Sentencia CIVIL Nº 152/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 802/2019 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO00152/2019

Rollo Núm. .....................802/2019.-

Juzg. 1ª Inst. Núm........3 de Toledo.-

Div. Contencioso Núm... 740/2016.-

SENTENCIA NÚM. 152

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a treinta y uno de octubre de dos mil diecinueve.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 802 de 2019, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, en el juicio de divorcio contencioso núm. 740/16, en el que han actuado, como apelante Ascension, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Villamor López y defendida por la Letrado Sra. Rey Novo; y como apelado, Avelino, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Arribas Adalid y defendido por el Letrado Sr. Real Gallo .

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, con fecha 29 de marzo de 2019, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por D. Avelino, representado por D. Ángel V. Arribas y asistid de D. José Alberto Real Gayo, contra Dª. Ascension, representada por Dª. Cristina Villamor López y asistida de Dª. Paloma Asunción Rey Novo, declarando la disolución por divorcio del matrimonio que se celebró entre las partes, con las siguientes medidas:

1 . La guarda y custodia del hijo menor se atribuye a su madre Dª. Ascension, a cuyo cuidado queda confiada, compartiendo ambos progenitores la titularidad de la patria potestad sobre el mismo, si bien las facultades inherentes a la citada institución serán ejercidas de ordinario por la mencionada Ascension. La atribución de la patria potestad a ambos progenitores deberá ejercerse con los límites y criterios contemplados en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

2. D. Avelino, en su condición de padre del menor, tiene derecho a visitar a su hijo y tenerlo en su compañía, lo que se ejercerá de la forma siguiente:

Fines de semana alternativos de cada mes, el viernes desde las 18:30 horas del mismo hasta las 20 horas del domingo, momento en el que deberá ser devuelto al domicilio familiar, donde reside la madre.

Todos los miércoles tarde, desde la salida del colegio hasta el jueves por la mañana, cuando será el menor reintegrado al centro escolar por el padre.

En las vacaciones de Navidad, un progenitor estará con el hijo desde las 18:30 del día que terminen las clases del primer trimestre hasta el 31 de diciembre a las 18:30 horas. Desde dicho día, hasta las 18:30 horas del día anterior al comienzo de las clases del segundo trimestre permanecerá el hijo con el otro progenitor.

En las vacaciones de Semana Santa un progenitor estará con el menor desde el sábado anterior al Domingo de Ramos (en el que se deberá entregar el menor a las 12 horas), hasta el miércoles siguiente, día en el que se deberá entregar al hijo a las 18:30 horas. Desde dicho momento hasta el Domingo siguiente, a las 18:30 horas, permanecerá el menor con el otro progenitor, día en el que deberá ser entregado nuevamente, con anterioridad al comienzo del nuevo trimestre escolar.

Las vacaciones de verano se dividirán por los períodos siguientes: desde el 1 de julio hasta el 16 de julio; desde este último día hasta el 31 de julio; desde este último día hasta el 16 de agosto; desde este último día hasta el 31 de agosto.

Las vacaciones de verano serán disfrutadas de manera alternativa por cada uno de los progenitores conforme se establecen en los periodos expuestos, de tal manera que el progenitor que inicie su estancia con el menor en el mes de junio le corresponderá la segunda quincena de julio, y al progenitor que le corresponda la primera quincena de julio disfrutará con el menor las vacaciones en septiembre y así de manera alternativa. El horario de entrega y recogida del menor durante estos periodos vacacionales será a las 18,30 horas en el domicilio materno. Durante los periodos vacacionales se suspenderá el régimen de visitas de los fines de semana alternos. reanudándose al finalizar el último periodo vacacional, correspondiéndole el primer fin de semana al progenitor que no disfrutó del fin de semana inmediatamente anterior al período vacacional.

