Sentencia CIVIL Nº 152/2020, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 439/2019 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
Modelo: N10250
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AAM
N.I.G. 19130 43 1 2018 0000031
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000439 /2019-A
Juzgado de procedencia: JDO.INSTRUCCION N.2 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000033 /2018
Recurrente: Cirilo
Procurador: BELEN LARGACHA POLO
Abogado: FERNANDO ALCON SANCHEZ
Recurrido: Ruth
Procurador: LAURA SANZ GARCIA
Abogado: RAUL PALOMEQUE IRITIA
ILMA. SRA. PRESIDENTE:
Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
Dª MARÍA CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ
S E N T E N C I A Nº 152/20
En Guadalajara, a veinte de mayo de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Divorcio
Contencioso 33/18, procedentes del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 2 de Guadalajara, a los que ha
correspondido el Rollo nº 439/19, en los que aparece como parte apelante D. Cirilo , representado por la

Procuradora de los tribunales Dª Belén Largacha Polo, y asistido por el Letrado D. Fernando Alcón Sánchez,
y como parte apelada Dª Ruth , representada por la Procuradora de los tribunales Dª Laura Sanz García, y
asistida por el Letrado D. Raúl Palomeque Iritia, sobre divorcio contencioso, y siendo Magistrada Ponente la
Ilma. Sra. Dª MARÍA CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- En fecha 24 de mayo de 2019 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE DEBO DECRETAR Y DECRETO el divorcio de Dª. Ruth y D. Cirilo , que contrajeron matrimonio el 24 de septiembre de 2005, que podrán fijar libremente sus domicilios, cesando la presunción de convivencia y la posibilidad de vincular los bienes del otro cónyuge, quedando revocados los consentimientos y poderes mutuos procediendo a declarar la disolución de la sociedad de gananciales.

En cuanto a las MEDIDAS que han de regular la relación de los ex esposos entre sí, y de éstos con respecto a los hijos comunes, las medidas a adoptar son: I I. PATRIA POTESTAD, Y GUARDA Y CUSTODIA DE LA HIJA MENOR.- La hija menor continuará bajo la patria potestad de ambos progenitores, quienes la ejercerán de modo conjunto y deberán adoptar de mutuo acuerdo cuantas decisiones de trascendencia les afecten, y en especial, aquellas relativas a su salud, educación y formación.

Así mismo, la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio se ejercerá por la madre.

Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar y del ajuar doméstico, con todos los bienes muebles que en el mismo existen actualmente a la madre.

I II. RÉGIMEN DE VISITAS, ESTANCIAS Y COMUNICACIONES.- A) DURANTE LOS PERIODOS ESCOLARES: 4. Fines de semana: La menor quedará bajo la custodia del padre y residirá con él, un fin de semana alterno de cada dos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:30, siendo la recogida en el colegio y la entrega en el domicilio materno.

5. Días Festivos: Los días de fiesta que coincidan durante la semana escolar se repartirán entre los progenitores de forma alternativa (uno sí y otro no) en el horario señalado para los fines de semana, comenzando por la madre.

6. Puentes vacacionales: Los días de fiesta que coincidan en los últimos o primeros días de la semana escolar, dando lugar a lo que comúnmente llamamos 'puente', se repartirán entre los progenitores de forma alternativa (uno sí y otro no) en el horario señalado para los fines de semana y comenzando por la madre.

4.- Durante la semana escolar: La madre tendrá la custodia de la menor.

B) DURANTE LAS VACACIONES ESCOLARES: Cláusula de preaviso genérica: El progenitor que le tocara decidir sobre unas vacaciones de la menor, deberá comunicar al otro mediante un método fehaciente con una antelación mínima de cuatro meses sobre sus intenciones respecto a los periodos vacacionales.

6. Vacaciones de Navidad: Se dividirán en dos periodos: 1º) Desde las 14:30 horas del último día escolar a las 17:00 horas del día 30 de diciembre, y 2º) Desde las 17:00 horas del 30 de diciembre al día siguiente al último día de vacaciones, que deberá entregar en la forma prevista para los fines de semana; de entre los que a falta de acuerdo elegirá la madre en los años pares y el padre en los impares. Mientras siga vigente la medida de alejamiento acordada, la entrega se realizará siempre a través del Punto de Encuentro Familiar.

7. Vacaciones de Semana Santa: Se dividirán en dos periodos: 1º) Desde las 17:00 horas del último día escolar hasta el Miércoles Santo a las 17:00 horas y, 2º) Desde el Miércoles Santo a las 17:00 horas hasta lunes siguiente al Domingo de Resurrección; de entre los que a falta de acuerdo elegirá la madre en los años impares y el padre en los pares. Igualmente, vigente la medida de alejamiento, la entrega se realizará a través del Punto de Encuentro Familiar.

