Sentencia CIVIL Nº 152/2022, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 747/2020 de 07 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

Modelo: N10250

PLAZA AVILÉS S/N

-

Teléfono:982294855 Fax:982294834

Correo electrónico:

Equipo/usuario: JS

N.I.G.27028 42 1 2008 0004619

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000747 /2020

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de LUGO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001288 /2008

Recurrente: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador: RICARDO LOPEZ MOSQUERA

Abogado: DOMINGO PIELTAIN ALVAREZ-ARENAS

Recurrido: Adriana

Procurador: MONICA SEXTO RIVAS

Abogado: JUAN ANTONIO CASAS SAN JOSE

S E N T E N C I A Nº 152/2022

Presidenta: Iltma. Sra.

Dª. MIRIAM IGLESIAS GARCIA-VILLAR

Magistradas: Iltmas. Sras.

Dª. ANA MARIA BARRAL PICADO

Dª. SANDRA MARIA PIÑEIRO VILAS

En LUGO, a siete de marzo de dos mil veintidós.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Ilma. Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001288/2008, procedentes del JUZGADODE PRIMERA INSTANCIA N 1 DE lugo, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 0000747/2020, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. RICARDO LÓPEZ MOSQUERA y asistida por el Abogado D. DOMINGO PIELTAIN-ÁLVAREZ ARENAS, y, como parte apelada, D. ª Adriana, representada por la Procuradora de los tribunales Dª. MÓNICA SEXTO RIVAS y asistida por el Abogado D. JUAN ANTONIO CASAS SAN JOSÉ, sobre reclamación de daños y perjuicios, siendo Magistrado Ponente la Magistrada de refuerzo Ilma. Sra. D. ª SANDRA MARÍA PIÑEIRO VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N 1 DE LUGO se dictó sentencia con fecha 26 de junio de 2020, en el procedimiento del que dimana este recurso (PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001288/2008).

SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora doña Mónica Sexto Rivas, en nombre y representación de D. ª Adriana, contra la entidad BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, le condeno a indemnizar a la demandante en la cuantía de 5.791,81 euros, más los que representan los intereses por mora.Con imposición de costas a la demandada.'

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló la audiencia del día 2 de marzo de 2022, a las 10:30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La sentencia de instancia acoge íntegramente la demanda interpuesta por D. ª Adriana frente a BANCO SANTANDER S.A., en la que se deducía pretensión de condena pecuniaria derivada de caída sufrida por la actora el día 9 de noviembre de 2007 en un escalón instalado en la sucursal de la entidad Banco Santander Central Hispano sita en la Avenida de la Coruña n º 175 de Lugo, el cual invadía parte de la acera, el cual era de madera o metal forrado y no guardaba las preceptivas distancias.

A consecuencia de tales hechos, D. ª Adriana sufrió fractura bimaleolar de tobillo izquierdo, fue intervenida quirúrgicamente el día 13 de noviembre de 2017, y recibió alta médica y laboral el día 25 de febrero de 2008, continuando con tratamiento fisioterápico rehabilitador, precisando para la curación 108 días, de los cuales estuvo 6 días hospitalizado, mientras que los restantes 103 días fueron impeditivos.

