Sentencia CIVIL Nº 152/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 218/2019 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0092997
Recurso de Apelación 218/2019
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 951/2017
APELANTE: Dña. Carmela
PROCURADORA: Dña. PALOMA GUTIÉRREZ PARÍS
IMPUGNANTE: D. Carlos Antonio
PROCURADORA: Dña. MIRIAM RODRÍGUEZ CRESPO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos
____________________________________________________
En Madrid, a 14 de febrero de 2020.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
modificación de medidas contenciosas, bajo el nº 951/2017, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid,
entre partes:
De una, como apelante, doña Carmela , representada por la Procuradora doña Paloma Gutiérrez París.
De otra, también como apelante, vía impugnación, don Carlos Antonio , representado por la Procuradora doña
Miriam Rodríguez Crespo.
Ha sido parte igualmente le Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 19 de octubre de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid se dictó Sentencia con nº 384/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Carmela , representada por la Procuradora Dña. Paloma Gutierrez Paris contra D. Carlos Antonio representado por la Procuradora Dña. Miriam Rodriguez Crespo y parcialmente la reconvención articulada por D. Carlos Antonio , representado por la Procuradora Dña. Miriam Rodriguez Crespo contra Dª.

Carmela representada por la Procuradora Dña. Paloma Gutierrez Paris se acuerda sin pronunciamiento en costas mantener las medidas acordadas en sentencia de modificación de medidas dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid de fecha 28 de Diciembre de 2016.

Se acuerda en protección de la menor la prohibición a Dª. Carmela y a la abuela materna de aproximarse a la menor y acercarse al domicilio en el que pase a residir con el padre y al centro educativo en que se escolarice así como a los lugares que frecuente.

Líbrese oficio al GRUME para que vele por el cumplimiento de tal medida de protección.

Se acuerda recabar informes trimestrales del CAI de la intervención que realiza respecto a la menor, a cuyo fin líbrese oficio.

Se atribuye a D. Carlos Antonio la facultad de elección de centro escolar para el curso académico 2018-2019.

Notifíquese la presente resolución a Dª Carmela , abuela materna de la menor, con amparo en el Art. 270 LOPJ en cuanto interesada en el procedimiento por adoptarse medidas frente a ella.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelacion en el plazo de veinte dias, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), sin perjuicio, de que las medidas acordadas en la misma con amparo al artículo 774.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son ejecutivas desde la fecha de su dictado, previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 3459-0000-35-0951-17 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en Banco de Santander.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 3459-0000-35-0951-17 No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15).

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Carmela , exponiéndose en su escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Carlos Antonio y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó para deliberación, vista y fallo el día 6 de febrero del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de doña Carmela , demandante-apelante, se interpone recurso de apelación contra la sentencia de 19 de octubre de 2018, de modificación de medidas de divorcio que desestima la demanda, y parcialmente la reconvención de don Carlos Antonio , acuerda en protección de la menor la prohibición de acercarse a la menor a la madre y a la abuela materna y al domicilio en el que pase a residir el padre y al centro educativo en que se escolarice o sitios o lugares que frecuente.

1.- Se impugna en el recurso de apelación de la madre, la medida de protección de acercarse a la menor y que no se fije un régimen de visitas con la madre. Solicita un régimen de estancias y visitas de la menor con la madre, de fines de semana alternos y periodos vacacionales por mitad, y se deje sin efecto la medida de protección de no poder acercarse a la menor a la madre y a la abuela, con imposición de las costas si se opusiere la contraparte. Se alegan como motivo del recurso primero y único error en la valoración de la prueba.

2.- Por la representación procesal del padre además de oponerse al recurso de apelación se impugna. Se alegan como motivo de la impugnación infracción del art. 142 CC en relación con los alimentos, y solicita el establecimiento de una pensión de alimentos de 200€ para la hija menor.

