Sentencia CIVIL Nº 152/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 770/2018 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0151426
Recurso de Apelación 770/2018
Autos Nº: 275/17
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 79 DE LOS DE MADRID
Apelante- demandante: DON Fausto
Procurador: DON MIGUEL LOZANO SÁNCHEZ
Apelada-demandada: DOÑA Concepción
Procuradora: DOÑA MARÍA EUGENIA GARCÍA ALCALÁ
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
Ilma.Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña Pilar Gonzálvez Vicente
En Madrid, a diecinueve de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 275/17 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de los de Madrid,
entre partes:
De una, como apelante-demandante Don Fausto , representado por el Procurador Don Miguel Lozano
Sánchez.
De la otra, como apelada-demandada Doña Concepción , representada por la Procuradora Doña María
Eugenia García Alcalá.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 19 de diciembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que me confiere la Constitución, esta juez ha decidido estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Fausto representado por el procurador don Miquel Lozano Sánchez Navarro Cinta, contra Dª Concepción representada por la procuradora doña María Eugenia García Alcalá sobre modificación de medidas definitivas, y en consecuencia acordar para la menor Herminia lo siguiente: Régimen de visitas .

Durante los primeros seis meses, sábados alterno desde las 11h hasta las 18h.

Después de los seis meses y durante un los seis meses próximo se ampliaría la estancia, con fines de semana alternos con pernocta desde las 11h del sábado a las 18h.

En estos dos primeros períodos las entregas y recogidas serán en el Punto de Encuentro Familiar II de Madrid (PEF) Por último, si la evolución entre padre e hija evoluciona progresiva y favorablemente las estancias se realizan mediante fines de semana alternos, desde el viernes recogiendo el progenitor a su hija a la salida del colegio, hasta las 18h del domingo devolviéndola en el PEF El periodo vacacional de verano se disfrutará por ambos progenitores por mitad a partir de diciembre de 2018, hasta la fecha le corresponderá íntegramente a la madre, sin perjuicio de los fines de semana que la menor deba estar con el padre conforme lo estipulado en los párrafos anteriores.

Salida del territorio nacional durante el segundo período se suspenderán las visitas con la el padre cuando la madre viaje con su hija a Marruecos, cuyas fechas deberán de ser notificadas al padre con un mes de antelación en el PEF.A partir de diciembre de 2018 se requerirá autorización de ambos cónyuges para que Herminia pueda viajar a Marruecos en compañía de uno de ellos y siempre dentro el tiempo dentro del período vacacional que le corresponda.

Vacaciones: Se disfrutará por ambos progenitores por mitad a partir de diciembre de 2018, hasta la fecha le corresponderá íntegramente a la madre, sin perjuicio de los fines de semana que la menor deba estar con el padre conforme lo estipulado en los párrafos anteriores.

En cuanto a las vacaciones las partes acordaron que se disfrutarían por mitad.

En interés del menor esta juez distribuye el período de vacaciones de la siguiente manera: Los progenitores tendrán en su compañía a la menor durante las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa durante la mitad de sus vacaciones escolares tomando como referencia el calendario escolar del centro escolar al que acuda la menor y conforme a los siguientes períodos.

VERANO: cuatro períodos * Primer período: desde el día siguiente al último día lectivo hasta el último día de junio, corresponderá al padre.

* Segundo período: el mes de julio le corresponderá a la madre.

* Tercer período: mes de agosto: corresponderá al padre * Cuarto periodo: mes de septiembre hasta el día anterior al inicio del curso escolar: corresponderá a la madre.

NAVIDAD * Primer periodo: desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre a las 12 horas.

* Segundo periodo: desde la finalización del anterior hasta el día anterior al inicio de la actividad escolar a las 12 horas. Los niños pasarán con el progenitor con el que no hayan estado el último turno la tarde del día 6 de enero, desde las 17 a las 20 horas.

SEMANA SANTA * Primer período: desde el primer día de vacaciones hasta miércoles Santo.

* Segundo período: desde el miércoles Santo hasta el día anterior a la vuelta del colegio.

Tanto las entregas como recogidas se realizaran en el PEF, y salvo el horario establecido para el período de vacaciones de Navidad, las entregas y recogidas se realizarán a las 18 horas.

Salvo mejor acuerdo entre los padres, tales periodos se distribuirán de la siguiente forma: Los años pares, estará con la madre los primeros periodos y con el padre los segundos. Los años impares, estará con el padre los primeros periodos y con la madre los segundos.

Salida del territorio nacional Durante el segundo período se suspenderán las visitas con la el padre cuando la madre viaje con su hija a Marruecos, cuyas fechas deberán de ser notificadas al padre con un mes de antelación en el PEF.A partir de diciembre de 2018 se requerirá autorización de ambos cónyuges para que Herminia pueda viajar a Marruecos en compañía de uno de ellos y siempre dentro el tiempo dentro del período vacacional que le corresponda Pensión alimenticia.

Don Fausto deberá de abonar 180€ en 12 mensualidades, que ingresará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre, y que se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones del IPC el 1 de enero de cada año.

Los gastos extraordinarios necesarios que genere la menor, será n sufragados por ambos progenitores al 50% previa consulta y acuerdo entre ellos.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Fausto , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Concepción y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 18 de febrero de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se fijen 50 euros al mes y se alega entre otras razones que recibe una renta mínima de reinserción y por recogida de chatarra recibe unos 60 euros al mes y abona 180 euros de alquiler y además 46.02 de embargo de ejecuciones por impago y señala que la madre tiene más ingresos que comparte con la hermana.

Por su parte doña Concepción pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que tiene dos vehículos y recuerda que está desempleada.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que además el recurrente recoge chatarra.



SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la modificación de los alimentos solicitando su reducción.

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 'in fine' del C.C., en lo que concierne a la pensión de alimentos, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que concurren en los hechos objeto de cuestión, - en los términos ya acordados - que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial, en 9 de junio de 2011 que fijó una pensión alimenticia de 300 euros mensuales para la menor.

Y es lo cierto que existen cambios esenciales,- en los términos ya establecidos - transcurridos unos 7 años desde aquel entonces, por cuanto cierto es que en la actualidad el interesado cuenta con menos ingresos.

Se acredita en los autos que el recurrente cuenta con una renta mínima de reinserción que supone unos 400 euros al mes y asimismo realiza actividades recogiendo chatarra lo que supone - según admite el propio interesado- unos 50 ó 60 euros al mes , debiendo recordare que la madre ahora recurrida se encuentra en desempleo por lo que carece de recursos estables con los que atender a la hija común.

Consta que la menor genera los gastos propios y habituales de una niña de su edad - 10 años como nacida el NUM000 de 2008 - además de cubrir su necesidad de alojamiento y que tiene los costes educativos propios de su edad y formación.

En esta tesitura no procede reducir la pensión alimenticia si tenemos en cuenta la doctrina jurisprudencial del TS en orden al llamado mínimo vital que entre otras en sentencia de 14 de septiembre de 2016 razona que : ' La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ).

De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

'Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.' Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014.

Por todo ello no procede sino confirmar la sentencia recurrida y desestimar este motivo de apelación.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Fausto contra la Sentencia dictada en fecha 19 de diciembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid, en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 275/17, entre dicho litigante y Doña Concepción , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 0770-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe