Sentencia CIVIL Nº 152/2020, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 624/2019 de 17 de Marzo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000152/2020
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO
En Pamplona/Iruña, a 17 de marzo de 2020.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que
al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 624/2019, derivado de los
autos de Familia. Divorcio contencioso nº 107/2017 - 00 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº
1 de DIRECCION000 ; siendo parte apelante, D. Carlos Antonio , representado por la Procuradora Dª Alicia
Castellano Álvarez y asistida por la Letrada Dª Pilar Cunchillos Pérez ; parte apelada, Dª Debora , representada
por el Procurador D. José Javier Úriz Otano y asistida por la Letrada Dª Ruth Miriam Perales Gómez. Con
intervención del Ministerio Fiscal.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 16 de enero del 2019, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 dictó Sentencia en los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 107/2017 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. JOSE JAVIER ÚRIZ OTANO, actuando en nombre y representación de Debora frente a Carlos Antonio , debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio que contrajeron en Pamplona el 15/12/2000, con los efectos inherentes a tal declaración, acordándose las siguientes medidas: -Se atribuye la guarda y custodia de Gloria a la madre, con las visitas que de común acuerdo establezcan padre e hija, siendo compartido el ejercicio de la patria potestad.

-Se establece en concepto de pensión alimentos la cantidad de 400 euros que el Sr. Carlos Antonio abonará en los cinco primeros días de cada mes, actualizándose la pensión conforme a IPC o índice equivalente.

-Los gastos extraordinarios de Gloria se abonarán al 50% entre ambos progenitores.

-Se establece en concepto de pensión compensatoria a abonar por el Sr. Carlos Antonio en favor de la Sra.

Debora la cantidad de 700 € mensuales con carácter indefinido, lo cuales se abonarán los cinco primeros días de cada mes.

-Se establece a favor de la Sra. Debora el derecho a percibir en concepto de indemnización por dedicación la cantidad de 20.000 €. Firme que sea la presente resolución, remítase exhorto al Registro Civil de celebración del matrimonio para la práctica de la correspondiente inscripción.

No procede hacer expresa condena en costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada D. Carlos Antonio .



CUARTO.- El Ministerio Fiscal y la parte apelada, Dª Debora , evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a su Sección Tercera en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 0000624/2019.

Mediante Auto de 17/10/2019 se inadmitieron las pruebas documentales propuestas por las partes, excepto el primer documento acompañado al escrito de oposición al recurso.

Por escritos de 24/11/2019 se pusieron de manifiesto otros hechos nuevos relativos a la situación de la hija común aún menor de edad.

Por escritos de 19/11/2019 la parte apelada puso de manifiesto otro hecho nuevo. Por Auto de 8/1/2020 se admitió parte de la prueba propuesta para su acreditación.

Habiéndose señalado el día 13 de febrero del 2020 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso interpuesto por el Sr. Carlos Antonio se alega como hecho nuevo que la hija común Gloria , por entonces todavía menor de edad y que a la fecha de resolver el recurso ya no lo es (nació el NUM000 /2001), en el mes de NUM000 de 2018 -por tanto antes de dictarse sentencia en primera instancia- se había trasladado a vivir con el padre.

Basándose en ello ejercitaba, de forma novedosa, la pretensión de que se le otorgara la custodia de la menor, dejando pues sin efecto la custodia materna fijada en la sentencia así como que se fijara a cargo de la madre una pensión para alimentos de la menor a pagar desde diciembre de 2018, en la misma cuantía inicial ( 400 euros/mes) que se había establecido la misma a cargo del padre en la sentencia de primera instancia, obligación esta última que postulaba fuera dejada sin efecto.

En la oposición al recurso se alegó que el traslado de Gloria al domicilio paterno era circunstancia temporal y que, aunque se convirtiera en definitiva, la pensión de alimentos debiera fijarse solo en 150 euros/mes, atendido que la prestación alimenticia a cargo del padre se fijó a través de acuerdo ratificado en sentencia, la diferente situación económica de las partes y las necesidades de la menor, oponiéndose a la retroactividad pretendida en atención a la doctrina jurisprudencial que transcribía.

En escrito presentado el día 19/6/2019, el apelante ratificó que Gloria seguía viviendo con él, haciéndose cargo el mismo de todos sus gastos de 'alimentación, ropa, ocio, viajes, etc'.

En escrito evacuando traslado, fechado el día 24/9/2019, la Sra. Debora , puso en conocimiento del Tribunal, otro hecho nuevo consistente en que Gloria 'ha iniciado estudios del grado universitario de enfermería en Madrid, en concreto a la Universidad Europea, pasando a residir en la citada ciudad desde este mismo mes de septiembre', añadiendo que se habría concertado que los gastos que ello ocasionara se sufragarían mediante ingresos de los progenitores, según su respectiva capacidad, en una cuenta bancaria abierta al efecto a nombre de la hija, así como que la Sra. Debora habría convenido con la hija ingresar 100 euros/mes, cantidad que podría incrementar cuando el Sr. Carlos Antonio le abonara la pensión compensatoria y la indemnización establecidas en la sentencia de divorcio.

En escrito de la misma fecha, el apelante puso en conocimiento el hecho del traslado a Madrid por razón de estudios de la hija, a efectos de que 'los gastos sean sufragados al 50% por los progenitores'.

Además, la parte apelada alegó como hecho nuevo que se había procedido en junio de 2019 a vender una vivienda en DIRECCION001 , propiedad de la hija mayor pero con usufructo vitalicio paterno, a la actual pareja del Sr. Carlos Antonio .



SEGUNDO.- Vemos pues que se plantean a este Tribunal de apelación situaciones sucesivas, distintas de las consideradas en la sentencia de primera instancia, con sucesivas y cambiantes pretensiones en relación sustancialmente a la pensión por alimentos debidos por los padres litigantes a su hija Gloria .

La decisión sobre la atribución de la custodia carece sobrevenidamente de objeto en tanto que Gloria es ya mayor de edad.

Consta, porque lo han venido a admitir las partes, que desde el 25/12/2018 y hasta su traslado a Madrid para el inicio del curso correspondiente a sus estudios de enfermería que situamos a comienzo del mes de septiembre de 2019, la hija que contaba ya con 17 años, habría decidido no convivir con la madre sino pasar a hacerlo con el padre.

En esta tesitura carece de razón de ser que se mantuviera, durante ese periodo, la obligación paterna de alimentos que fue establecida en la sentencia de divorcio teniendo en cuenta circunstancias completamente distintas, esto es, la de custodia materna con régimen de visitas paterno.

La obligación de alimentos pesa sobre ambos progenitores de forma proporcional ( art. 145 C), si bien la atención y el cuidado que el progenitor custodio dispensa a los hijos comunes deben ser valorados, por cuanto así lo dispone el artículo 103.3ª CC.

La jurisprudencia tiene establecido que 'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC ',

TERCERO.- El primero de los parámetros a la hora de realizar el doble juicio de proporcionalidad de los arts.

145 y 146 CC es el referente a las necesidades del menor, partiendo de que los alimentos a menores por parte de sus progenitores se han de prestar conforme 'a las circunstancias económicas y necesidades económicas de los hijos en cada momento' ( STS del 02 de diciembre de 2015. ROJ: STS 4925/2015).

Si atendemos a la cuantía de la pensión de alimentos que se fijó a cargo del padre como progenitor no custodio por acuerdo entre las partes homologado en Auto de medidas provisionales de 8/3/2018, elevado a definitivo en la sentencia de divorcio (400 euros/mes) y si añadimos la debida contribución proporcional a cargo de la madre a quien se atribuía la custodia, no cuantificada en la sentencia, es razonable entender que esos 'gastos ordinarios' a sufragar con la contribución económica periódica de los progenitores y la dedicación personal de la madre a quien se atribuía la custodia, se cifraban en el entorno de los 550 euros/mes.

El segundo parámetro a tener en cuenta a fin de establecer la proporción en que cada progenitor debiera contribuir a la satisfacción de los alimentos de la hija menor viene dado por el 'caudal', medios o capacidad patrimonial respectiva de aquéllos.

