Sentencia CIVIL Nº 152/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1498/2018 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/014989
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0014989
Recurso apelación de divorcio contencioso LEC 2000 / Ad.gb.dib.ap.2L 1498/2018 - S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Divorcio contencioso 461/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Fructuoso
Procurador/a/ Prokuradorea:CARLOS SALGADO NUÑEZ
Abogado/a / Abokatua: CRISTINA RUIZ DIEZ
Recurrido/a / Errekurritua: Felicidad y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: GABRIEL MARCOS RICO
Abogado/a/ Abokatua: MARIA EUGENIA DIEZ GONZALEZ
S E N T E N C I A N.º 152/2019
ILTMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a veinticinco de enero de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Iltmos Sres. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso 461/2017 del
Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao, a instancia de D. Fructuoso , apelante - demandado,
representado por el procurador D. CARLOS SALGADO NUÑEZ y defendido por la letrada Dª. CRISTINA RUIZ
DIEZ, contra Dª. Felicidad
, apelada - demandante, representada por el procurador D. GABRIEL MARCOS
RICO y defendida por la letrada D.ª MARIA EUGENIA DIEZ GONZALEZ y con la intervención del MINISTERIO
FISCAL ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado
Juzgado, de fecha 31 de mayo de 2018 aclarada por auto de fecha 25 de junio de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: 'FALLO ESTIMO PARCIALMENTE las demandas formuladas por Dña. Felicidad y D. Fructuoso , DECRETO EL DIVORCIO del matrimonio contraído entre los expresados con todos los efectos legales, y acuerdo como definitivas las siguientes medidas: 1.- La patria potestad sobre el hijo será ejercida de forma conjunta, comprometiéndose ambos progenitores a adoptar de común acuerdo cuantas decisiones de importancia puedan afectarle, resolviendo el Juzgado en su caso la discrepancia, salvo que por la urgencia de las mismas no resultase posible consultar con el otro progenitor, como sería el caso de cuestiones relativas a salud hospitalización, intervención quirúrgica o equivalentes, que requiriesen de una actuación inmediata. En tal caso la decisión corresponderá al progenitor que en ese preciso momento tenga al hijo en su compañía.

Son decisiones comprendidas en el ámbito de la patria potestad, que habrán de tomarse de común acuerdo por los progenitores, entre otros, el cambio de domicilio del menor fuera del municipio de su residencia habitual, así como su traslado al extranjero, salvo los viajes vacacionales; la elección del centro escolar y cambio del mismo; la determinación de las actividades extraescolares o complementarias; los actos médicos de larga duración que no revistan el carácter de urgentes; así como los de carácter psicológico; las celebraciones sociales y religiosas de relevancia, tales como la Primera Comunión. Ambos progenitores tienen derecho en todo caso a obtener información sobre la evolución escolar de su hijo y participar en las actividades tutoriales del centro escolar, así como a obtener información sobre el estado de salud y tratamiento de su hijo.

2.- Se establece la custodia compartida de ambos progenitores sobre su hijo acomodada a los ciclos laborales del progenitor y con el siguiente régimen de visitas para el progenitor que no ostente en cada momento la custodia: 1ª semana (Tarde) el hijo permanecerá con la madre salvo el sábado y domingo que estará con el padre, recogiendo al hijo el sábado a las 11.00 horas y reintegrándolo el domingo a las 19.30 horas al domicilio de la madre.

2ª semana (Noche) el hijo permanecerá con la madre, estando el hijo con el padre dos tardes entre semana (martes y jueves a falta de acuerdo) desde la salida del colegio donde lo recogerá hasta las 19.30 horas en que lo reintegrará al domicilio de la madre.

3ª semana (Libre) el hijo permanecerá con el padre, estando el hijo con la madre dos tardes entre semana (martes y jueves a falta de acuerdo) desde la salida del colegio donde lo recogerá hasta las 19.30 horas en que lo reintegrará al domicilio del padre.