Interpone recurso de apelación la representación procesal de BANCO SANTANDER S.A., señalando cómo el objeto de la litis quedó circunscrito a si concurre o no concurre responsabilidad en la demandada derivada de la colocación del escalón de acceso a la sucursal bancaria. La parte apelante critica que se acojan las mismas expresiones de la parte actora en su escrito de conclusiones, mostrando su disconformidad con tales conclusiones, por cuanto no se ha aportado por la parte actora prueba alguna de que el escalón incumpliese norma alguna, no existe prueba en el procedimiento de que el escalón instalado en la entrada de la sucursal no cumpla las medidas reglamentarias, afirma que de las fotografías aportadas con el 'informe' de la entidad OS PALLEIROS se puede apreciar que su dimensión a lo largo es superior a un metro, en comparación con el pie que sale en la fotografía. Sostiene que se puede observar que el escalón está unido, sin separación al escalón cuya subida pretende salvar, y que la parte inclinada del escalón que toca la acerca se integra la misma, que la plancha de acero que integra el escalón es corrugada para evitar deslizamientos, denuncia que no se señala en la sentencia qué requisitos concretos de la normativa vigente en el momento de caída, noviembre de 2007, considera incumplidos. En relación con el informe del arquitecto municipal del Concello de Lugo, no informa el lugar en que se produjo el siniestro, pues recoge que no existe el escalón en la sucursal del banco sita en Avenida de A Coruña 175 aportando una fotografía de la entrada de la sucursal equivocada. En su recurso reitera que corresponde a la parte actora la carga de la prueba de la relación o nexo causal que ha confluido para la producción del resultado lesivo que el mismo sea imputable a la parte apelante y que, en el presente caso, no ha acreditado lo que le incumbía, entendiendo que fue la imprudencia o falta de atención de la actora la que fue determinante en el accidente, pues no se probó que la cusa de la caída haya sido el mal estado del escalón existente para acceder a la sucursal, ni como consecuencia de irregularidades, el acceso era visible, situado en un extremo de la acera para acceder a la sucursal, la acera tiene más de cuatro metros de ancho y despeada sin elementos que impidan apreciar el escalón y la existencia, en su caso, del riesgo, no existía mal estado del acceso de la sucursal o defeco en su mantenimiento, nos e acreditó que se hubiesen producido otras caídas como consecuencia de la existencia de dicho escalón, además de que la demandante es vecina y conocedora de la zona y cliente de la sucursal, por lo que conocía perfectamente dicho elemento. Por otra parte, la parte actora señala que le fueron impuestos los intereses moratorios, y que la tramitación del presente procedimiento ha durado doce años, sin que la dilación sea imputable al banco, por lo que no pueden tales dilaciones en la tramitación y resolución del procedimiento repercutir en la condenada.

La parte apelada se opone, solicitando la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- En el supuesto del presente recurso en la demanda, la parte actora ejercita la acción de responsabilidad extracontractual del artículo 1902 CCivil, la cual, conforme reiterada la jurisprudencia, requiere el concurso no sólo de un daño y una acción u omisión culposa de aquél a quien se imputa, como elementos de naturaleza fáctica, sino una comprobada relación de causalidad entre ambos requisitos, la cual tiene un matiz eminentemente jurídico. Nexo causal que se basa en la doctrina de la causalidad adecuada o eficiente para determinar la existencia de relación o enlace entre la acción u omisión -causa- y el daño o perjuicio resultante -efecto-, de modo que en cada caso pueda concluirse que el acto antecedente, que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto dañoso producido. Determinación del nexo causal que debe inspirarse en la valoración de las condiciones o circunstancias que el buen sentido señale en cada caso como índice de responsabilidad, dentro del infinito encadenamiento de causas y efectos (vid. SSTS de 30 de diciembre de 1995, 3 de julio de 1998, 2 de noviembre de 2001, 25 de septiembre de 2003, 5 y 26 de octubre de 2006 y 12 de julio de 2007, entre otras).

La STS nº 120/2009, de 19 de febrero de 2009, recurso n º 1900/2002 señala: ' Constituye doctrina de esta Sala que para la imputación de la responsabilidad, cualquiera que sea el criterio que se utilice (subjetivo u objetivo), es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño ( SSTS 11 febrero 1998 ; 3 de junio de 2000 ; 19 octubre 2007 ), el cual ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba ( SSTS 17 diciembre 1988 ; 21 de marzo de 2006 ; 30 de mayo 2008 ),añadiendo que la prueba del nexo causal, requisito al que no alcanza la presunción ínsita en la doctrina denominada de la inversión de la carga de la prueba, incumbe al actor, el cual debe acreditar la realidad del hecho imputable al demandado del que se hace surgir la obligación de reparar el daño causado ( SSTS 14 de febrero 1994 ; 3 de junio 2000 , entre otras muchas). Y es evidente que aun pudiendo derivar del mismo hecho acciones distintas - extracontractual, contractual y consumidores- (en un exceso normativo, que más que dotar de seguridad al sistema, lo confunde), el efecto dañoso y la causa que lo produce tienen un origen común para el que no es posible ofrecer soluciones no solo distintas sino contradictorias', en el mismo sentido STS 185/2016, de 18 de marzo ' [...] La creación de un riesgo, del que el resultado dañoso sea realización, no es elemento suficiente para imponer responsabilidad (objetiva o por riesgo), ni siquiera cuando la actividad generadora del riesgo sea fuente de lucro o beneficio para quien la desempeña. Se requiere, además, la concurrencia del elemento de la culpa (responsabilidad subjetiva), que sigue siendo básico en nuestro Derecho positivo a tenor de lo preceptuado en el artículo 1902 CC , el cual no admite otras excepciones que aquellas que se hallen previstas en la Ley. El mero hecho de que se haya producido el resultado dañoso, realización del riesgo creado, no puede considerarse prueba de culpa - demostración de que faltaba algo por prevenir-, puesto que ello equivaldría a establecer una responsabilidad objetiva o por el resultado, que no tiene encaje en el artículo 1902 CC [...]', lo que reitera la STS 208/2019, de 5 de abril , así como las citadas en la misma,(...) ... el riesgo, por sí solo, no es título de imputación jurídica en el ámbito de nuestro derecho, sino que corresponde al legislador la atribución del régimen jurídico de la responsabilidad objetiva a una concreta y específica actividad. No existe en el marco de nuestro ordenamiento jurídico una cláusula general de responsabilidad objetiva para casos como el que conforma el objeto del presente proceso. Nuestro sistema exige conciliar las particularidades derivadas del riesgo, en actividades anormalmente peligrosas, con un título de imputación fundado en la falta de la diligencia debida (responsabilidad subjetiva o por culpa)'.