Al respecto la sentencia de divorcio, en orden a fijar pensión compensatoria, realiza una valoración de la prueba practicada y la conclusión que alcanza fruto de dicha operación valorativa es que la Sra. Debora percibía en 2017 un salario neto de 1.129 €/mes, incluyendo prorrateo de pagas extra, por el trabajo como dependienta por cuenta ajena que ya desempeñaba desde 2013. Además se ha probado documentalmente que en abril de 2013 suscribió contrato de arrendamiento con opción de compra por plazo de 4 años sobre vivienda de 71 m2, garaje y trastero en DIRECCION003 con renta mensual de 681,82 euros mas IVA más gastos de la vivienda y suministros a su cargo, siendo el precio de compra de 178.464,15 euros; la Sra. Debora y su hija mayor solicitaron un préstamo hipotecario en 2017 en distintas entidades para comprar esa vivienda que no se les concedió por no tener capacidad de pago o recursos económicos para hacerle frente; no obstante, la Sra. Debora adquirió para sí la vivienda en escritura de 23/11/2017, vendiéndola ese mismo día mediante otra escritura por precio de 210.000 euros, pasando a arrendar otra vivienda en DIRECCION003 con renta de 600 euros/mes. No se ha probado que disponga de otros bienes.

El Sr. Carlos Antonio por su parte, explota un negocio privativo de hostelería y organización de eventos en una finca de su propiedad sita en DIRECCION001 a través de una sociedad mercantil, concluyéndose que sus ingresos procedentes de tal fuente han de ser superiores a los declarados oficialmente de 1.200 euros/mes, sin que se haya podido determinar su volumen concreto. Además de la finca privativa ' DIRECCION002 ' donde ejerce la actividad empresarial a través de su sociedad limitada, habría ostentado un derecho de usufructo vitalicio sobre una vivienda unifamiliar en DIRECCION001 de 138 m2 construidos, donada a la hija mayor en abril de 2012 y a la que habría comprado ese derecho en documento privado en esas fechas; esta vivienda fue vendida en junio de 2019 a la actual pareja del Sr. Carlos Antonio .

Con tal bagaje de información, resulta procedente fijar la contribución de la madre a los alimentos de la hija Gloria en los meses de enero a agosto de 2019 ambos inclusive en 100 euros/mes, valorando que la misma venía asumiendo en ese periodo el pago del coste del centro escolar al que acudía la menor puesto que así lo hizo en los meses de enero y febrero y el padre tan solo alega haber afrontado los gastos de 'alimentación, ropa, ocio, viajes'.

Desde septiembre de 2019 se desconoce el importe de las nuevas necesidades de Gloria tras su traslado a Madrid a estudiar en una universidad privada; no consta que desempeñe trabajo por cuenta ajena o cuente con beca; ello dificulta establecer cuantitativamente, en una cifra concreta, la contribución mensual de cada uno de los dos progenitores a las mismas así como determinar tal cuantía en proporción al caudal o medios con que cuenta cada uno de ellos; no obstante, en tanto no se acuerde otra cosa a través, en su caso, del correspondiente procedimiento de modificación de medidas, procede establecer que el 25% de los gastos ordinarios correrán a cargo de la madre siendo el resto a cargo del Sr. Carlos Antonio .



CUARTO.- La sentencia de divorcio fijó una pensión compensatoria por tiempo indefinido a percibir por la Sra. Debora de 700 euros/mes por considerar que la ruptura la habría ' dejado...en una situación económica más débil que al Sr. Carlos Antonio y a su vez, peor que la que la misma tenía en el matrimonio' lo cual se objetivaría por: i) La dedicación de la esposa a los negocios del marido durante los 24 años de relación ' cada vez que era necesario, por ser el principal sustento de la familia' con lo cual habría ' contribuido al éxito de los negocios' del marido, lo que le habría ' supuesto un evidente perjuicio en su capacidad laboral' consistente en que ni puede continuar con esa 'dedicación' ni 'tampoco ha podido prosperar laboralmente por su cuenta al priorizar los negocios del marido'; ii) edad al iniciar la relación extramatrimonial y nacimiento de la primera hija al año siguiente (nació en NUM000 de 1993); iii) grave enfermedad padecida y afectación psicológica; iv) dedicación a la familia no negada en la contestación ala demanda; v) mayores ingresos del Sr. Carlos Antonio procedentes de la explotación de su negocio que los que la Sra. Debora percibe por su trabajo por cuenta ajena; vi) régimen económico matrimonial de separación de bienes que habría impedido ' que tengan lugar las consiguientes transferencias económicas equilibradas entre los patrimonios de los esposos' y que la Sra.

