Sentencia CIVIL Nº 152/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 708/2018 de 23 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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TEL.: 977920101
FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4312342120168104749
Recurso de apelación 708/2018 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modif.contenc.medidas sentencia divorcio 75/2016
Parte recurrente/Solicitante: Jose Miguel
Procurador/a: Rafael GALLEGO VECIANA
Abogado/a: Gemma Díaz Lopez
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 152/2019
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez
Magistrados
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
Silvia Falero Sánchez
Tarragona, 23 de abril 2019.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto
el recurso de apelación nº 708/2018 frente a la sentencia de 9 abril 2018, recaído en Modificación Medidas
nº 75/2016, tramitado por el Jugado de 1ª Instancia Nº 1 VIDO de DIRECCION000 , a instancia de D. Jose
Miguel , como demandante-apelante, y Dña. Enma , como demandada-apelada, siendo parte el Ministerio
Fiscal, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Que, estimando en parte la demanda de modificación de medidas definitivas respecto de las acordadas en sentencia núm. 99/2013 de fecha 19.7.2013 (Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Número 1 de DIRECCION000 ) interpuesta por el Procurador Sr. Rafael Gallego Veciana en nombre y representación del Sr. Jose Miguel frente a la Sra Enma manteniéndose las medidas allí acordados y sustituyéndose sólo en cuanto a la pensión de alimentos que se fija en 80 euros para la mayor de edad y en 120 euros para cada una de las tres menores restantes que se incrementarán anualmente en el mes de enero conforme al IPC de Catalunya. Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

1. D. Jose Miguel solicita la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de 19 julio 2013, que viene de la de guarda y custodia del Juzgado VIDO DIRECCION000 de 29 marzo 2010, ambas ratificadas por esta Audiencia provincial, para que se deje sin efecto la suspensión de la patria potestad sobre las hijas habidas de su relación con Dña. Enma , nombradas Salvadora , nacida el NUM000 -1999, Valentina , nacida el NUM001 -2002, Zulima , nacida el NUM002 -2004, y María Teresa , nacida el NUM003 -2007, con fijación de un régimen de comunicaciones, reducción de la pensión de alimentos a 20.-€ mensuales para cada una, y prohibición de salida del territorio nacional sin el consentimiento paterno o la preceptiva autorización judicial previa; y de modo subsidiario se acuerde la privación de la patria potestad con extinción de su obligación alimenticia.

Alega como hechos que ha alterado sustancialmente las circunstancias el cumplimiento de la pena de prisión y de la prohibición de comunicación y acercamiento que le fue impuesta en sentencia de la A.

Provincial (Sumario 25/2009) por violencia doméstica sobre su pareja y madre de las cuatro hijas, el derecho a relacionarse con estas y la atención de sus obligaciones parentales en materia alimenticia con arreglo al principio de proporcionalidad.

2. La demandada no fue hallada en su domicilio de DIRECCION001 -Baleares y, emplazada por edictos, fue declarada en rebeldía.

3. La sentencia de primer grado estima en parte la demanda, considera que no se ha probado la alteración sustancial de las circunstancias sino que su petición se funda en la mera alegación de que quiere recuperar la relación con sus hijas de las que nada sabe desde hace nueve años, y menos que el régimen vigente hasta la fecha les sea perjudicial, reduciendo la pensión de alimentos de la hija mayor de edad a 80.-€ y las de las otras tres a 120.-€, mensuales, en atención a los escasos ingresos paternos de 420.-€ mensuales, con actualización en el mes de enero de cada año según IPC de Catalunya.

El actor apela y el Ministerio Fiscal defiende la sentencia.



SEGUNDO.- Motivos de oposición. Decisión de la Sala.

1. El recurso objeta la falta de motivación de la sentencia ( art. 218 LEC ) y acusa error en la valoración de la prueba ( art. 217 LEC ).

2. Sobre la falta de motivación debemos señalar que el apelante confunde la falta de actividad probatoria o la inversión de la carga de la prueba y, en suma, su desacuerdo con la valoración de la prueba efectuada, con la falta de motivación.

En efecto, el art. 218 LEC lo que exige es una respuesta judicial fundada en Derecho, que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate, de manera que solo una motivación que, por arbitraria, fuese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el art. 24 CE ( STC 221/2001, de 31 diciembre , 55/2003, de 24 marzo , 325/2005, de 12 diciembre , 61/2008, e 26 mayo ). La sentencia impugnada cumple con las exigencias derivadas del deber de motivación, ya que permite conocer el criterio jurídico por el que no se accede a alzar la suspensión del ejercicio de la patria potestad y la reducción de la contribución a los alimentos del progenitor.

3. La segunda causa de oposición merece algún comentario, pues advertimos que no se ha hecho todo lo necesario para averiguar el actual paradero de la demandada -el propio demandante dice que se ha ido a Japón con las hijas a las que no ve desde hace nueve años--. A través del Punto Neutro se verifico un domicilio en DIRECCION001 -Baleares enviando por correo una carta certificada pero no se intentó ninguna diligencia más por el juzgado ( art. 156 LEC ), conformándose el apelante con el emplazamiento edictal que expresamente pidió ( art. 164 LEC ), lo que ha impedido conocer las alegaciones de la progenitora y la exploración de las hijas con las demás pruebas que hubieren podido conducir a establecer la situación familiar actual, tanto en orden a la parentalidad como a la obligación alimenticia del padre.

Este obstáculo, que no plantea mayores problemas sobre la competencia objetiva a la vista del art.

22 quater, letra d ) y f) LOPJ , es difícilmente superable para decidir sobre la modificación de la medida de suspensión o privación de la potestad y la fijación de alimentos, si bien respecto a estos últimos tenemos que hacer dos matizaciones: una, los alimentos de la hija mayor Salvadora no son de ius cogens sino rogados ( art. 233-4.1 CCCat ), y dos, con los escasos medios económicos del Sr. Jose Miguel (420.-€ mensuales) y que los ya aportados para la atención y cuidado de sus hijas siguen depositados en cuentas bancarias a disposición de la progenitora sin que los haya utilizado, permiten concluir que la mayor de edad no los precisa y en cuanto a los de las hijas menores aceptamos el ofrecimiento de pago de 20.-€ mensuales.



TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimar en parte el recurso no se hace pronunciamiento sobre las costas ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

El Tribunal decide: 1º.- Estimar el parte el recurso de apelación formulado por D. Jose Miguel frente a la sentencia de 9 abril 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de DIRECCION000 , en Modificación Medidas nº 75/2016, que se revoca en parte, acordando que los alimentos en favor de las tres hijas menores sean de 20.- € mensuales para cada una, manteniendo el resto de pronunciamientos.

2º. No nos manifestamos sobre las costas.

Con devolución del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 Disposición Adicional 16ª LEC ), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.