Sentencia CIVIL Nº 152/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 344/2019 de 12 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934866034
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N.I.G.: 0801542120188198906
Recurso de apelación 344/2019 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badalona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1186/2018
Parte recurrente/Solicitante: Martin
Procurador/a: Albert Ramentol Noria
Abogado/a: Lourdes Loba Duran
Parte recurrida: VODAFONE SERVICIOS SLU
Procurador/a: Karina Sales Comas
Abogado/a: Agustin Barrera Salas
SENTENCIA Nº 152/2020
Barcelona, 12 de junio de 2020.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª. Dolors
PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Mª. Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA,
actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 344/19,
interpuesto contra la sentencia dictada el día 1 de marzo de 2019 en el procedimiento nº 1186/18, tramitado
por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badalona en el que es recurrente Don Martin y apelada VODAFONE
SERVICIOS S.L.U., y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Desestimo la demanda interpuesta por Martin , contra VODAFONE SERVICIOS S.L.U. y en consecuencia, absuelvo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra, con imposición de las costas a la actora.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª. Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

I.- La representación procesal de Don Martin instó demanda de juicio ordinario contra la entidad Vodafone Servicios SLU en solicitud de cumplimiento efectivo del contrato de conexión a internet, con base en la conversación telefónica mantenida el día 26 de mayo de 2017, en el que se modificó la situación anterior y se acordó un servicio de fibra óptica simétrica con 300 megas de subida y de bajada.

Refiere la parte demandante que las operadoras de la demandada le informaron de que estaba conectado a fibra óptica FTTH, en prueba de lo cual aportó cuatro CD conteniendo las grabaciones, pero alega que la fibra instalada no era FTTH sino HFC que no es simétrica, por lo que considera producido un incumplimiento contractual.

En base al mencionado incumplimiento la referida parte solicitó se dictara sentencia por la que se condenara a la demandada al efectivo cumplimiento del contrato, y en cualquier caso, a indemnizarla en un total de 6.200,00 euros, como mínimo en la suma de 3.390,00 euros, por haber abonado un servicio no prestado.

II.- La entidad demandada se opuso a la demanda con los argumentos que en síntesis indicamos: a) En la conversación del día 26 de mayo de 2017 se solicitó una modificación del servicio hasta entonces prestado que pasó a ser de 300 megas, y posteriormente el día 23 de octubre de 2018 se amplió a 600 megas, destacando que en las condiciones generales se había convenido la prestación de fibra óptica, ya fuera en la modalidad FTTH (fibra óptica hasta el hogar del cliente), o HFC o FTTN (fibra óptica hasta el nodo).

b) No hubo compromiso de prestar determinada modalidad de fibra óptica.

c) Falta nexo causal con el daño que se reclama y que se valora en 6.200,00 euros.

III.- La sentencia dictada en la instancia desestimó la demanda al entender la juzgadora que se trataba de una cuestión técnica que precisaba de conocimientos específicos y del examen de la instalación y que la parte demandante no había conseguido probar que no se cumpliera lo pactado.

IV.- Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte demandante que fundamentó en las alegaciones siguientes: a) La demandada reconoció que no tenían FTTH sino FTTN o HFC, lo que no es la fibra simétrica contratada.

b) La contratación efectuada fue de fibra óptica simétrica y así lo comprobó la operadora, no resultando indiferente un servicio u otro porque la fibra óptica hasta el hogar tiene muchas ventajas y lo instalado fue cable coaxial.

c) Estaba en manos de la parte demandada acreditar la prueba que se indica en la sentencia.

d) Se ha producido un incumplimiento contractual que ha de conllevar la estimación de la demanda.

V.- La entidad apelada se opuso al recurso de apelación indicando que la valoración de la prueba correspondía al tribunal de primera instancia e insistiendo en la posibilidad contenida en las condiciones generales que permite de instalar tecnología FTTH o HFC.



SEGUNDO.- Recurso de apelación. Revisión de la prueba.