Los padres podrán elegir cada uno de los períodos referidos durante las vacaciones del menor. En caso de desacuerdo, la madre elegirá los años pares y el padre los años impares. La elección en todos los periodos vacacionales expuestos será en los años pares la madre y en los impares el padre. A efectos de evitar dilaciones en la elección de los periodos vacacionales por parte de los progenitores que en cada momento les corresponda elegir, se señala un plazo de preaviso que será mínimo de treinta días para la elección de las vacaciones.

El lugar de entrega será el domicilio familiar, salvo que las partes acuerden otro distinto que no suponga perjuicio para el menor. Es obligación de ambos progenitores informar al otro del domicilio donde habitualmente residen y del lugar donde pernocta el menor, para el supuesto de que ocasionalmente no se encontrara en la residencia habitual de uno de los dos progenitores.

3. Ambas partes o, en su defecto, judicialmente en un procedimiento relativo a la liquidación del régimen de sociedad de gananciales, determinarán el uso de la vivienda sita en DIRECCION000. Por dicho motivo, D. Avelino deberá abandonar la citada vivienda.

4. D. Avelino abonará a Dª. Ascension en concepto de pensión de alimentos del hijo menor 150 euros y, cuando comience una nueva relación laboral, el pago de una pensión mensual de 250 euros. Dicha cantidad deberá ser satisfecha por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que al efecto designe el receptor y se actualizará anualmente con efectos a primeros de enero de cada año, en proporción a la variación que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. El demandante deberá aportar al Juzgado trimestralmente información sobre su situación laboral y, en su caso, aportar las nóminas que esté recibiendo durante el próximo año (hasta marzo de 2020), al efecto de fiscalizar los rendimientos que pudiera percibir y su cuantía real.

5. Que los gastos extraordinarios del hijo menor se satisfarán por mitad. Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y, en su caso, a su devengo. Se considerarán gastos extraordinarios aquellos que han sido declarados como tal jurisprudencialmente, en los términos contemplados en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

Sin pronunciamiento en costas'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Ascension, dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se alza la apelante contra la sentencia que declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos litigantes acordando las medidas complementarias que se estimaron oportunas, y en concreto se recurre la medida relativa a la denegación de la atribución del uso de una vivienda de los conyuges, en lo que se alega aplicación errónea del art 96 del C.Civil y vulneración de la Ley 1/1996 de Proteccion Juridica del Menor. En esencia la cuestión que plantea el recurso es que como la vivienda que constituyo el domicilio conyugal se ha vendido, admitiéndose que de mutuo acuerdo por las partes, otra vivienda que es de titularidad de ambos litigantes (de su sociedad ganancial), aunque no fue el domicilio conyugal, ha de ser atribuida en la sentencia apelada (su uso) a la apelante y al hijo menor de edad bajo su custodia para constituir el domicilio del menor, y asi proteger el interes mas necesitado de protección y ello dado que la madre vive con su hijo en una vivienda de alquiler y la vivienda sobre la que se pide la atribución ha quedado vacia por imponer al apelado su abandono la misma sentencia apelada.

La resolución recurrida deniega la atribución del uso de la vivienda que no era el domicilio familiar a la apelante con fundamento de la STS 9.5.12 por no haber sido el domicilio conyugal.

SEGUNDO:La STS de 9.5.12, seguida por las de 19.12.13 o 3.3.16, establecio que el art 91 del C. Civil solo permite al Juez, en defecto de acuerdo o de no aprobación del acuerdo presentado, atribuir el uso de la vivienda familiar siguiendo los criterios que establece el art 96 del C. Civil. El art 774, 4 de la LEC repite la misma regla. De donde debemos deducir que la atribución del uso de los segundos domicilios u otro tipo de locales que no constituyen la vivienda familiar, no puede ser efectuado por el Juez en el procedimiento matrimonial seguido con oposición de partes o lo que es lo mismo sin acuerdo, y señala dicha sentencia a continuación 'existen varias razones para llegar a esta conclusión, dejando aparte la interpretación literal del C. Civil y de la LEC a la que se ha aludido: 1ª la atribución de otras residencias de la familia o de otros locales debe efectuarse de acuerdo con las reglas del régimen económico matrimonial que rija las relaciones entre conyuges.- 2ª la sentencia que decreta el divorcio o la separación declara la disolución del régimen. Puede declarar su liquidación, pero para ello debe seguirse el procedimiento del art 806 y ss de la LEC en defecto de acuerdo previo' y en conclusión indicaba dicha sentencia para unificación de los puntos de vista diferentes sobre la cuestión por la Jurisprudencia contradictoria sobre la misma la siguiente doctrina 'en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los conyuges no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar'