Debora participe ' de lo adquirido por el esposo constante matrimonio'.

En el recurso se propugna la revocación de tal pronunciamiento alegando en esencia, de manera extensa y deslabazada, inexistencia de desequilibrio entre las partes que deba ser objeto de compensación, en concreto se alude a: i) inexistencia de pérdida de derechos económicos o expectativas laborales al haber trabajado la apelada antes del matrimonio y después de éste; ii) error en la valoración de la prueba al considerar probado que la Sra. Debora habría trabajado en el negocio del Sr. Carlos Antonio durante los 24 años de la relación; iii) inexistencia de enfermedad que impida a la apelada trabajar; iv) inexistencia de patrimonio del Sr. Carlos Antonio producto de su actividad empresarial; v) error en la valoración de la prueba sobre los rendimientos del negocio explotado por el Sr. Carlos Antonio .

Procede su estimación parcial.

La constatación de la existencia de un efectivo desequilibrio económico constituye el necesario presupuesto de hecho, previsto por el art.97 CC, para el establecimiento de la pensión compensatoria.

Como puso de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero, la pensión compensatoria 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación' Como también reitera la jurisprudencia, por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura.

La finalidad legítima de la norma legal es colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial y el desequilibrio debe probarlo quien pretende su derecho a la pensión, debiendo tener su origen 'en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia' ( SSTS 704/2014 de 27 noviembre. RJ 20146034; 969/2011 de 10 enero. RJ 20123643; SSTS de 22 junio de 2011 .RJ 2011, 5666; 23 de enero de 2012, 18 de marzo de 2014. RJ 2014, 2122). Ese desequilibrio debe haberse producido por razón del matrimonio. Es la especial dedicación a la familia o a la atención a las tareas cotidianas y de organización de la vida en pareja, la que ha de haber producido una pérdida de oportunidad que desemboque en una situación de efectivo desequilibrio económico cuando aquella vida común acaba. No se identifica por tanto con la situación de mera desigualdad económica que pueda existir entre los cónyuges tras la ruptura de la convivencia. No nace el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, compatible con diferencias de ingresos entre los cónyuges, puesto que 'la pensión compensatoria está concebida en la ley como un medio para evitar el desequilibrio producido en uno de los cónyuges por la separación o el divorcio, pero ello no implica que sea un medio para lograr la igualación entre los cónyuges' ( STS de 25 de noviembre de 2011 y 19 de enero de 2010).

Y las circunstancias relacionadas en el artículo 97.2 CC, además de servir para determinar el importe de la pensión o su temporalidad, 'actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias' ( STS 412/2017 de 27 junio. RJ 20173295).



QUINTO.- En el caso el matrimonio se contrajo en el año 2000 conviniendo entonces el régimen de separación de bienes; hasta la separación de hecho en 2016 tuvo pues una duración de casi 16 años, precedidos de unos siete años de convivencia, con el nacimiento de la primera hija en 1993 y de la segunda en 2001. La Sra. Debora contaba unos 21 años al iniciar la relación y cumpliendo 45 en 2016 cuando se produjo la finalización de la convivencia.

Según consta en el informe de vida laboral de la Sra. Debora , iniciada en 1988, al nacer la hija mayor había desempeñado ya dos trabajos por cuenta ajena, alternándolos con prestación de desempleo y algo menos de dos años después fue contratada por el propio Sr. Carlos Antonio durante algo más de cuatro años, continuando con trabajo hasta meses antes del nacimiento de la segunda hija en que pasó a percibir subsidio de desempleo hasta que en 2002, solo ocho meses después de nacer dicha hija, retoma su actividad laboral, en ocasiones cotizando como autónoma y otras en régimen general de forma sucesiva y continuada aunque con cuatro periodos intermedios sin alta en la SS (el más largo de 13 meses), trabajando de forma casi continuada desde mayo de 2011 y empleada como dependienta de forma continuada desde septiembre de 2013.