Los tribunales de apelación tienen plena facultad para analizar y revisar la valoración de la prueba efectuada por el juzgado de primera instancia porque así resulta de lo dispuesto en el artículo 456. 1 LEC al indicar que en la alzada se efectuará un nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo por el juzgado de instancia.

Pese a la claridad de la norma, es relativamente frecuente que los operadores jurídicos confundan los criterios de enjuiciamiento propios del recurso de apelación de aquellos otros que son aplicables a los recursos de casación.

Para clarificar esta cuestión, sirve de ejemplo la STS de 22 de diciembre de 2015, nº 746/2015, que se expresa en los siguientes términos: ' En nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que la Audiencia Provincial hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido por el Juez de Primera Instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del tribunal revisor en relación con los del Juez de Primera Instancia. En este sentido ha declarado el Tribunal Constitucional en la STC 212/2000, de 18 de septiembre : ' [...] en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae , en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius , y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación(tantum devolutum quantum appellatum)' .

Este principio, reconocido bajo la vigencia de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil del siglo XIX, aparece ahora recogido con claridad en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 . Cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación merece al Tribunal Supremo ' una severa crítica' . Tal expresión es la utilizada en la sentencia de esta Sala de 15 de octubre de 1991, en la que el Tribunal Supremo recuerda esta doctrina general: ' El examen de este recurso precisa una consideración previa debido a que la Sala de instancia afirma textualmente que a efectos del recurso de apelación, el criterio que el Juzgador de instancia formula acerca de la convicción formada por los elementos probatorios traídos a la vista, debe ser respetado en este trance del recurso, doctrina que ha de ser expresamente rechazada porque desconoce la naturaleza de la segunda instancia, que confiere al Tribunal de apelación la cognitio plena del asunto que es sometido a su jurisdicción e implica la conversión de un recurso ordinario, como es el de apelación, en extraordinario, con el carácter restrictivo propio de los de esta clase'.

Por lo expuesto, es perfectamente lícito que el apelante centre su recurso en la valoración de la prueba e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia'.



TERCERO.- Análisis de la prueba. Incumplimiento contractual.

I.- El examen de los CD aportados con el escrito de demanda pone de manifiesto que, por cuatro ocasiones, la operadora de la entidad informó al ahora demandante que la fibra contratada era la modalidad FTTH, es decir, fibra óptica simétrica, concertando un total de 300 megas de subida y otras 300 megas de bajada.

Como documento número 8 de la demanda se aportó el denominado test de velocidad, que consiste en fotografía de pantalla, del que resulta un total de 295,67 megas de subida y 32,06 megas de bajada, y con el que la parte actora pretende demostrar que el contrato no se cumplió. Este documento fue impugnado por la parte demandada en el acto de la audiencia previa porque no acreditaba el IP sobre el que se había efectuado.

La sentencia de instancia no atribuyó valor probatorio al expresado documento por no haber sido verificado por un técnico.

II.- Esta Sala discrepa de la anterior valoración porque conforme a lo dispuesto en el artículo 217 LEC, si bien corresponde al actor la prueba de los hechos en que sustenta su pretensión, esta distribución de la carga de la prueba debe interpretarse conforme a criterios de mayor o menor disponibilidad o facilidad probatoria, de modo que practicada por la parte actora un principio de prueba sobre las características de la conexión a internet, la postura de la demandada consistente en impugnar la autenticidad del documento sin ofrecer alternativamente una prueba que estaba a su alcance, con mucha más facilidad y a coste económico cero, no puede servir de fundamento para desestimar la pretensión actora.

Por el contrario, admitido por la parte demandada que las condiciones generales del contrato le permitían una conexión por alguna de las vías indicadas, esto es, FTTH o HFC, y visto que en la conversación telefónica grabada se afirma reiteradamente que la conexión existente era FTTH, la referida parte demandada debió probar que la conexión era simétrica en la forma pactada, esto es, 300 megas de subida y 330 megas de bajada, de modo que su pasividad probatoria ha de redundar en su perjuicio y considerar probado que contrariamente a lo que se manifestó al consumidor contratante, la conexión no se hizo en la modalidad de fibra óptica simétrica sino con fibra óptica coaxial.