4ª semana (Mañana) el hijo permanecerá con la madre, estando el hijo con el padre dos tardes entre semana (martes y jueves a falta de acuerdo) desde la salida del colegio donde lo recogerá hasta las 19.30 horas en que lo reintegrará al domicilio de la madre.

5ª semana (Libre) el hijo permanecerá con el padre, estando el hijo con la madre dos tardes entre semana (martes y jueves a falta de acuerdo) desde la salida del colegio donde lo recogerá hasta las 19.30 horas en que lo reintegrará al domicilio del padre.

Las vacaciones escolares del menor se repartirán por mitad del siguiente modo.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos, el primero comprenderá desde la salida del centro escolar el último día de clase hasta las 11.00 horas del Lunes de Pascua, y el segundo desde las 11:00 horas del Lunes de Pascua hasta las 21:00 horas del último día festivo, eligiendo a falta de acuerdo la madre en los años pares y el padre en los años impares.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos, el primero comprenderá desde la salida del centro escolar el último día de clase hasta las 21:00 horas del 30 de diciembre, y el segundo comprenderá desde las 21:00 horas del 30 de diciembre hasta las 21:00 horas del último día festivo, eligiendo a falta de acuerdo la madre en los años pares y el padre en los años impares.

Las vacaciones de verano se dividirán en cuatro periodos: 1) desde la salida del centro escolar el último día de clase hasta las 21:00 horas del 15 de julio; 2) desde las 21:00 horas del 15 de julio hasta las 21:00 horas del 31 de julio: 3) desde las 21:00 horas del 31 de julio hasta las 21:00 horas del 15 de agosto; y 4) desde las 21:00 horas del 15 de agosto hasta las 21:00 horas del último día festivo, eligiendo los periodos a falta de acuerdo la madre en los años pares y el padre en los años impares. Las vacaciones de verano del presente año se repartirán conforme al acuerdo que alcancen las partes, al desconocer lo acontecido hasta la fecha por hallarnos en pleno periodo vacacional en el momento de dictarse la resolución, si bien el padre tendrá en todo caso derecho a estar con el hijo la mitad del periodo.

3.- Se atribuye a la esposa el uso de la vivienda familiar sita en Bilbao, CALLE000 NUM000 - NUM001 NUM002 , con su mobiliario y ajuar.

La atribución del uso de la vivienda familiar se hace por un periodo máximo de dos años, sin perjuicio de la posibilidad de prórroga también temporal si se mantienen las circunstancias que la motivaron, todo ello conforme a lo previsto en el art. 12-5 de la Ley 7/2015 .

4.- Dña. Felicidad deberá abonar los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas o impuestos de devengo anual.

5.- Cada uno de los progenitores deberá atender la manutención del hijo durante los periodos que ejerzan la custodia, lo que incluye su alimentación, ropa básica, higiene, gastos ordinarios farmacéuticos, vivienda y de ocio del menor.

Para hacer frente al resto de necesidades del hijo, los progenitores deberán abrir una cuenta bancaria de titularidad conjunta diferente a aquellas con las que han venido operando hasta la fecha, en la que el progenitor ingresará 300 euros mensuales y la progenitora 100 euros mensuales. Con cargo a dicha cuenta se abonarán los gastos ordinarios del menor que puedan domiciliarse, así como el calzado, ropa de abrigo y equipación deportiva o escolar que pueda precisar. El resto de ropa correrá por cuenta y cargo de cada uno de los progenitores, debiendo contar en sus respectivos domicilios con la ropa necesaria. La compra de calzado, ropa de abrigo y equipación deportiva o escolar que pueda precisar el hijo se encomienda a uno y otro progenitor por cursos escolares alternos, con obligación de rendir cuenta de las compras al otro progenitor de forma semestral, correspondiendo dichas obligaciones a la madre para el curso escolar 2018/2019.

Durante los meses que la progenitora disponga de un contrato laboral que le reporte ingresos superiores a 1.500 euros netos al mes, la aportación de los 400 euros en la cuenta conjunta se hará por mitad entre ambos progenitores, abonando cada uno de ellos 200 euros. La progenitora deberá informar al progenitor sobre las variaciones en sus circunstancias laborales que repercutan en la cuantía a abonar.