Conferido traslado a la contraparte se interesa su desestimación.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación y a la impugnación al mismo, considera la sentencia conforme a derecho tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba, como de la aplicación de los preceptos normativos, por lo que solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Modificación de medidas, normativa aplicable.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade ' cuando así así lo aconséjelas nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La jurisprudencia exige como se pone de manifiesto en la STS de 27 de junio de 2011, y las posteriores que la desarrollan, se insiste en la pacífica interpretación doctrinal y jurisprudencial necesaria para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que el cambio objetivo se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar. b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Estos requisitos, son la exigencia legal para poder modificar una medida acordada en sentencia, siendo importante la referencia de la reforma de la LOPJM 1/1996 operada por la LO 8/2015, de protección de la Infancia; pasando a continuación a analizar si se ha valorado la prueba obrante en las actuaciones correctamente en la sentencia impugnada.



TERCERO.- Motivo del recurso.

Se insiste por la parte recurrente que la resolución recurrida no es ajustada a derecho, ni responde al interés de la menor impedir las relaciones con la madre y con la abuela materna, lo que no favorece a la menor, que tampoco se motiva suficientemente y que el Informe del Centro de Atención a la Infancia del Ayuntamiento no se pronuncia en contra de las visitas con ambas; que tampoco se ha limitado o a una fecha o condición a partir de la cual se normalicen las visitas; que la privación de las relaciones con su madre y abuela materna, quien no ha sido parte en el proceso, no puede ser bueno para la menor, por todo ello se solicita se deje sin efecto la medida adoptada. No obstante lo anterior, en el suplico directamente interesa una fijación de un régimen normalizado de visitas.

El régimen de estancias, visitas y comunicaciones de los hijos menores de edad se han de acordar teniendo en cuenta su interés superior, que ha de prevalecer a cualquier otro interés legítimo de las partes; conforme a lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', norma legal que concreta el interés del menor y lo desarrolla, y en consecuencia se ha de concretar el interés del menor en cada supuesto concreto que nos ocupa; a tenor de lo dispuesto también en el art. 94 del CC, la Ley 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales. Para establecer cuál es el interés de la menor en este supuesto concreto es necesario examinar los hechos y circunstancias acreditadas y valorar los mismos pensando en el interés prevalente de la menor.

Examinadas las actuaciones, resulta acreditado que las partes tienen una hija común menor de edad Trinidad , nacida el NUM000 de 2005, de 14 años en la actualidad; se dictó sentencia de relaciones paterno filiales el 19 de noviembre de 2014, en la que entre otras medidas se acordó la custodia de la hija atribuírsela a la madre; con posterioridad se pronunció nueva sentencia de modificación de medidas, el 28 de diciembre de 2016, acordando modificar la custodia y atribuírsela al padre, con un régimen de visitas de la menor con la madre; el CSS DIRECCION000 informa a la Fiscalía sobre la unidad familiar en mayo de 2018, poniendo de manifiesto las discrepancias familiares, el cambio de la madre a vivir con la abuela materna, y el cambio de actitud de Trinidad con su padre rechazando las visitas a este, que según refiere es por influencia de la madre y la abuela, estimando que existe una situación de riesgo moderado-grave de la menor, en el entorno materno, asumiendo el caso el CAI para realizar una intervención familiar, constando en autos diversos informes entre el mes de febrero, mayo y junio de 2018; la menor presencia situaciones de violencia verbal, consumo de alcohol y droga de la madre hace dos años, problemas de pareja que cronifican la situación, la menor se encontraba mal, sin entender la situación, con fracaso escolar y comportamiento disruptivo en el centro; existe una clara instrumentalización de la menor, según los técnicos por parte de los adultos y la situación empeoró al convivir con su abuela y la madre, teniendo una situación triangular entre los progenitores y la abuela; la madre tiene causas pendientes penales; se trata de movilizar al padre para que se haga cargo de la situación de la menor, y pueda salir del entorno materno de riesgo en el que se encuentra; el padre no quiere obligar a la menor, le han recomendado que lleve todo por vía judicial, mientras el padre vivía en la zona de Barajas la menor estaba y dormía con la abuela, aunque veía a diario a su padre y no existían problemas, al cambiar de barrio el padre con su nueva unidad familiar, se producen problemas con la madre y la abuela.