No puede servir de fundamento para justificar la instalación efectuada por la demandada, la genérica redacción de las condiciones generales de la contratación a que alude la referida parte porque contradice la expresada reiteradamente en las conversaciones telefónicas indicadas, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, las condiciones particulares prevalecen sobre las generales y las dudas en la interpretación de las condiciones generales deben resolverse en favor del adherente.

III.- En consecuencia, ha de concluirse que la entidad demanda incumplió el compromiso acordado con su cliente de que la conexión a internet se efectuaría mediante fibra óptica simétrica, y que ello no ha ocurrido porque el test de velocidad demuestra - sin que se haya desvirtuado - que el demandante dispone de 295,67 megas de subida y 32,06 megas de bajada.



CUARTO.- Consecuencias del incumplimiento contractual.

La primera pretensión de la parte actora consistente en que se obligue a la demandada a la instalación del servicio de internet a fibra óptica FTTH, no puede ser admitida porque ello supondría exigir a la demandada la realización de una instalación cuya viabilidad técnica y coste económico desconocemos, pero que en todo caso se aleja y no guarda proporción con la contraprestación abonada por el actor, a razón de 56,50 euros al mes.

Por consiguiente, únicamente cabe la indemnización por los daños y perjuicios que el referido incumplimiento haya podido causar a la parte conforme a lo dispuesto en el artículo 1101 Código civil daños que, en todo caso, deberán ser alegados y probados.

La parte actora no efectúa ninguna prueba encaminada a demostrar el perjuicio que esta situación ha podido causarle ni ha fundamentado su reclamación en la confusión y pérdida de oportunidad que la parte demandada le haya provocado, ni finalmente tampoco ha instado la resolución contractual para optar a la contratación del servicio con una operadora que pudiera prestarle el servicio deseado.

Descartando las posibilidades expuestas, la parte actora basa la reclamación de 6.200,00 euros, con un mínimo de 3.390,00 euros, en lo regulado en los artículos 49 y 50 del Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, a pesar de que estos preceptos se refieren a las sanciones que puede imponer la Administración pública y que intregran un concepto distinto que atiende a parámetros diferentes de los que son propios y aplicables a las relaciones jurídicas de carácter privado.

De ahí que la reclamación deba ser finalmente rechazada porque a pesar de reconocer que la entidad demandada ha incumplido lo acordado, no hay prueba del daño directo que la situación ha podido ocasionar al demandante, ya que la cuantificación que se efectúa se basa en sanciones de carácter administrativo que no son de aplicación al caso, y la parte no alega pérdida de oportunidad ni ninguna otra razón que pudiera justificar la indemnización pretendida.



QUINTO.- Costas de la instancia.

No obstante, la complejidad fáctica del caso, la facilidad probatoria a cargo de la demandada y la ausencia de la diligencia exigible a la referida parte demandada para clarificar la cuestión con su cliente antes de la interposición del litigio y durante su tramitación, aconsejan que no se haga expresa condena en costas, por lo que la sentencia de instancia deberá ser modificada en este único extremo ( art. 394 LEC).



SEXTO.- Conclusión.

En atención a lo expuesto procede la estimación en parte del recurso de apelación y la modificación de la sentencia de instancia en el sentido de no hacer expresa condena en las costas de la instancia manteniendo la decisión desestimatoria de la instancia aunque por fundamentación jurídica diferente.

SÉPTIMO.- Costas de la apelación.

La estimación en parte del recurso de apelación determina que no se haga expresa condena en las costas de esta alzada ( art. 398 LEC).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Martin contra la sentencia de 1 de marzo de 2019 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 5 de Badalona que modificamos en el único extremo de no hacer expresa condena en las costas de la instancia manteniendo la resolución en los demás extremos.

No hacemos expresa condena en las costas de esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art.

469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.