6.- Los gastos extraordinarios del hijo deberán abonarse por ambos progenitores en la proporción del 75% el progenitor y el 25% la progenitora.

Una vez que la progenitora acceda a un empleo estable que le reporte ingresos superiores a 1.500 euros netos al mes en promedio anual, los gastos extraordinarios del hijo se abonarán por mitad entre ambos progenitores.

Se entiende por gastos extraordinarios del hijo los imprevistos y que no tengan un devengo periódico, como gastos de enfermedad, hospitalización, tratamientos especiales, odontología, ortodoncia u óptica, o farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social o por cualquier otra mutualidad u organismo al que pudieran estar asociados o afiliados los progenitores, así como las clases de apoyo o refuerzo escolar que sean recomendadas por los profesores o tutores.

Salvo en los casos de urgencia en que no pueda consultarse con el otro progenitor, cada uno de ellos deberá poner en conocimiento del otro la necesidad extraordinaria del hijo que es preciso atender, acompañando la documentación oportuna (presupuesto o información sobre la cuantía del gasto), y en caso de no recibir respuesta alguna del otro progenitor en plazo de quince días se entenderá aceptada.

Las comunicaciones señaladas deberán llevarse a cabo por un medio de cuya recepción quede debida constancia.

7.- D. Fructuoso abonará a Dña. Felicidad como pensión compensatoria la suma de 400 euros mensuales, cantidad que deberá ingresar en la cuenta bancaria designada por aquella dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que deberá actualizar anualmente con efectos de primero de enero de cada año con arreglo a la variación del IPC que para el conjunto del estado publique el INE u organismo que le sustituya tomando como base el año natural anterior.

La pensión deberá abonarse por un plazo de tres años, y una vez transcurridos quedará automáticamente extinguida.

8.- No ha lugar a adoptar ninguna otra medida en el presente trámite procesal.

Todo ello sin expresa imposición de las costas del procedimiento.' La sentencia fue aclarada por auto de fecha 25 de junio de 2018 cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE COMPLETA LA SENTENCIA de 31/5/18 en los términos siguientes: 'ESTIMO PARCIALMENTE las demandas formuladas por Dña. Felicidad y D. Fructuoso , DECRETO EL DIVORCIO del matrimonio contraído entre los expresados con todos los efectos legales, y acuerdo como definitivas las siguientes medidas: ....

2.- Se establece la custodia compartida de ambos progenitores sobre su hijo acomodada a los ciclos laborales del progenitor y con el siguiente régimen de visitas para el progenitor que no ostente en cada momento la custodia: ....

3ª semana (Libre) el hijo permanecerá con el padre, desde el lunes a la salida del colegio o desde las 16:30 horas en los días que no haya colegio que lo recogerá en el domicilio materno hasta el domingo a las 19:30 horas en que lo reintegrará al domicilio de la madre, estando el hijo con la madre dos tardes entre semana (martes y jueves a falta de acuerdo) desde la salida del colegio donde lo recogerá hasta las 19.30 horas en que lo reintegrará al domicilio del padre ...

5ª semana (Libre) el hijo permanecerá con el padre desde el lunes a la salida del colegio o desde las 16:30 horas en los días que no haya colegio que lo recogerá en el domicilio materno hasta el domingo a las 19:30 horas en que lo reintegrará al domicilio de la madre, estando el hijo con la madre dos tardes entre semana (martes y jueves a falta de acuerdo) desde la salida del colegio donde lo recogerá hasta las 19.30 horas en que lo reintegrará al domicilio del padre..'.

Incorpórese esta resolución al libro de sentencias y llévese testimonio a los autos principales.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 1498/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento, la vista del recurso se celebró ante la Sala el pasado día 16 de enero de 2019, con asistencia de los letrados de las partes y del Ministerio Fiscal, quienes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones.