Del análisis de la actividad laboral de la Sr. Debora cabe inferir que la misma no se habría visto especialmente alterada o modificada por la convivencia y posterior matrimonio con el Sr. Carlos Antonio , como tampoco que la relación hubiera dificultado pretensiones personales de obtener una mejor cualificación profesional y sin que quepa identificar más periodos en que con toda probabilidad su dedicación exclusiva fue la atención de las hijas que aquéllos cercanos a sus respectivos nacimientos, durante gran parte de los cuales no obstante percibió subsidios o prestaciones por desempleo. Fuera de esos periodos no consta que su dedicación a la familia no fuera otra que la que podríamos considerar como normal cuando se tienen a dos hijos menores a cargo del matrimonio, sin que la misma le impidiera su dedicación laboral. A la fecha del referido informe de vida laboral (octubre de 2016) la Sra. Debora había cotizado 18 años seis meses y diez días.

En cuanto al estado de salud de la Sra. Debora consta operada mediante anexectomía bilateral por carcinoma de mama en 2015 así como diagnóstico de trastornos de adaptación en Centro Salud Mental II Ensanche, circunstancias que no le habrían impedido continuar con su trabajo.

En relación a la colaboración no retribuida de Sra. Debora en las actividades empresariales del Sr. Carlos Antonio , la prueba practicada solo permite afirmar que fuera de los periodos que en el informe laboral figura como autónoma o de alta en régimen general en tales negocios de hostelería y de venta de ropa, aquélla habría efectivamente colaborado en ocasiones con su trabajo en los mismos, especialmente en fines de semana o periodos de vacaciones, si bien no cabe establecer con total precisión el grado de dedicación que ello supuso puesto que los testimonios recabados, además de no ser del todo concretos, lo son de personas especialmente próximas a la propia Sra. Debora ( la mujer de su hermano y una amiga).

Las anteriores circunstancias permiten apreciar una cierta situación de desequilibrio en los términos antes relatados, producido esencialmente por la dedicación de la Sra. Debora al cuidado de la familia en los primeros años de vida de cada una de las hijas y el tiempo dedicado por ella a colaborar en los negocios del Sr. Carlos Antonio .

No obstante ello no justifica que la percepción de la pensión deba prolongarse indefinidamente como tampoco que deba de cifrarse en 700 euros/mensuales. Tomando en cuenta todos los datos referidos consideramos razonable que la pensión compensatoria debe reducirse a un periodo de cinco años y a un importe de 300 euros/mes.



SEXTO.- El suplico de la demanda de divorcio interpuesta por la Sra. Debora contenía una peculiar pretensión consistente en pedir la atribución del uso de la vivienda familiar (la vivienda en DIRECCION003 arrendada por la propia Sra. Debora con opción de compra) 'a fin de que se ejercite la opción de compra o en su caso se le compense en el importe de la misma a la Sra. Debora '; tal pretensión, en cuanto a la referida 'compensación' o indemnización, se fundamentaba en la propia demanda en lo dispuesto en la Ley 101 FNN y se razonaba que debiera fijarse la misma en la cantidad precisa para ejercitar la opción ' ante la contribución de la esposa a la familia a la empresa del esposo tiene derecho a compensación' (sic).

En la vista y en sus conclusiones, sin embargo se vino a alterar en parte la causa de pedir, pues aún mencionando ahora la Ley 103 FNN y el art. 1438 CC, se argumentaba que la compensación o indemnización resultaba procedente conforme a lo 'pactado' por las partes ya que la Sra. Debora , habría vendido un inmueble privativo cuyo precio destinó a comprar una vivienda en DIRECCION003 junto con el Sr. Carlos Antonio , invirtiendo 'el sobrante' en las 'propiedades privadas' del Sr. Carlos Antonio , el cual habría convenido con aquélla ejecutar a su cargo la opción de compra a favor de la misma.

La sentencia de divorcio fijó una compensación de 20.000 euros en atención a los argumentos que desarrolla y al amparo de la Ley 103 FNN y su interpretación por los Tribunales.

En el recurso se alega que la pretensión de compensación o indemnización basada en la Ley 103 FNN no fue oportunamente deducida en la demanda, lo que supuso que el apelante no pudiera oponerse a la misma generándosele indefensión. No se acoge esta alegación, que ya fuera rechazada en la sentencia de divorcio. Si bien no podemos decir que la redacción de la demanda sea del todo clara, de su lectura se puede colegir que en la misma se ejercita una pretensión compensatoria por el importe preciso para hacer frente a la opción de compra sobre la última vivienda familiar fundada en la ' contribución de la esposa a la familia' y ' a la empresa del esposo'; sobre ello se incidió además en el acto del juicio posibilitando la práctica de prueba sobre los hechos en que la pretensión se fundamentaba, por lo que no se advierte la indefensión alegada.

