Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00152/2022
Modelo: N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
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N.I.G.36017 41 1 2020 0000752
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000437 /2021
Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de A ESTRADA
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000342 /2020
Recurrente: Gumersindo
Procurador: MARIA BELEN ALVAREZ SANCHEZ
Abogado: FAUSTINO JAVIER SEOANE SANCHEZ
Recurrido: Hernan
Procurador: CAYETANA MARIN COUCEIRO
Abogado: FRANCISCO JAVIER PEREIRA REY
S E N T E N C I A Nº 152/2022
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. JAIME ESAIN MANRESA.
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO-JAVIER ROMERO COSTAS.
D. IGNACIO DE FRIAS CONDE.
En PONTEVEDRA, a diez de marzo de dos mil veintidós
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000342 /2020, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de A ESTRADA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 437 /2021, en los que aparece como parte apelante, Gumersindo, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA BELEN ALVAREZ SANCHEZ, asistido por el Abogado D. FAUSTINO JAVIER SEOANE SANCHEZ, y como parte apelada, Hernan, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. CAYETANA MARIN COUCEIRO, asistido por el Abogado D. FRANCISCO JAVIER PEREIRA REY; Ana, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. IGNACIO DE FRIAS CONDE.
Antecedentes
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de A Estrada, se dictó sentencia de fecha 7 de abril de 2021, cuya parte dispositiva, dice: 'SE ESTIMA la demanda interpuesta por Hernan representado por el procurador de los tribunales Sra. Marín Couceiro Contra Ana representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández Somoza y contra Gumersindo representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Álvarez Sánchez. SE CONDENA a la demandados de forma solidaria al pago de la cantidad de TREINTA Y OCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS CON CUARENTA Y TRES CENTIMOS DE EURO (38.756,43 euros) con los intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de la demandada. Se imponen los intereses previstos en el Art 576 de la LEC Se imponen las costas a los demandados.'.
SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada D. Gumersindo, el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
Fundamentos
PRIMERO.-Recurre el codemandado, Sr. Gumersindo, la sentencia estimatoria dictada en la instancia en juicio de reclamación de cantidad derivada de contrato de reconocimiento abstracto de deuda y asunción acumulativa de refuerzo de deuda, sin que recurra la sentencia la codemandada, Sra. Ana.
En los dos primeros fundamentos de derecho de la sentencia recurrida se exponen las alegaciones de las partes, que, a continuación, transcribimos, para mejor comprensión del objeto del litigio, si bien con omisión de las afectantes en exclusiva a la reclamación frente a la codemandada, que ha consentido la sentencia, centrándonos en las cuestiones relevantes en relación con el recurso:
'PRIMERO.-Alegaciones de la parte actora.
Solicita la condena de los demandados de forma solidaria a que abonen al actor el importe de 38.756,43 euros, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial e interese3s del Art 576 de la LEC, todo ello con expresa condena en costas, en aplicación de lo establecido en los Arts. 1091 y siguientes del C.c en base a los siguientes hechos:
En fecha 5 de marzo del 2016 el actor celebró con la Sra. Ana, con el Sr. Gumersindo y con la Sra. Coro un acuerdo de reconocimiento y asunción de deuda por la que se reconoce que adeudan al actor el importe de 90.000 euros, como consecuencia del incumplimiento del contrato de opción de compra suscrito por ambas en fecha 1 de julio del 2011, y a consecuencia de dicho acuerdo el actor se apartó de su condición de acusación particular en el Procedimiento Abreviado 9/2016 tramitado ante la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra. Conforme lo pactado el demandado Sr. Gumersindo asume de forma personal y directa el pago de la deuda acumulativamente con las deudoras primitivas obligándose a la deuda asumida como propia y con carácter solidario respecto a las deudoras primitivas. En dicho acuerdo se realizaba una quita de 11.000 euros condicionada al cumplimiento de lo estipulado, se pactó que el incumplimiento de cualquier pago supondría el vencimiento y la facultad del actor de exigir el saldo total pendiente más los 11.000 euros objeto de la quita. En el contrato se pactaron las formas y tiempos de pagos de la