La doctrina Jurisprudencial exige, para la prosperabilidad de la acción de responsabilidad extracontractual del art 1902 CCivil, la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) una acción u omisión negligente,

b) la causación de un daño real y efectivo, y

c) un nexo causal entre aquélla y el daño referido.

De todos los requisitos es posiblemente el de la culpa, el que mayor evolución ha sufrido en la doctrina y en la Jurisprudencia, pasando de un sistema basado en el principio culpabilístico a otro que se sostiene en la idea de objetivizar la responsabilidad, nacido de las propias exigencias de una sociedad en continuo avance tecnológico que crea innumerables fuentes de peligro y situaciones de riesgo. Así, después de diversas etapas en la evolución de la Jurisprudencia, a partir de la conocida STS 10 de Julio de 1943 , actualmente ésta viene acogiendo el sistema de culpa cuasiobjetiva, y ello bien a través de la inversión de la carga de la prueba , o bien mediante la denominada teoría del riesgo, sirviendo de ejemplos , entre otras muchas, las sentencias del TS de 25 de abril de 1983 , 2 de abril de 1986 , 24 de octubre de 1987 , 8 de febrero de 1991 , señalando ésta última que ' la persona a la que se atribuye la autoría de los daños está obligada a justificar, para exonerarse de la obligación de repararlos , que en el ejercicio de su actividad obra con toda prudencia y diligencia precisa , lo que tiene su fundamento en una moderadora recepción del principio de responsabilidad objetiva basada en el riesgo o peligro que excusa el factor psicológico de la culpabilidad del agente, o lo que es lo mismo, que la culpa se presume iuris tantum hasta tanto no se demuestre que el autor de los daños en el ejercicio de sus actos lícitos obró con prudencia y diligencia ...',es más, como señala la sentencia de 14 de junio de 1984 , cuando las garantías adoptadas para prever y evitar los daños previsibles y evitables no han ofrecido resultado positivo, ello revela la insuficiencia de los mismos y que no se hallaba completa la diligencia, (en este mismo sentido SSTS 22 de noviembre 1993 y 31 de mayo de 1995 , entre otras ).

Dicho lo anterior, sin embargo, no puede llegar a prescindirse de forma total del sentido culpabilístico de la culpa extracontractual ( SSTS 22 de noviembre de 1993 y 17 de junio de 1996, por todas).

En cuanto al estado de la doctrina jurisprudencial sobre daños personales por caídas en establecimientos abiertos al público, según vienen exponiendo, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2006 , 22 de febrero , 30 de mayo , 17 de julio y 17 de diciembre de 2007 , 25 de marzo de 2010 y 31 de mayo de 2011 , la jurisprudencia no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el artículo 1.902 del Código Civil ( SSTS de 6 de abril de 2000, 10 de diciembre de 2002, 17 de junio de 2003, 6 de septiembre de 2005, 10 de junio de 2006, 11 de septiembre de 2006 y 22 de febrero de 2007), limitándose la objetivación de la responsabilidad civil a los supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole. En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario, no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados. Debe excluirse como fuente autónoma de responsabilidad, y por el contrario, debe considerarse como un criterio de imputación del daño al que lo padece, el riesgo general de la vida ( Sentencia de 5 de enero de 2006, con cita de las de 21 de octubre y 11 de noviembre de 2005), los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar (Sentencia de 2 de marzo de 2006, que también cita la de 11 de noviembre de 2005), o los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( Sentencia de 17 de junio de 2003, y de 31 de octubre de 2006).

En relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, como es el caso de autos, en que la caída se produjo en el acceso de una sucursal bancaria desde la vía pública, se viene declarando la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio atributivo de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles. Pueden citarse, en esta línea, las SSTS de 21 de noviembre de 1997 ( caída por carencia de pasamanos en una escalera ); de 2 de octubre de 1997 (caída en una discoteca sin personal de seguridad); de 12 de febrero de 2002 (caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable); de 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 ( caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente); de 26 de mayo de 2004 (caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); de 10 de diciembre de 2004 (caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); y de 25 de marzo de 2010 (caída de una señora de 65 años, afectada de graves padecimientos óseos y articulares, al entrar en un restaurante y no advertir un escalón en zona de penumbra y sin señalización).

Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida, por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad, o tiene carácter previsible para la víctima: así, SSTS de 28 de abril de 1997, 14 de noviembre de 1997, 30 de marzo de 2006 (caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 2 de marzo de 2006 (caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables), 31 de octubre de 2006 ( caída en exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible) y 29 de noviembre de 2006 (caída en un bar); 22 de febrero de 2007 (caída en un mercado por hallarse el suelo mojado por agua de lluvia), 30 de mayo de 2007 (caída a la salida de un supermercado) y 11 de diciembre de 2009 (caída de un ciclista en el desarrollo de una carrera por causa de la gravilla existente en la bajada de un puerto).

TERCERO.- Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) núm. 126/2007, de 2 febrero, ha de estarse a la resultancia probatoria consignada en la instancia, cuando no haya sido desvirtuada debidamente. En el caso de autos, así acontece, pues el examen de la prueba practicada (documental, interrogatorio de parte,e interrogatorio de testigos), han de llevarnos a desestimar el recurso de apelación en cuanto al fondo del asunto, pues se comparte la valoración probatoria de la juzgadora de instancia, sin que se aprecie error alguno en ella, ni en cuanto al derecho aplicable ni en cuanto a la valoración de la prueba respecto de los alegatos fácticos de las partes.

Y es que los Jueces y los Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica. La doctrina jurisprudencial en orden a la posibilidad de revisar en casación la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, precisa que las reglas de la sana crítica no se hallan recogidas en precepto alguno ni previstas en ninguna norma valorativa de prueba y, por tanto, carecen de eficacia para fundamentar recursos de casación, salvo que el juzgador 'a quo'tergiverse ostensiblemente las conclusiones o falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga deducciones absurdas o ilógicas. Nada de ello ha ocurrido en el presente caso en el que, la juzgadora ha concluido que la caída de la actora se produjo debido a la colocación del escalón, que consiste en un trozo de metal apoyado a la altura que existía entre la acera y la puerta de entrada a la sucursal bancaria y sin sujeción ni en el frente ni en otro de los laterales, infiriendo el propio informe aportado por la parte demandada y emitido por OS PALLARES que dicho escalón era un 'apaño' de la sucursal de la entidad bancaria demandada ante la dificultad de acceso a la misma por personas con dificultad de movilidad, extremo que reputó corroborado por el testigo empleado de la entidad bancaria D. Avelino, concluyendo a la vista de las fotografías que dicho escalón no estaba fijado en la acera, invadiéndola, lo que genera el riesgo de que al pisar el mismo, pueda perder el equilibrio. En todo caso la altura d los escalones no era idéntica, y no cubría el escalón instalado en la vía pública todo el acceso de entrada, con vulneración de las ordenanzas municipales y de la Xunta de Galicia, disponiendo el art. 27 de las Ordenanzas que se procurará no invadir la circulación transversal con arranques de escaleras y en cuanto a las dimensiones la anchura mínima será de 1 metros, aumentando a 1,20 metros en edificios de uso público, y en igual sentido la Base 2.2 relativa a comunicaciones verticales, en la Ley 8/1997, de 20 de agosto, de accesibilidad y supresión de barreras en la Comunidad Autónoma de Galicia. Lo que no está permitido a la parte recurrente es pretender imponer su propia tesis sobre la valoración probatoria o denunciar que no se ha concretado qué normativa ha infringido con la colocación del escalón de acceso en la vía pública, cuando expresamente se identifican en la resolución recurrida los incumplimientos de normativa local y autonómica vigente a la fecha de los hechos.