SÉPTIMO.- La sentencia de divorcio parece tener en cuenta a efectos de reconocer el derecho a compensación y de fijar su cuantía, el conflicto patrimonial subyacente entre las partes en relación a la adquisición y venta en su día de la primera vivienda familiar en PASEO000 de DIRECCION003 y los posteriores avatares relativos a la opción de compra sobre la segunda vivienda familiar en la PLAZA000 de DIRECCION004 , también en DIRECCION003 , respecto a los que se alega por la demandante un incumplimiento de lo comprometido por el Sr. Carlos Antonio .

En el recurso se alega que las reclamaciones patrimoniales entre cónyuges en régimen de separación de bienes son ajenas al proceso de divorcio. Ha de darse la razón a la parte recurrente. Si las partes tienen algo que reclamarse en virtud de las operaciones inmobiliarias referidas, bien sea por el alegado incumplimiento de un 'pacto' sobre el ejercicio de la opción de compra o por una acción de reembolso de rentas abonadas, estas pretensiones de carácter patrimonial deben deducirse en el procedimiento declarativo que corresponda sin que sean materia propia del juicio de divorcio, pues no forman parte de la medidas que conforme al art.91 CC y 774.4 LEC han de adoptarse en dicho procedimiento.

Por ello, en nuestro caso, la decisión sobre la procedencia de la compensación reclamada por la Sra. Debora , concedida en sentencia e impugnada en el recurso, debe centrarse exclusivamente en el análisis de la concurrencia de los requisitos precisos para su reconocimiento.

OCTAVO.- Los hechos o razones de fondo sobre los que se asienta en la sentencia de divorcio la estimación de la pretensión de reconocimiento del derecho a compensación son: la Sra. Debora habría ' asumido el peso de las atenciones familiares', ' ha trabajado también para los negocios del padre', ello ' ha permitido al padre incrementar su patrimonio a costa de la actora'.

En el recurso se combate que concurran las circunstancias precisas para otorgar la compensación ex Ley 103.

Procede su estimación.

Resulta aplicable al caso, por razones temporales, la regulación contenida en la Ley 103 de la Compilación de Derecho Civil de Navarra (FNN) antes de su modificación y actualización por Ley Foral 21/2019, de 4 de abril, que ha venido a regular de forma novedosa en la Ley 101 el derecho de compensación que, bajo el régimen económico matrimonial de separación de bienes, puede reconocerse al cónyuge cuyo trabajo personal y no retribuido para la familia haya supuesto un exceso en la contribución a los gastos del matrimonio que proporcionalmente le corresponda en relación con lo aportado económica y personalmente por el otro, así como además, la compensación procedente al cónyuge que hubiera realizado trabajo en las actividades empresariales o profesionales del otro cuando el mismo no hubiera sido objeto de retribución o lo haya sido con retribución insuficiente.

La Ley 103 en la redacción aplicable establecía en su apartado b) titulado 'Sostenimiento de cargas familiares': Respecto al sostenimiento y atenciones de la familia, se estará a lo pactado en las capitulaciones; en su defecto, cada cónyuge puede exigir del otro que contribuya en proporción a sus ingresos Y, si no los tuviere o fueran insuficientes, a sus bienes. Este derecho es personalísimo e intransmisible, pero los herederos podrán continuar el ejercicio de la acción si el causante hubiere interpuesto la demanda. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, deberá computarse el trabajo en el hogar familiar de cualquiera de los cónyuges.

La doctrina contenida en la Sentencia Número 3/2004 de 10 de Febrero, del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, (Sala Civil y Penal RJ20042476), dictada en interpretación del precepto que acabamos de mencionar establece, en suma: a) La preceptiva contenida en el art. 1438 del Código Civil y en la ley 103 del Fuero Nuevo difieren: ' mientras en el Código Civil 'el trabajo para la casa', en el régimen de separación de bienes, tanto se computa para contribuir a las cargas del matrimonio como puede dar derecho a la controvertida compensación, en la dicción literal del Fuero Nuevo 'el trabajo en el hogar familiar' únicamente se computa para el 'sostenimiento de cargas familiares': así se desprende sin dificultad de una interpretación puramente literal de uno y otro precepto'. b) 'La propia regulación de la invocada Ley 103 FN ofrece margen suficiente para otorgar, en su caso, la compensación económica que estamos estudiando, y sin necesidad, por tanto, de acudir al derecho supletorio'. c) 'Si la propia Ley 103 FN exige una proporcionalidad a la hora de contribuir al sostenimiento de las cargas familiares, incluso cuando esa aportación consista en un trabajo doméstico, lógico es que la propia norma abarque o contemple una compensación económica si se desvela que la contribución de uno de los cónyuges ha sido desproporcionada, pues no parece razonable que la Ley imponga una obligación - contribución o aportación- sin la oportuna consecuencia o reparación en caso de incumplimiento total o parcial, en este supuesto desproporción de las aportaciones' .

De los hechos tenidos en cuenta por la sentencia en realidad los únicos relevantes a los efectos que tratamos serían la dedicación de la Sra. Debora al trabajo en el hogar familiar y el desarrollado sin contraprestación en los negocios del Sr. Carlos Antonio , aplicando la doctrina del TS según la cual: 'La colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, como es el caso, puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación' ( STS 252/2017 de 26 de abril).

Cabría considerar además, a efectos de establecer la proporción en la contribución al levantamiento de las cargas familiares, la aportación puramente económica, es decir, la que hiciera con sus salarios por los trabajos por cuenta ajena.

Tales circunstancias ya han sido valoradas en orden a fijar la pensión compensatoria. Como antes señalamos, los únicos cortos periodos en que cabría considerar de dedicación exclusiva a las atenciones de la familia por parte de la Sra. Debora , fueron aquéllos cercanos al nacimiento de cada hija en que según el informe de vida laboral no desarrolló trabajo por cuenta ajena. Y en cuanto al trabajo desarrollado sin retribución en los negocios del Sr. Carlos Antonio que eran la fuente de ingresos principal de la familia, hemos apreciado que la Sra. Debora sí estuvo cotizando como autónoma o trabajadora por cuenta ajena en los periodos que así figura en su vida laboral y que pese a considerar probada su colaboración ocasional fuera de tales periodos, no es posible establecer cual fuera su entidad.

En tales circunstancias, consideramos que no cabe reputar probado el hecho determinante del reconocimiento de la compensación pretendida, conforme a la antigua Ley 103 FNN, esto es, que la aportación de la Sra.

Debora al sostenimiento de las cargas familiares fuera desproporcionada en relación a la efectuada por el Sr. Carlos Antonio . No basta para reconocer el derecho a compensación con la constatación de que uno de los cónyuges prestó determinada dedicación a las atenciones de la familia o a la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge, sino que debe evidenciarse que tal aportación no guarda proporción, esto es, es de mayor entidad que la aportación realizada por el otro integrante de la pareja. A juicio de la Sala la prueba practicada no permite llegar de forma clara a tal conclusión, por lo que el recurso se estima.

NOVENO.- Es de aplicación el art. 398 LEC en cuanto a costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la procura Dª Alicia Castellano en nombre y representación de D. Carlos Antonio frente a la sentencia de fecha 14 de enero del 2019 dictada en el procedimiento Familia. Divorcio Contencioso nº 107/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 .

Revocamos dicha sentencia en dos de sus pronunciamientos: 1.- La cuantía de la pensión compensatoria reconocida en la misma se fija por un periodo de cinco años y en cuantía de 300 euros actualizables anualmente con efectos 1 de enero conforme a la evolución del IPC estatal o índice que lo sustituya.

2.- Se deja sin efecto el pronunciamiento declarativo del derecho de Dª Debora a percibir la indemnización por dedicación fijada.

En atención a los hechos nuevos alegados en la segunda instancia, se deja sin efecto, a partir del día 1/1/2019, la pensión de alimentos establecida en el fallo de la sentencia de primera instancia a cargo de D. Carlos Antonio , debiendo proceder Dª Debora desde esa fecha y hasta el día 1/9/2019, en ese mismo concepto, al abono de la cantidad de 100 euros mensuales.

A partir de dicha fecha Dª Debora deberá contribuir con el 25% de los gastos por alimentos ordinarios de la hija común Gloria , corriendo el resto a cargo de D. Carlos Antonio .

Sin imposición de costas en la apelación Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.