Ante esta situación se acuerda una prueba pericial social (obrante a los folios 178 a 192), que pone de manifiesto la mala relación y de dialogo de Trinidad con su madre, las inferencias de la madre y la abuela materna en relación con su padre, el exceso de la madre y la abuela de querer estar o conocer la entrevista con la menor, la ausencia de negativa de la menor a convivir con su padre, que lo ve como una posibilidad de cambio beneficiosa; se concluye en la apreciación de una situación de riesgo grave de la menor en el entorno materno del que debe salir, como se trata de un grupo familiar con una dinámica muy disfuncional y complicada, con problemas no resueltos; presentando la menor un grave conflicto de lealtades ante la presión de los adultos, en definitiva se propone una custodia real y efectiva con el padre y sin visitas con la madre.

Valorada toda la prueba obrante esta Sala ha de confirmar la medida acordada en beneficio de la menor Trinidad , por considerarla lo más conveniente y beneficioso en las circunstancias existentes al tiempo de dictarse la sentencia, que se confirma íntegramente. No obstante lo anterior, se debe de seguir la intervención de la unidad familiar y la menor, y cuando existan informes favorables del CAI, y se considere beneficioso para la menor Trinidad , sin perjuicio de realizar también una audiencia de la menor y pericial en el Juzgado se podría valorar la conveniencia de establecer un régimen de visitas con la madre y la abuela, que podrá ser escalonado, y de retirar la medida de protección acordada, insistimos siempre valorando el interés prevalente de la menor.

El motivo del recurso debe decaer.



CUARTO.- Motivo de la impugnación.

En la impugnación al recurso de apelación el padre interesa que se fije una pensión de alimentos a la hija, de 200€ mensuales por considerar que ha resultado acreditado que la madre trabaja y obtiene ingresos, y que es obligación de los dos progenitores atender las necesidades y alimentos de su hija.

Resultando acreditado que la madre es técnico auxiliar de enfermería, cuida a personas mayores, su Informe de vida laboral así lo acredita, si bien muchas veces por periodos de días, y alternando con la percepción por desempleo o subsidio (folios 42-43 y 113-116 de los últimos años), y habiendo reconocido en la pericial que trabajaba, sin perjuicio de las disfunciones anteriormente reseñadas, o de que realice suplencias, se debe de fijar una pensión de alimentos con cargo a la madre quien tiene preparación y experiencia en su trabajo, mientras que la hija por su edad y condición no puede hacerlo, por ello se fija la cantidad de 200€ mensuales de alimentos, actualizables anualmente al 1 de enero de cada año, conforme al IPC que publique el INE.

Considerando esta cantidad un mínimo vital para dar alimentos a su hija, proporcional a su situación, en las actuales circunstancias, por lo que debe de acordarse esa pensión alimenticia.

El motivo debe de estimarse en parte.



QUINTO.- Costas.

Aun desestimando el recurso de apelación de doña Carmela y estimándose la impugnación de don Carlos Antonio , no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 y 2 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la especial naturaleza de este procedimiento, ejercido para acordar las medidas en relación con la hija menor.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de doña Carmela , y estimando la impugnación de don Carlos Antonio , contra la Sentencia dictada en fecha 19 de octubre de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia, Familia, nº 85 de Madrid, en autos de modificaciones de medidas de relaciones paterno filiales, seguidos bajo el nº 951/2017 entre las partes, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada, y en su lugar se acuerda: 1º Confirmar resolución recurrida, en relación con la medida de no acordar régimen de visitas ni de vacaciones, y con la medida de protección de la menor adoptada en la sentencia y debemos de revocar y revocamos la sentencia acordar y acordamos: 2º La madre doña Carmela , abonara al padre en los cinco primeros días de cada mes, una pensión de alimentos de 200€ mensuales, en doce mensualidades, que se actualizará al 1 de enero de cada año, siempre que se incremente conforme al IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

Sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Carlos Antonio el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0218 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe