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Última revisión
03/06/2021
Sentencia CIVIL Nº 152/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 212/2020 de 12 de Marzo de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 12 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: UTRILLAS CARBONELL, FERNANDO
Nº de sentencia: 152/2021
Núm. Cendoj: 08019370132021100129
Núm. Ecli: ES:APB:2021:2655
Núm. Roj: SAP B 2655:2021
Encabezamiento
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935673532
FAX: 935673531
EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120188189799
Materia: Juicio Ordinario
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0659000012021220
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0659000012021220
Parte recurrente/Solicitante: Eladio
Procurador/a: Cristina Garcia Girbes
Abogado/a: Mercedes Castelló Ribera
Parte recurrida: DISTRIBUCIONES EDUARDO POZO, S.L., CERVEZAS MORITZ, S.A.
Procurador/a: Jaume Romeu Soriano
Abogado/a: FERNANDO-JOSÉ GARCÍA MARTÍN
Juan Bautista Cremades Morant M dels Angels Gomis Masque Fernando Utrillas Carbonell
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 12 de marzo de 2021
Antecedentes
'Que estimando en parte la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales D. Jaume Romeu Soriano, en nombre y representación de 'Cervezas Moritz, S.A.' y 'Distribuciones Eduardo Pozo, S.L.', contra D. Eladio, debo CONDENAR y CONDENO al demandado a satisfacer a 'Cervezas Moritz, S.A.' la cantidad de diecinueve mil setecientos sesenta y nueve euros con treinta y tres céntimos, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.
Se desestima la demanda en cuanto promovida por 'Distribuciones Eduardo Pozo, S.L.'.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 10/03/2021.
Se designó ponente al Magistrado Fernando Utrillas Carbonell .
Fundamentos
Centrado así el primer motivo de la apelación en la prueba del consumo real de cerveza por el demandado, para la determinación de la parte a quien corresponde la carga de probar los hechos en que funda su pretensión, habrá que estar a la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que recoge en parte la doctrina reiterada en este punto, según la cual ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1991), si bien es cierta la vigencia de la conocida regla 'incumbit probatio ei qui dicit, non qui negat', la misma no tiene un valor absoluto y axiomático, matizando la moderna doctrina el alcance del principio del 'onus probandi' que el antiguo artículo 1214 del Código Civil sancionaba, en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos que alegue ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1985), no pudiendo admitirse como norma absoluta, que los hechos negativos no puedan ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios; que si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, extintivos, u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor, tendrán que probarlos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 1986 y 13 de diciembre de 1989); y que finalmente, la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados, y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1986, 18 de mayo y 15 de julio de 1988, 17 de junio y 23 de septiembre de 1989).
En el presente caso, en la cláusula octava del contrato de suministro en exclusiva (doc 2 de la demanda), se convino que, en caso de incumplimiento por el suministrado, Cervezas Moritz, S.A. fijaría la cantidad adeudada por todos los conceptos en el momento del incumplimiento, resultando de lo actuado que por la parte demandante se aportó un informe, de 31 de octubre de 2017, emitido por el apoderado de Cervezas Moritz, S.A. (doc 3 de la demanda), del que resulta que el establecimiento El Petit Xampanet, sito en C/Doctor Pages nº 1, de Santa Coloma de Gramenet, a nombre del demandado Sr. Eladio, consumió, durante el período de 20 de agosto de 2014 al mes de agosto de 2015, 2.355Â84 litros de cerveza de barril Morritz; y otro informe, de 31 de octubre de 2017, emitido por el apoderado de Cervezas Moritz, S.A. (doc 8 de la demanda), del que resulta que, practicada la liquidación en la forma estipulada en el contrato de suministro, presenta un saldo favorable a Cervezas Moritz, S.A. de 19.769Â33 €, calculado conforme a lo dispuesto en las cláusulas sexta, séptima, y octava del contrato, acompañándose el informe de un desglose de las partidas (doc 9 de la demanda), por los conceptos de crédito a bonificar, intereses, pena, y saldos de facturas pendientes, cuya liquidación en cuanto a sus partidas concretas no ha sido impugnada expresamente por la parte demandada.
Por el contrario, frente a las alegaciones y la prueba documental y testifical propuestas por la demandante, la parte demandada, quien no niega la existencia de la deuda, no opone cuál pueda ser, a su parecer, el distinto importe de la deuda, y no propone tampoco ninguna prueba sobre los pedidos de cerveza en el período de 20 de agosto de 2014 al mes de agosto de 2015, a pesar de la mayor facilidad probatoria para la demandada, sin que por la parte demandada se haya propuesto prueba documental, testifical, o pericial sobre el consumo de cerveza Moritz en su establecimiento en el referido período, no habiendo propuesto la parte demandada ninguna prueba, ni en la primera, ni en la segunda instancia.
Por lo que, a partir de las alegaciones parcialmente conformes de las partes; la prueba documental aportada por la demandante no impugnada expresamente de contrario, en los términos de los artículos 326 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y de acuerdo con la reiterada doctrina que, en interpretación del antiguo artículo 1225 del Código Civil, no priva de todo valor al documento privado no reconocido, en la medida en que ello supondría dejar al arbitrio del perjudicado la eficacia del documento ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1962, 2 de junio de 1966, y 27 de enero de 1987); y la ausencia de prueba en contrario, es posible alcanzar la conclusión probatoria de la certeza del incumplimiento del demandado en el consumo de cerveza pactado en el contrato de suministro, así como del importe de la deuda, coincidente con la cantidad reclamada por la demandante.
En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación de la parte demandada.
Centrado así el segundo y último motivo de la apelación, es lo cierto que, para que se pueda apreciar el carácter abusivo de la cláusula inserta en un contrato, es preciso que sean aplicables las normas sobre protección de los consumidores y usuarios, y para ello es necesario que el demandado sea un consumidor o usuario.
En este sentido, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias 367/2016,de 3 de junio (RJ 2016, 2306), 30/2017, de 18 de enero (RJ 2017, 922), 41/2017, de 20 de enero (RJ 2017, 926), 57/2017, de 30 de enero (RJ 2017, 371), y 587/2017, de 2 de noviembre (RJ 2017, 4558), que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores.
En el mismo sentido, es doctrina constante, uniforme, y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo 367/2016, de 3 de junio, 30/2017, de 18 de enero, 41/2017, de 20 de enero, y 57/2017, de 30 de enero, a las que se remite la reciente Sentencia 587/2017, de 2 de noviembre, y el Auto de 29 de noviembre de 2017; JUR 2017301176) que el control de transparencia, por su conexión con la abusividad, diferente del mero control de inclusión, está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y del TS, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE (LCEur 1993, 1071) y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (RCL 1998, 960), de modo que ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual.
En este caso, en el momento de la suscripción del contrato de suministro, de 9 de octubre de 2014 (doc 2 de la demanda), se encontraba en vigor el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, puesto que se promulgó por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (RCL 2007, 2164), y entró en vigor el 1 de diciembre siguiente, por lo que es aplicable la definición de consumidor del art. 3 del TRLGCU, según el cual son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.
La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (TJCE 2018, 25) (asunto Schrems), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:
1.- El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.
2.- Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.
3.- Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'.
4.- Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.
Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración el Tribunal Supremo en las Sentencias 149/2014, de 10 de marzo (RJ 2014, 1467); 166/2014, de 7 de abril (RJ 2014, 2184) ; 688/2015, de 15 de diciembre (RJ 2016, 73) ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero (RJ 2017, 22) ; y 224/2017, de 5 de abril (RJ 2017, 2669).
Por lo que lo relevante es el ámbito objetivo de la operación, es decir que la actuación del contratante, en relación con los contratos concertados, lo sea en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, en los términos del TRLCU 2007.
En este caso, resulta de las alegaciones conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, que el contrato de suministro en exclusiva se concertó para el establecimiento El Petit Xampanet, sito en C/Doctor Pages nº 1, de Santa Coloma de Gramenet, a nombre del demandado Sr. Eladio; y que los suministros pactados, que fueron de 15.000 litros en dos años (15.000 : 2 : 12 : 30 = 20Â83 litros/día), son los propios de una actividad profesional o empresarial de restauración, según es un hecho notorio, como tal no necesitado de especial prueba.
Por el contrario, no se ha producido ninguna prueba que permita alcanzar la conclusión probatoria de que el suministro de cerveza se destinara a cualquier otro ámbito ajeno a la actividad empresarial o profesional del demandado.
Por lo que, no siendo aplicables, en el presente caso, las normas sobre protección de los consumidores y usuarios, la cláusula penal pactada se encuentra dentro de los límites de la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual del artículo 1255 del Código Civil, por no ser contraria a las leyes, la moral, ni al orden público, estando por el contrario legalmente prevista la posibilidad de pactar cláusulas penales, actuando la pena en sustitución, o acumulada a la indemnización de daños y perjuicios, en caso de falta de cumplimiento, en el artículo 1152 del Código Civil, y el artículo 56 del Código de Comercio, siendo doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 1999;RJA 36/1999) que, según lo previsto en el artículo 1152 del Código Civil, aunque la función esencial de la cláusula penal, aparte de su función general coercitiva, es la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización, sin necesidad de probar tales daños y perjuicios, también excepcionalmente puede operar en su función cumulativa, cuando se ha pactado expresamente que el acreedor pueda exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados y probados y además la pena pactada como cláusula penal.
En este sentido, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2017;RJA 821/2017) que, en función de cómo se configure por las partes la cláusula penal puede tener una función resarcitoria o reparadora del daño que ha causado al acreedor el incumplimiento de la obligación por el deudor o el cumplimiento irregular, con lo que la cláusula viene a sustituir a la indemnización de daños y perjuicios, con fundamento en el artículo 1101 del Código Civil; o bien puramente punitiva desligada de todo propósito resarcitorio. En este caso, de pena cumulativa, se trataría de una prestación adicional del deudor que se suma a la propia indemnización de daños y perjuicios que ampara el artículo 1101 del Código Civil. Aunque, para que concurra esta modalidad, cláusula penal cumulativa, será preciso, por no presumirse su regulación en el código civil español, que haya sido convenida.
En los términos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2016 (RJA 4107/2016), no cabe duda de que, como regla, y salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios ( art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ), nuestro Derecho permite las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva: no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Se permiten incluso en el artículo 1152, párrafo primero, del Código Civil ('si otra cosa no se hubiere pactado') las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios [por todas, STS 197/2016, de 30 de marzo (RJ 2016, 1153)(Rec. 2303/2013 )].
En cuanto a la posibilidad de moderación de la pena, que no es objeto del recurso de apelación, por no haberse impugnado expresamente el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia, en cualquier caso, como recoge la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2017 (RJ 2017, 438), recurso número 1471/2014, tiene declarado la Sala, entre otras muchas, en la Sentencia 366/2015, de 18 de junio (RJ 2015, 2763) (rec. 1429/2013 ), con cita de la sentencia 8 /2014, de 21 de febrero rec. 406/2013 SIC (JUR 2014, 120805), que el mandato del artículo 1154 C.C está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que, en los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio 170/2010, de 31 de marzo (RJ 2010, 4032) , 470/2010, de 2 de julio (RJ 2010, 5698) , entre otras-, respetando la potencialidad creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil (LEG 1889, 27) - y el efecto vinculante de la 'lex privata' - artículo 1091 deI Código Civil : 'pacta sunt servanda' rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.
La sentencia 585/2006, de 14 de junio (RJ 2006, 3133), recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre(RJ 2008, 5692), 211/2009, de 26 de marzo (RJ 2009, 2387) 384/2009 de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo (RJ 2010, 4032), entre otras-.
Esta doctrina ha sido recogida también en las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec.nº 2274/2012, y 21 de abril de 2014, rec. n° 1228/2012.
La sentencia de fecha 13 de septiembre de 2016 (aludiendo a la STS Pleno 999/2011 de 17 de enero ) declara que no cabe 'moderar la cláusula penal cuando está expresamente prevista para el incumplimiento parcial o para el cumplimiento deficiente o retardado, afirmándose en la sentencia 633/2010, de 1 de octubre , que reproduce la 384/2009, de 1 de junio , y las que en ella se citan, que la previsión contenida en el artículo 1154 descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes''. De este modo, como indica la sentencia 839/2009, de 29 de diciembre, el art. 1154 'sólo autoriza tal moderación por los tribunales cuando la obligación ha sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor y no cuando la penalidad se aplica directa y precisamente ante el supuesto que las partes contemplaron al establecerla, como ocurre igualmente en el caso de las penalizaciones establecidas por razón de morosidad'. Esto es, 'la jurisprudencia de esta Sala no admite la moderación de la cláusula penal en caso de incumplimiento parcial o irregular de la obligación principal cuando tal incumplimiento parcial sea precisamente el contemplado en el contrato como presupuesto de la pena ( Sentencia 486/2011, de 12 de julio, con cita de otras sentencias anteriores)''. Sin permitir que quede desvirtuada, por ejemplo, por la aplicación a las cláusulas penales de la facultad de moderación por los Tribunales de la responsabilidad que proceda de negligencia, que prevé el artículo 1103 in fine CC; tesis, esa -defendida por un autorizado sector doctrinal, que el TS ha rechazado expresamente en las sentencias 615/2012, de 23 de octubre (Rec. 1835/2009) y 688/2013, de 20 de noviembre (Rec. 1218/2011).
En consecuencia, procede la desestimación del motivo de oposición, y por consiguiente la desestimación del recurso de apelación de la parte demandada.
Fallo
Que DESESTIMANDO el recurso de apelación del demandado D. Eladio, se CONFIRMA la Sentencia de 18 de febrero de 2019, dictada en los autos nº 666/18 del Juzgado de Primera Instancia nº 25 Barcelona, con imposición a la parte apelante de las costas del recurso de apelación.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación.
Lo acordamos y firmamos.
Los Magistrados :
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