Terminado el acto, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la deliberación y resolución.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- De las cuestiones controvertidas: 1.- La sentencia de primera instancia acuerda el divorcio de Dña. Felicidad y D. Fructuoso y adopta las medidas paterno-filiales en relación con el hijo en común Ismael , nacido el NUM003 de 2009, de 9 años de edad, acordando una guarda y custodia compartida acomodada a los ciclos laborales del progenitor paterno, con un régimen de visitas para el progenitor que no ostente en cada momento la custodia, en los términos que han quedado reflejados en el antecedente de hecho de esta resolución, y con atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a la Sra. Felicidad por el plazo máximo de dos años, sin perjuicio de la posibilidad de prórroga también temporal si se mantiene las circunstancias que la motivaron. Cada uno de los progenitores asumirá la manutención del hijo durante los periodos que ejerzan la custodia y para el resto de necesidades, el progenitor abonará la cantidad de 300 euros mensuales y la progenitora la cantidad de 100 euros mensuales, si bien durante los meses que la progenitora disponga de un contrato laboral que le reporte ingresos superiores a 1.500 euros netos al mes, la aportación de los 400 euros se hará por mitad entre ambos progenitores, abonando cada uno de ellos 200 euros. Los gastos extraordinarios el hijo deberán abonarse por ambos progenitores en la proporción del 75% el progenitor y el 25% la progenitora, que serán por mitad entre ambos progenitores cuando al progenitora acceda a un empleo establece que le reporte ingresos superiores a 1.500 euros. Y se fija una pensión compensatoria a cargo del Sr. Fructuoso y a favor de la Sra. Felicidad por importe de 400 euros durante el plazo de tres años.

2.- Contra la sentencia de instancia el demandado D. Fructuoso interpone recurso de apelación, impugnando: a).- En primer lugar, la contribución a la pensión de alimentos por los progenitores. Alega desproporcionalidad entre los ingresos de los progenitores, sosteniendo que a la fecha de celebración de la vista del juicio, la Sra. Felicidad estaba trabajando para Osakidetza, con infracción del art. 10.3 de la LRFPV debiendo de tenerse presente que se ha atribuido a la progenitora el uso de la vivienda familiar, siendo que el apelante está haciendo frente a la cuota del préstamo hipotecario y a la renta de alquiler de la vivienda en la que reside. Interesa se fija una contribución de cada progenitor en porcentaje respecto de sus ingresos respectivos, fijando un mínimo vital de 100 euros mensuales para la madre en los periodos en que no tenga trabajo y cuando perciba ingresos superiores a 800 euros netos mensuales, fijar el mismo porcentaje del 15% de los ingresos netos que perciba la madre, que es el mismo porcentaje que abona el padre respecto a sus ingresos, que los cifra en 2.000 euros mensuales.

b).- En segundo término, la contribución a los gastos extraordinarios por los progenitores, vertiendo los mismos fundamentos puesto que los gastos extraordinarios deberá ser abonados por los progenitores en la misma proporción que se haga para la pensión de alimentos y en los mimos supuestos.

c).- Por último, de la procedencia de la pensión compensatoria, al considerar que la esposa ha trabajado durante el matrimonio al dedicarse desde el año 2015 al 2017 a la venta de productos de Mary Kay, y desde diciembre de 2017 trabaja como auxiliar administrativo en Osakidetza obtenido unos ingresos mensuales superiores a los 1.500 euros, teniendo la cualificación profesional de licenciada en empresariales, por lo que tiene fácil acceso al mundo laboral, además de la edad de 43 años y la duración del matrimonio.

Subsidiariamente, si se estima procedente la pensión compensatoria, tanto la duración como la cuantía son excesivas atendiendo a las circunstancias expuestas, por lo que se debe cifrar en la cuantía de 150 euros por un año.

3.- Motivos de apelación a los que se opuso la apelada Dña. Felicidad , interesando la confirmación de la sentencia de instancia 4. - Durante la tramitación del presente recurso de apelación, se ha admitió prueba documental sobre informe laboral y bases de cotización de Dña. Felicidad , constatando que su vida laboral es desde el año 1981 a 2011, contrayendo matrimonio el 16 de junio de 2012.