Un nuevo examen del material probatorio obrante en autos da lugar a que haya de ser ratificada la valoración que del mismo se llevó a cabo en la instancia, pues está acreditado:

Que Banco Santander instaló en la vía pública, en momento de no determinado, un escalón, para salvar el acceso a la sucursal sita en nº 175 de la Avenida de la Coruña de Lugo, a fin de eludir barrera arquitectónica del edificio en que aquella sucursal se ubicaba, consistente en un escalón, que era parte de una viga de cierre de placa, de hormigón armado y hierro, elemento estructural del edificio.

Tal escalón, que era aproximadamente de la mitad de altura de la barrera arquitectónica de la edificación expresada, era aparentemente de material metálico rugoso, no consta acreditado que estuviese fijado a la acera, y está acreditado que no cubría todo el acceso de entrada a la sucursal, respondiendo a una solución acogida por la parte demandada ante la dificultad de acceso a la sucursal por personas con dificultad de movilidad.

No consta acreditado cuánto medía dicho escalón instalado, por razones de accesibilidad, en la vía pública por la parte demandada para salvar la barrera arquitectónica de la edificación en que se encontraba sita la sucursal, pretendiendo la parte demandada, por vía de apelación, sostener que medía más de un metro, en base a una fotografía aportada con el informe acerca de la barrera arquitectónica de la edificación, cuya perspectiva no permite constatar la dimensión sostenida por la parte apelante.

Dicha sucursal no existe actualmente, lo que imposibilitó la emisión de informe de servicio del arquitecto municipal del Concello de Lugo acordado como diligencia final en el año 2010.

Que el día 9 de noviembre de 2007 la demandante se cayó, al salir de dicha sucursal, a consecuencia de dicho escalón instalado en la sucursal de la entidad Banco Santander Central Hispano, siendo evidente el riesgo de pérdida de equilibrio en los usuarios, por las propias características de dicho elemento.

A consecuencia de tales hechos, D. ª Adriana sufrió fractura bimaleolar de tobillo izquierdo, fue intervenida quirúrgicamente el día 13 de noviembre de 2017, y recibió alta médica y laboral el día 25 de febrero de 2008, continuando con tratamiento fisioterápico rehabilitador, precisando para la curación 108 días, de los cuales estuvo 6 días hospitalizado, mientras que los restantes 103 días fueron impeditivos.

A partir de tales datos, la discusión surge así al abordar si puede afirmarse un nexo causal entre el estado y características del elemento instalado por la parte demandada para salvar la accesibilidad derivada de la presencia de barrera arquitectónica de la edificación donde se situaba dicha sucursal y, en caso afirmativo, si esa relación de causalidad es suficiente, atendidas las concretas circunstancias que concurren en el caso de autos (naturaleza del elemento, previsibilidad y evitabilidad del riesgo, medidas adoptadas por el empresario para prevenir el riesgo de caídas y evitar posibles daños...), para afirmar la responsabilidad del propietario del negocio.

Respecto de la idoneidad del elemento instalado por la parte demandada en la vía pública para garantizar la accesibilidad a la sucursal como consecuencia de la existencia de un elemento estructural que suponía una barrera arquitectónica de la edificación, no se emitió informe pericial, aportándose copia de las Ordenanzas Municipales y de la Ley 8/1997, de 20 de agosto, de accesibilidad y supresión de barreras en la Comunidad Autónoma de Galicia, y DECRETO 35/2000, de 28 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo y ejecución de la Ley de accesibilidad y supresión de barreras en la Comunidad Autónoma de Galicia, vigentes a las fecha de los hechos, y que permiten constatar que el escalón instalado por la demandada suponía un riesgo por suponer infracción de la normativa que le era de aplicación.

En tal sentido, la existencia de una diferencia de cota entre el espacio público urbano y el acceso es un problema frecuente en la edificación por diversas causas, respondiendo en el presente caso, según resulta del informe de Os Palleiros, aparentemente de la existencia de un elemento estructural que impedía enrasar el acceso con la vía pública (tal y como se hizo en la actual sucursal de la demandada, según resulta del informe emitido por el arquitecto municipal), sin que quepa excluir otras intencionalidades como evitar la entrada de agua en el interior del edificio o, simplemente, una falta de ajustes de proyecto. Tal desnivel, conforme a la normativa analizada por la juzgadora de instancia, exigía ser salvado mediante rampa accesible, pero lo que no cabe es la instalación de un escalón como el que consta existía en la sucursal, dadas las características del mismo que se reflejan en las fotografías aportadas por la parte demandada, a falta de una pericial acerca del mismo, en la medida en que suponía la invasión parcial de dominio público para la instalación de elementos que garanticen la accesibilidad universal, siempre que no resultase viable, técnica o económicamente, ninguna otra solución y siempre que asegure la funcionalidad de los espacios libres, dotaciones públicas y demás elementos del dominio público

Ante la diferencia de cota entre la rasante de la vía pública y el interior del edificio, que generaba la aparición de un peldaño de cierta altura en el acceso al mismo por la presencia del expresado elementos estructural de borde o perteneciente al forjado de la planta bajorrasante, se salvó mediante la instalación de un elemento metálico móvil en la acera, que no ocupaba la totalidad de la entrada de acceso a la sucursal, además de no alcanzar la misma altura que la barrera arquitectónica de la edificación a salvar con el mismo, y no parece que hubiese solución de continuidad entre el elemento estructural que suponía una notable diferencia con la cota con la rasante de la vía pública y el elemento metálico instalado por la parte demandada en la acera, la cual consistía en un escalón con una pequeña rampa en el lateral izquierdo mirando de frente a la entrada de la sucursal, según resulta de las fotografías.

A la fecha de los hechos, estaban vigentes:

La Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, cuyo fin es establecer medidas para garantizar el derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad (recogido en la Constitución Española artículos 9.2, 10, 14 y 49). La norma se encarga de unificar las condiciones requeridas por las Comunidades Autónomas y los Ayuntamientos. También establece unas condiciones básicas para garantizar la accesibilidad desde el diseño pensado en todos y la autonomía personal, basándose en la no discriminación, la acción positiva y la accesibilidad universal

Por su parte, la Ley 8/1997, de 20 de agosto, de accesibilidad y supresión de barreras en la Comunidad Autónoma de Galicia, fue posteriormente desarrollada por el Decreto 35/2000, de 28 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo y ejecución de la ley y el Código de accesibilidad.

Estas normas establecieron las bases para la supresión de barreras en la edificación, los espacios urbanos, el transporte y la comunicación, y para la promoción de la accesibilidad y la mejora de la calidad de vida y la autonomía de las personas con discapacidad y movilidad reducida.

En el caso de autos, el elemento estructural existente en el edificio donde radicaba la sucursal en la que se produjo la caída de la demandante, al salir de la misma, suponía una barrera arquitectónica en la edificación , la cual afecta a personas con movilidad reducida , que tienen, temporal o permanentemente, limitada la posibilidad de desplazarse como consecuencia de su discapacidad sensorial, física o psíquica, encontrándose la sucursal donde se produjo el accidente sita en edificio de titularidad privada destinado al uso público por cuanto se trataba de un espacio, instalación o servicio susceptible de ser utilizado por una pluralidad indeterminada de personas para la realización en el mismo de actividades de interés social o de un uso que implique concurrencia de público.

El art. 30 del Decreto, en materia de accesos desde el exterior, señalaba cómo todo edificio de uso público deberá tener como mínimo un acceso a su interior desde la vía pública a través de un itinerario que deberá cumplir las condiciones establecidas para itinerarios adaptados o practicables, según el caso, en el presente reglamento y en el código de accesibilidad, y, en materia de movilidad horizontal, la movilidad o comunicación horizontal entre espacios, instalaciones y servicios comunitarios emplazados en edificios de uso público debería de permitir el desplazamiento y maniobra de personas con limitaciones, y existiendo desniveles , estos deberían de salvarse mediante rampas adaptadas que se ajustarán a las condiciones señaladas en la base 2.2.1 del código de accesibilidad y en la base 2.2.5 cuando se trate de rampas mecánicas del tipo de tapices rodantes.

Y el Código de Accesibilidad, tal y como recoge la sentencia de instancia, señala respecto de las características de las rampas a instalar :

2.2.1. Rampas.

Adaptado Practicable

A. Anchura mínima.

El ancho mínimo de la rampa será: 1,50 m 1,20 m

B. Pendientes.

B.1. Pendiente longitudinal.

Rampas de longitud menor de 3,00 metros 10% 12%

Rampas de longitud entre 3,00 m y 10,00 m 8% 10%

Rampas de longitud mayor de 10,00 metros 6% 8%

Cuando las condiciones físicas del lugar en que se sitúa la rampa no permitan utilizar las pendientes anteriormente establecidas se permitirá, con una memoria justificativa, aumentar en un 2% las pendientes que en cada caso sean exigibles.