8. Semana Blanca o cualquier otro periodo vacacional similar que la sustituya: A falta de acuerdo la menor residirá con su padre en los años impares y con su madre los pares, debiendo ser devueltos el lunes, entregándolos en el colegio directamente.

9. Vacaciones de verano: Las vacaciones de verano se contraen a los meses de julio y agosto. Se repartirán por quincenas los meses de julio y agosto de entre las que elegirá el comienzo la madre en los años pares y el padre en los impares.

10. Otros periodos vacacionales: Cualquier otro periodo vacacional que se pueda establecer, será distribuido entre los progenitores de la misma forma que para la semana blanca.

C) EN CUMPLEAÑOS, SANTOS Y OTRAS CELEBRACIONES FAMILIARES: 4. Cumpleaños de la menor: La hija pasará con su padre la tarde del día NUM001 en los años impares, desde las 17:00 hasta las 20:00 horas, y en los pares pasarán la tarde del día siguiente con el mismo horario.

5. Cumpleaños de los progenitores: La hija pasará la tarde con el progenitor que celebre su cumpleaños desde las 17:00 hasta las 20:00 horas.

6. Actos importantes de la menor: En aquellos actos únicos que resulten relevantes para la menor, como la primera comunión, confirmación, entrega de títulos o diplomas, etc., (y una vez que deje de estar en vigor la medida de alejamiento establecida por el Juzgado de Violencia), habrán de estar presentes ambos progenitores, por lo que aquel que haya participado en su organización deberá avisar al otro de su celebración con al menos una semana de antelación al evento.

F) COMUNICACIONES: El padre podrá comunicarse con la menor por teléfono, correo, correo electrónico o cualquier otro medio tecnológico que se encuentre a su disposición, siempre que se respete el horario de descanso y estudio de la misma. Este régimen de comunicaciones será aplicable a la madre para aquellos casos en que la menor se encuentre en periodo de estancia con su padre.

G) ESTIPULACIONES ADICIONALES: ? 6. A fin de no perturbar el desarrollo del anterior régimen de estancias y visitas, los progenitores deberán comunicar al Punto Neutro Judicial, con la suficiente antelación, cualquier cambio de domicilio, teléfono, dirección de correo, etc.

? 7. Si por motivos de trabajo, desplazamientos, enfermedad, actividades extraescolares excepcionales de la menor, o cualquier otro motivo grave no pudiesen cumplirse los horarios y día establecidos para estancias, habrá de avisarse al Punto Neutro Judicial, siempre que sea posible, con al menos 48 horas de antelación.

? 8. En los supuestos de enfermedad padecida por la menor, el cónyuge a cuyo cuidado estuviere, se lo comunicará al otro lo más rápidamente posible, pudiendo en este supuesto visitarlo sin ningún tipo de impedimento ni limitación, salvo los dispuestos por la orden de protección y mientras esta se mantenga.

Esta cláusula regirá también para ambos progenitores, a lo largo de todo el año, en este supuesto de enfermedad de la hija.

Todo lo relacionado con la educación, docencia, formación y asistencia médica de la menor, será decidido siempre por ambos progenitores de común acuerdo, teniendo siempre en cuenta el interés de la misma.

9. Salvo enfermedad grave u hospitalización, el progenitor custodio estará obligado a entregar a la hija en los días y horas anteriormente establecidos, no siendo excusa la simple enfermedad de los mismos.

10. La menor no podrá abandonar el territorio nacional, ya sea sola o acompañada de alguno de los padres, sin el consentimiento expreso de ambos progenitores.

III. CONTRIBUCIÓN AL SOSTENIMIENTO DE LA HIJA: El padre entregará a la madre la cantidad mensual de CUATROCIENTOS EUROS (400 euros) en concepto de pensión alimenticia de la hija. Dicha suma, y las que posteriormente se señalarán, será abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso o transferencia bancaria a la siguiente cuenta de la entidad ING NUM000 ; será actualizada anualmente al alza de conformidad con las modificaciones que sufra el índice sobre precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística, o cualquier organismo oficial que pudiera sustituirle.

Además de la mencionada pensión, el Sr. D. Cirilo habrá de contribuir con el cincuenta por ciento de aquellas expensas extraordinarias que con carácter necesario precisen la menor, como puedan ser los derivados del colegio o de actividades extraescolares (clases de apoyo, inglés, actividades deportivas, etc.), del inicio del curso escolar y tratamientos médicos u odontológicos no cubiertos por el sistema sanitario.

Asimismo el Sr. D. Cirilo satisfará una cantidad mensual de 350 euros correspondiente al 50% de los gastos de hipoteca, agua, IBI, comunidad, gas y luz que gravan el domicilio familiar.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas.

COMUNÍQUESE esta resolución al Registro Civil Central'.



TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Cirilo , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 14 de enero del año curso.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 24 de mayo de 2019 se dicta sentencia en el presente procedimiento en la que decretado el divorcio en cuanto al matrimonio que vinculaba a las partes se establecían las medidas que deben regir la nueva situación, a la vista de que existe una hija menor de edad. La única cuestión que plantea en apelación el demandado es la cuantía de la pensión de alimentos alegando que, motivo único, no se ha respetado el principio de proporcionalidad al que obliga el art. 145 CC, ya que no se han valorado, aparte de sus ingresos, sus gastos, y los ingresos de la demandante; o cuestiones nuevas como es la finalización de un contrato de trabajo, el que no se han respetado los módulos orientativos del CGPJ, o que se le han impuesto la mitad de los gastos de la vivienda donde viven la hija con su madre, aparte de otros gastos que no le corresponden, alegaciones segunda a cuarta; y solicitando se reduzca la pensión alimenticia a 150 euros mensuales, se abone por su parte el 50% de los gastos extraordinarios estrictos, y el 50% de la hipoteca, siendo los gastos de suministros para la parte contraria puesto que es quien vive en la vivienda.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso.



SEGUNDO.- Esta Audiencia Provincial en sentencia de 13 de marzo de 2018, entre otras muchas, viene declarando que: [La cuantía de los alimentos de acuerdo con el art 146 del CC debe ser proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de modo que lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta, no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino la necesidad del alimentista, puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 196120 abril 1967, 2 diciembre 1970, 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad. Además, ha de tomarse en consideración que 'la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil, de 'las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'. En lo que aquí interesa supone que no es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite impuesto en el artículo 152 2.º) del CC si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia' ( SSTS 564/2014, de 14 de octubre y 394/2917 de 22 de junio)... Asimismo se ha de tomar en consideración que aun cuando el recurso de apelación permite valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable ( STS de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003). La segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable. Lo anterior ha de ponerse en relación con la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo relativa al juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC , que viene reiterando que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, 'entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación' ( SSTS de 21 noviembre de 2005, 26 de octubre 2011, 11 de noviembre 2013 , 27 de enero 2014, 28 de marzo de 2014, entre otras). En principio corresponde al tribunal de instancia efectuar el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC, que solo debe ser revisado cuando se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del citado artículo.'] En este caso todos los argumentos que esgrime el apelante ya han sido considerados por la Juzgadora, el que el carácter de autónomo lo sea con un camión adquirido por 'leasing', cuyo pago, ni tan siquiera pudo precisar las cuotas que quedaban, y mantenimiento, evidentemente, genera unos gastos, que no se concretaron; el que su contrato con el DIRECCION000 de Madrid es temporal; los ingresos que percibe la demandante; el que exista un baremo que es meramente orientativo; que deban abonarse por mitad los gastos extraordinarios, así como los de hipoteca y los de suministro por cuanto la hija común reside en esa vivienda, no son circunstancias que hayan quedado sin valoración. La menor queda en la vivienda familiar bajo la custodia de la madre, evidentemente los también se beneficia de esos suministros, y se han valorado los ingresos de ambas partes que también tienen sus propios gastos, si el hoy recurrente consideraba que debía profundizar un poco más en los suyos la acreditación correspondía a la primera instancia, no hay ningún hecho nuevo que haga reconsiderar la decisión que se adoptó en la misma, la propia Juzgadora manifiesta que los argumentos que hoy se esgrimen en esta alzada no estaban convenientemente probados, y la segunda instancia únicamente puede valorar la corrección de la resolución judicial recurrida en cuanto a la valoración de los elementos que se le aportaron, y no existe error alguno en la valoración de la prueba en relación a la que se le articuló en aquel momento. Insiste el apelante en que tiene unos gastos que le impiden subvenir a esa necesidad alimenticia pero ello debió probarlo, lo que no hizo, si efectivamente existen préstamos que abonar cuyo destino se desconoce, o sanciones impuestas cuyo origen también se desconocía la documentación debió aportarse en aquel momento, e, insistimos, el contrato con el Summa se reconoció como temporal, en todo caso siempre existe la vía de la modificación de medidas, si realmente la situación del hoy recurrente ha cambiado en relación a aquellas circunstancias que se tuvieron en cuenta para fijar la pensión de alimentos y el resto de pronunciamientos que hoy discute y que no fueron tampoco objeto de discusión en la primera instancia, para instar un cambio, pero en este momento esta Sala va a confirmar la resolución recurrida.



TERCERO.- Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar íntegramente la resolución recurrida. Sin costas dada la materia objeto de discusión, aunque se trate de la pensión alimenticia de la hija común y otros gastos, cuestión estrictamente económica.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Cirilo contra la sentencia de 24-5-19 del Juzgado de Instrucción num. 2 de Guadalajara, confirmando íntegramente la resolución recurrida, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada y, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC, en relación con la disposición final decimosexta, o 477.2.3 del mismo cuerpo legal.

Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala.

Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución.

Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.