Con posterioridad se ha vuelto a incorporar al mundo laboral en Osakidetza, habiendo trabajado durante el año 2017 un total de 91 días, percibiendo 484,55 euros en el mes de enero, 1.858,93 euros en el mes de julio, 1.912,44 euros en el mes de agosto, 1.275,28 euros en el mes de septiembre y 705,12 euros en el mes de diciembre, con un promedio de 519,69 euros menusales durante el año 2017.

En el año 2018 ha trabajado 142 días, percibiendo 343,20 euros en enero, 961,02 euros en mayo, 1.976,76 euros en junio y 2.011,21 euros en julio, siendo que en estos siete meses ha percibido unos ingresos mensuales prorrateados de 756,03 euros. Ahora bien consta en la vida laboral que siguió trabajando en agosto hasta el 9 de octubre y otros 9 días en el mes de octubre de 2018

SEGUNDO.- De la pensión de alimentos a favor del menor de edad: 1.- Sabido es que la contienda suscitada ha de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts.

93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación socio-económica disfrutada por el grupo familiar; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

La separación o la ruptura del vínculo matrimonial en modo alguno hacen perder la relación de filiación que, a tenor de lo normado en los arts. 143 , 144 y 145 del Código Civil , da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a éstos de prestarlos ( STS 29 junio 1988 ) en los casos en que así proceda ( STS 10 julio 1979 ). La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 Código Civil ), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( STS 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del 'favor filii' ( STS 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( STS 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ).

2.- Rechazamos el motivo de impugnación denunciado por el padre D. Fructuoso que pretende se aumente la cuantía de la pensión de alimentos a cargo de la madre, manteniendo los 100 euros cuando no tenga trabajo y cuando sus ingresos sean superiores a 800 euros mensuales abone la cantidad de 200 euros, y ello a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y de la prueba de autos.

Este Tribunal considera correcto lo acordado por el Magistrado de familiar en concepto de pensión de alimentos a satisfacer por ambos progenitores en el sistema de guarda y custodia compartida, sin que se haya demostrado una vulneración de la proporcionalidad entre necesidades del hija y fortuna del padre así como la de la madre, que merezca la revocación de la sentencia de instancia, y ello en relación con el art. 10.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores.

No se advierte error en la valoración del material probatorio obrante en autos, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor, precisando que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

En efecto, nada se ha especificado sobre las necesidades del hijo, considerándose las habituales de gastos de comida, vestido, ocio y demás de un niño de 9 años de edad referidos al art. 142 del Código Civil , además del abono de gastos de escolarización.

El padre Sr. Fructuoso tiene unos ingresos mensuales prorrateados superiores a los reconocidos, asciendo a percibir en el año 2016 la cantidad de 2.774,05 euros mensuales prorrateados, como se recoge en el Auto de Medidas Provisionales de 18 de julio de 2017 y los ingresos del año 2017 durante los meses de enero a octubre ascendieron a la cantidad de 2.811,24 euros mensuales netos prorrateados < folios 287 de autos> . Mientras que la Sra. Felicidad está siendo contratada temporalmente como auxiliar de Osakidetza, en periodos esencialmente vacacionales, percibiendo un promedio en el año 2017 de 520 euros y en el primer semestre unos 758 euros.

Debe tenerse en consideración que en la fijación del importe de la pensión alimenticia debe tenerse en cuanta que se ha atribuido a la Sra. Felicidad el uso de la vivienda familiar, sin compensación económica alguna.



TERCERO.- De los gastos extraordinarios del hijo menor de edad: 1.- En materia de gastos extraordinarios del hijo menor Ismael debemos remitirlos a lo dispuesto en el art. 10.2 de la LRPV que consideragastos extraordinarioslos que 'se produzcan por necesidades imprevisibles e indeclinables' así como 'los de educación y formación por actividades convenientes, pero no obligatorias, para los hijos e hijas, siempre que existan acuerdo'.