El recurso cita la STS de 10.10.11 que establecio doctrina jurisprudencial igualmente pero en el sentido de que ' el Juez puede atribuir el uso de la vivienda que no sea la que se esta ocupando en concepto de vivienda familiar cuando el inmueble que se esta utilizando pertenezca a terceras personas en orden a proteger el interes de los menores y ello siempre que la residencia que se atribuya sea adecuada para satisfacer las necesidades de los hijos'

Entiende esta Sala que esta doctrina es anterior a la sentada por la STS 9.5.12 (y seguida desde entonces) y ademas ha de considerarse que se refiere la que cita el recurso, según el contenido de aquella sentencia, a un supuesto bien distinto de este: aquel en que el domicilio conyugal era una vivienda de terceros que se ocupaba sin titulo alguno y por liberalidad de aquellos en atención al matrimonio, los cuales podían recuperarla en cualquier momento porque la atribución del uso en un procedimiento matrimonial no les era oponible, lo que podía suponer un perjuicio a los hijos menores, pero no es este el caso puesto que aquí el hijo ya tenia como domicilio una vivienda que lo era de sus padres no de un tercero y lo que ocurre es que ambos han acordado venderla y este hijo menor ha ido a vivir a otro inmueble que es de tercero, pero mediando contrato de alquiler que no puede quedar sin efecto por la sola voluntad del arrendador propietario en cualquier momento. En definitiva, el hijo tiene ya satisfechas sus necesidades de vivienda por otro medio legal, y para la decisión a adoptar aquí ha de partirse de un punto esencial: nada exige que las necesidades del menor hayan de satisfacerse en una vivienda que sea de propiedad de sus padres, siendo igualmente atendidas adecuadamente en una vivienda simplemente en alquiler, puesto que no puede ser desalojado de ella en cualquier momento a voluntad del propietario, como ocurria en el caso para el que se dicto la doctrina que cita el recurso en el que existía alto riesgo de que de donde vivía desde siempre el menor en cualquier momento y sin mas requisitos pudiera ser desalojado. Aquí el menor ha sido privado de vivir en el domicilio familiar de siempre pero ha sido por acuerdo de sus padres y por ello tiene que atender sus necesidades en otra vivienda en la que antes nunca vivio, pero como tiene titulo y derecho para ello no existe el riesgo de desalojo a voluntad de tercero, y asi la atribución del uso de la segunda vivienda, que tampoco era el domicilio de la familia ni del menor, y ello solo porque es propiedad de los litigantes no encuentra apoyo en una protección del menor, que ya no contara con su domicilio familiar pero que ante ello tiene sus necesidades protegidas ya aparte de aquella segunda vivienda, y por todo esto solo puede decidirse sobre tal segunda vivienda en el marco de la liquidación de la sociedad ganancial que formaban los conyuges.

La doctrina jurisprudencial vigente desde hace años no permite la decisión que interesa el recurso que por ello no puede prosperar

TERCERO:No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil dada la especial naturaleza de los intereses y derechos en juego y las dudas de hecho y de derecho que siempre plantea la protección de los derechos de los menores. -

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Ascension, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, con fecha 29 de marzo de 2019, en el procedimiento núm. 740/16, de que dimana este rollo, todo ello sin imponer a ninguna de las partes el pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACIÓN. -Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe. -