Adaptado Practicable

B.2. Pendiente transversal.

La pendiente transversal máxima de una rampa será: 2% 3%

C. Longitud.

La longitud máxima de un tramo de rampa será: 20,00 m 25,00 m

Cuando esta longitud no sea suficiente para salvar un desnivel se diseñarán tramos con rellanos intermedios.

Adaptado Practicable

D. Rellanos.

Anchura mínima: La de la rampa La de la rampa

Longitud mínima: 1,50 m 1,20 m

Cuando exista un giro de 90º el rellano permitirá inscribir un círculo de diámetro mínimo de: 1,50 m 1,20 m

Al inicio y al final de la rampa se dispondrá un espacio libre de obstáculos de las siguientes dimensiones:1,80x1,80 m 1,50x1,50 m

E. Barandillas.

Las barandillas deberán estar colocadas en ambos lados de la rampa.

El diámetro de los tubos de las barandillas deberá estar comprendido entre 3 y 5 cm (o sección anatómica equivalente) y estará libre de resaltes.

Las barandillas deberán estar colocadas separadas de los paramentos como mínimo 4 cm y se prolongarán horizontalmente una longitud comprendida entre 35 y 45 cm.

La barandilla deberá situarse a una altura comprendida entre 90 y 95 cm, siendo recomendable la colocación de otra segunda barandilla a una altura comprendida entre 65 y 70 cm.

Se dispondrá una protección en los lados libres de las rampas a una altura comprendida entre 5 y 10 cm.

F. Otras características.

La iluminación nocturna de una rampa adaptada o practicable será como mínimo de 10 luxes.

El pavimento de las rampas será duro, antideslizante y sin relieves.

Se señalizará el inicio y el final de la rampa con diferenciación de pavimento en una franja de 1,00 metro de profundidad como mínimo. (...)

El art. 27 de las Ordenanzas Municipales establece que se procurará no invadir la circulación transversal con arranques de escaleras y en cuanto a las dimensiones la anchura mínima será de 1 metros aumentando a 1,20 metros en edificios de uso público, y en igual sentido la Base 2.2 del Código de Accesibilidad.

Y por ello decae la argumentación de la parte recurrente , que pretende imponer su propia tesis sobre la valoración probatoria, denunciando que no se ha concretado qué normativa ha infringido con la colocación del escalón de acceso en la vía pública, cuando expresamente se identifican en la resolución recurrida los incumplimientos de normativa local y autonómica vigente a la fecha de los hechos, sin que esté acreditado en base a una fotografía en la que aparece un pie que la dimensión del escalón supera el metro.

La inidoneidad del elemento instalado por motivos de accesibilidad en la sucursal, por sus propias características, se evidencian en las fotografías aportadas, y se reputa acreditado que infringía la normativa en materia de accesibilidad, y multiplica el peligro de una caída, por lo que cabe fundadamente exigir que la persona que engendra el riesgo o que, conociendo las consecuencias, tiene la oportunidad y la obligación de advertirlo, adopte las medidas necesarias para prevenir la posibilidad de que se materialice y evitar que acontezca el daño.

La STS 12 de Julio de 1994 señala que ' La inversión de la carga de la prueba no puede entrar en juego sólo en el supuesto de que se pruebe la causa de la caída, como quiere la recurrente, pues entonces sobraría por inútil tal doctrina; si el suelo estaba grasiento, es evidente que la culpa no la iba a tener el actor, cliente del restaurante. Ahora bien, la inversión de la carga de la prueba ha sido conectada por la jurisprudencia de esta Sala, en el riesgo o peligro de la actividad que desarrolle el agente, ( SS 8 , 4 junio y 23 septiembre 1991 , y 20 enero 1992 ) salvo que se pruebe, precisamente, por la prueba misma de la causa del hecho por el que se reclama, que se incurrió en actuación negligente '.

La STS de 17 de julio de 2007 establece unos criterios a tener en cuenta para la valoración de situaciones como la que nos ocupa:

1ª.- Como señala la STS de 31 de octubre de 2006 (recurso núm. 5379/99 ), seguida por la de 22 de febrero de 2007 (recurso núm. 3278/99 ), con cita en ambas de otras muchas sentencias de esta Sala, la jurisprudencia nunca ha llegado al extremo de erigir el riesgo en fuente única de la responsabilidad regulada en el art. 1902 CC , pues éste exige inequívocamente la intervención de culpa o negligencia en el sujeto cuya acción u omisión cause el daño.