2.- En base a las circunstancias fácticas ya expuestas, vamos a acoger la pretensión revocatoria interesada por el Sr. Fructuoso , estableciendo que el abono de los gastos extraordinarios lo sean por mitad e iguales partes entre ambos progenitores, ya que el art. 10.3.2 de la LRFPV dispone que losgastos extraordinariosserán sufragados 'en proporción a susrecursos económicos disponibles', que, en el caso examinado, se acomodan al 50% para cada uno de ellos, teniendo en consideración la cuantía pensión de alimentos fijada para cada uno de los progenitores y la pensión compensatoria a cargo del Sr. Fructuoso , el abono de la mitad de la hipoteca que grava la vivienda familiar y la atribución del uso de la vivienda familiar a la Sra. Flor , teniendo el Sr. Fructuoso que sufragarse la necesidad de vivienda.



CUARTO.- De la pensión compensatoria: 1.- Rechazamos el recurso de apelación formulado por D. Fructuoso , confirmando lo resuelto en la instancia que estima procedente la fijación de una pensión compensatoria a favor de Dña. Felicidad consistente en el pago de la cantidad de 400 euros mensuales por tres años.

2.- Sobre lapensióncompensatoriaha señalado elTribunal Supremo, en sus Sentencias de 16 de julioy20 de noviembre de 2013 : 'Elartículo 97 CCexige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener lapensión compensatoria.

En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve laSTS 864/2010, de Pleno, de 19 enero. Lapensión compensatoria-declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en elartículo 97.2 CCtienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de lapensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador depensióncompensatoria. b) Cuál es la cuantía de lapensiónuna vez determinada su existencia. c) Si lapensióndebe ser definitiva o temporal'.

Esta doctrina se ha aplicado en lasSentencias posteriores de 24 noviembre de 2011,de 19 octubrey de 16 de noviembre de 2012, yde 17 de mayo 2013.

3.- En el caso examinado, es más que evidente, atendiendo a las circunstancias concurrentes, y ratificando la valoración de los presupuestos fácticos de índole personal y económico destacados por el Magistrado de instancia a raíz del análisis de los medios probatorios, la procedencia de la pensióncompensatoriapor desequilibrio a consecuencia de la ruptura matrimonial, confirmando la cuantía y duración de la mismaa favor de la Sra. Felicidad y a cardo del Sr. Fructuoso . Así resulta de las mismas circunstancias contempladas en elart. 97 del Código Civil, referidas a la duración del matrimonio contraído en 2012, a la edad de 43 años de la Sra. Felicidad , habiéndose dedicado a los cuidados y atenciones de la familia y cuidado del hijo común durante el matrimonio, al cesar en su actividad laboral, a su cualificación profesional de titulación universitaria de empresariales y probabilidad de pleno acceso a mercado laboral, así como al caudal y medios económicos y necesidades de uno y otro cónyuge.

En laSentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre del 2012se dice que: '...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial lapensión compensatoriano tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...' En el mismo sentido, entre otras muchas, laSentencia el Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2011indica que 'Respecto a la cantidad, también se ha dicho reiteradamente que lapensión compensatoriano es un sistema de equilibrio de patrimonios de los cónyuges, ni de los ingresos que cada uno obtenga de sus respectivos sueldos opensiones, aunque, como afirma laSTS 43/2005 de 10 febrero, citada como infringida, 'sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluto entre dos patrimonios'.



QUINTO.- De las costas procesales: La estimación parcial del presente recurso de apelación, conlleva no realizar pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada, de conformidad con el art. 398.2 de la LEC .



SEXTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M el Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Fructuoso , representado por el Procurador D. Carlos Salgado Núñez, contra la sentencia de 31 de mayo de 2018 y el auto aclaratorio de 25 de junio de 2018 dictados por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Bilbao , en los autos de Divorcio Contencioso nº 461/17, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCARMOS la misma en el único sentido de que los gastos extraordinarios el menor Ismael sean satisfechos por mitad e iguales partes por ambos progenitores, y debemos mantener y mantenemos el resto de pronunciamientos, sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvase a D. Fructuoso el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1498 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 30 de enero de 2019, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.