstancias tales que genere en el deudor la fundada creencia de que la reclamación no se va a producir.

Debe tenerse en cuenta que, en el momento en que se produce la posibilidad de reclamar el plazo de prescripción, como indicábamos anteriormente, era el de 15 años, tal y como establecía el artículo 1964 del Código civil .

El hecho de que el retraso en la entrega de la vivienda se iniciase el 7 de febrero de 2009 y la demanda se haya interpuesto el 9 de junio de 2017 no implica la existencia de una dilación en su interposición de tal índole que haya podido generar en la recurrente la fundada creencia de que la reclamación no se iba a producir.

Debe tenerse en cuenta que el hecho de que exista retraso en la entrega de la vivienda implica la posibilidad de reclamar la restitución de las cantidades anticipadas, tal y como indica el artículo 1 de la ley 57/1968 , pero no constituye una obligación. Pese al retraso en la entrega, lícitamente puede el adquirente esperar durante el tiempo que estime conveniente -en tanto en cuanto la acción no prescriba-, al objeto de posibilitar que la vivienda se concluya y le sea entregada. La espera del adquirente para posibilitar la conclusión, o incluso el inicio de la construcción de la vivienda, no revela actuación desleal o abusiva. Por tanto, no puede contabilizarse el plazo desde el mismo momento en que se produce el incumplimiento a los efectos de calificar la conducta del actor como abusiva o desleal.

En consecuencia, no consta que exista una dilación injustificable, ni que concurra ninguna circunstancia que haya permitido considerar fundadamente a la recurrente que los actores habían renunciado a reclamar lo que les correspondía, ni es incompatible con la conducta de la parte actora el que actualmente reclame la restitución de aquello que entregaron a la promotora mediante los ingresos en la cuenta de la demandada.

SÉPTIMO.- Alega la demandada en su recurso que dado el evidente retraso desleal, los intereses debe entregarse desde el momento de interposición de la demanda.

Tal alegación debe ser desestimada.

OCTAVO.- Como se indicaba anteriormente, no existe retraso desleal, y en consecuencia el devengo de intereses debe ser desde la fecha en que se realizaron las aportaciones, tal y como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2017 al señalar: ' los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega'.

NOVENO.- Desestimándose el recurso de apelación, con arreglo al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al recurrente el pago de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por BANCO MARE NOSTRUM, S.A. contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2018 dictada en autos de Procedimiento Ordinario 705/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 91 de Madrid en los que fue actor D. Roman y en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimosexta de la misma Ley , si concurren los requisitos legalmente exigidos para ello, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2579-0000-00-0727-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.