2ª.- Como también indican ambas sentencias con cita de otras anteriores, han de excluirse del ámbito del art. 1902 CC los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar, el riesgo general de la vida o los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida.

3ª.- Al examinar esas dos sentencias la jurisprudencia de esta Sala sobre responsabilidad por daños a consecuencia de caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, la conclusión es que para declarar tal responsabilidad ha de concurrir necesariamente una culpa o negligencia identificable, que no se dará cuando por distracción del perjudicado éste tropiece con un obstáculo que se encuentre dentro de la normalidad.

4ª.- En los 'Principios de derecho europeo de la responsabilidad civil', se define el 'Estándar de conducta exigible' como ' el de una persona razonable que se halle en las mismas circunstancias, y depende, en particular, de la naturaleza y el valor del interés protegido de que se trate, de la peligrosidad de la actividad, de la pericia exigible a la persona que la lleva a cabo, de la previsibilidad del daño, de la relación de proximidad o de especial confianza entre las personas implicadas, así como de la disponibilidad y del coste de las medidas de precaución y de los métodos alternativos ' (artículo 4 : 102. -1-).

5ª.- Tales criterios pueden tomarse como referencia para integrar la lacónica formulación del art. 1902 CCivil y completar el valor integrador generalmente aceptado de otros preceptos del propio Código encuadrados en el capítulo relativo a la naturaleza y efectos de las obligaciones, como el art. 1104 CCivil cuando alude tanto a la ' diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar ' como a 'la que correspondería a un buen padre de familia ' para, así, configurar un modelo de conducta diligente válido para la mayoría de los casos.

La STS de 30 de mayo de 2007 , referente a la caída a la entrada de un centro comercial por acumulación de agua y basura, haciendo el lugar deslizante, que señala que la jurisprudencia no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el art. 1902 del Código civil ( SSTS 11 de septiembre de 2006 ; 22 de febrero 2007 ), como tampoco acepta una supuesta objetivación de la responsabilidad civil que no se adecua a los principios que informan su regulación positiva ni la inversión de la carga de la prueba, limitada en la actualidad a supuestos legalmente tasados ( art. 217.6 LECivil ), y que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( STS de 2 marzo de 2006 ).

En el supuesto que nos ocupa, la aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta lleva a mantener el pronunciamiento estimatorio de la instancia. Resumidamente, el escalón instalado por la demandada era una situación permanencia, mantenida y consentida por su titular, a sabiendas de un posible riesgo de provocar daños en los usuarios y fue determinante de la caída de la demandante como se afirmaba en la demanda, a virtud de la actividad probatoria practicada en el juicio, por lo que acreditándose culpa o negligencia identificable por parte del titular del negocio, como consecuencia de la instalación de un elemento no adecuado para salvar la barrera arquitectónica en la edificación a la luz de la normativa examinada, procede la desestimación del recurso en cuanto a tales extremos.

Tampoco cabe acoger los motivos esgrimidos por la parte apelante, en relación con la duración de la tramitación del presente procedimiento ordinario, el cual data de 2008, y la imposición de intereses a la condenada, aduciendo que no puede perjudicarle la anómala tardanza en la tramitación y resolución de la presente litis, que tampoco puede perjudicar a la parte actora cuya pretensión de condena pecuniaria ha sido íntegramente acogida, con imposición de intereses a la parte apelante. Tal extremo resulta ajeno al pronunciamiento jurisdiccional que se ataba, sin perjuicio de los eventuales mecanismos que la parte conoce para la corrección de la denunciada disfunción. Pero que en ningún caso conllevan la revocación del pronunciamiento recurrido, pues ello solo iría en perjuicio de la parte cuyas pretensiones han sido íntegramente estimadas.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta instancia se le imponen a la parte apelante, al no concurrir dudas de hecho ni de derecho en el caso de autos ( art. 398 de la LECivil).

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso de apelación presentado por el Procurador de los Tribunales Sr. López Mosquera, en nombre y representación de BANCO SANTANDER S.A., contra la Sentencia de 26 de junio de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Lugo, en el procedimiento ordinario 1288/2008, que se confirma.

Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes conforme art. 248.4 LOPJ , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos las Magistradas expresadas.