deuda, en ese acto entrega de 20.000 euros mediante ingreso bancario en la cuenta titularidad del actor, antes del 1 de junio del 2016 ingreso de otros 20.000 euros, 4.900 euros mediante 14 mensualidades sucesivas de 350 euros cada una desde el 1 de abril del 2016 hasta junio del 2017 y antes del 5 de junio del 2017 el ingreso de 35.100 euros. Desde el inicio los ahora demandados incumplieron el acuerdo, los primeros 20.000 euros se efectuaron en varios ingresos en la cuenta del actor, pero dichos ingresos vinieron precedidos del impago de un cheque que generó cargos al actor. En fecha 31 de mayo del 2016 los demandados le presentan un documento alterando las condiciones de pago, en relación a los 20.000 euros que había que ingresar antes del 1 de junio del 2016 y los pagos a efectuar en varias mensualidades, se le entregaron a través de pagarés por importe de 23.943,59 euros. En fecha 17 de marzo del 2017 el actor firma un documento conforme el que certifica la entrega de 44.143 euros quedando pendiente el abono de 35.857 euros que deberían entregarse antes del 5 de junio del 2017. En fecha 29 de junio del 2017 los demandados le presentan unos documentos donde se refleja la entrega de 5 pagarés por un importe de 22.943,59 euros, quedando pendiente el abono de 12.914 euros cuyo pagó se realizará antes del 31 de diciembre del 2017. De la cantidad de 22.943,59 euros solo llegó a cobrarse la cantidad de 8.100,57 euros. Por todo ello de la cantidad de 80.000 euros adeudada, descontando las cantidades abonadas, resta por pagar 27.756,43 euros a lo que hay que añadir los 11.000 euros de la quita estipulados, ascendiendo por ello el importe de la deuda a la cantidad de 38.756,43 euros.
SEGUNDO.-Alegaciones de los demandados.
.......
Alegaciones de la contestación a la demanda de Don Gumersindo.
Se opone a las pretensiones esgrimidas de contrario solicitando la desestimación de la demanda e imposición de costas a la actora conforme los siguientes motivos:
Existe una discusión jurídica en relación a lo contratado y las consecuencias que de ello se derivan. El Sr. Gumersindo era ajeno a la deuda inicial sin que tuviera relación alguna con el contrato de opción de compra de fecha 1 de julio del 2011. El mismo por las relaciones de amistad se avino a garantizar de forma solidaria con las deudoras el abono de las cantidades adeudadas firmando el documento que le pusieron a la firma redactado por la actora. El demandado se consideraba mero garante de aquellos compromisos y el mismo ya había olvidado los mismos toda vez que no tuvo noticia alguna durante cuatro años hasta que se le comunica la presente demanda. La codemandada y la Sra. Coro eran las personas a las que se dirigía el demandado, pactaron prórrogas con el acreedor, incumplieron plazos y entregaron efectos sin autorización ni conocimiento del Sr. Gumersindo, el mismo no se enteró de nada en relación con el contrato y su devenir de pagos. El Sr. Gumersindo no tiene capacidad para entender la asunción acumulativa o el refuerzo de deuda, la redacción del contrato se llevó a cabo con una redacción que no diferenciaba claramente lo suscrito de avales o fianzas solidarias, ahora se pretende que el contrato suscrito sea un contrato complejo o innominado de asunción acumulativa de deuda. El contrato tiene cláusulas contradictorias, el correcto entender del contrato en relación al Sr. Gumersindo es de una fianza solidaria es un actor secundario prestador de garantía solidaria, que es una figura diferente y con consecuencias jurídicas diversas. Efectuando la correcta interpretación del contrato es de tener en cuenta que el Art. 1849 proscribe, bajo pena de extinción de la fianza, que el acreedor acepte pagos mercantiles en pago de la deuda, así como el Art 1851 del C.c que indica que toda prórroga concedida al deudor por el acreedor sin el consentimiento del fiador extingue la Fianza.'
SEGUNDO.-En la sentencia se razona así la decisión de estimar la demanda frente al apelante:
'TERCERO.- Valoración de la prueba practicada.
En relación a las afirmaciones vertidas por el Codemandado Sr. Gumersindo el mismo refiere que en su escrito de contestación en los Fundamentos de derecho que la interpretación del contrato respecto a la expresión 'refuerzo acumulativo de deuda' podría interpretarse como un Fiador solidario y que por ende deben de aplicarse al caso las circunstancias y condiciones, que la cláusula la redactó el demandante y que los conceptos oscuros relativos a su redacción debe de soportarlos la parte actora.
El contrato de reconocimiento de deuda de fecha 5 de abril del 2016, en el que intervienen el Sr. Hernan, la Sra. Ana y la Sra. Coro, en su propio nombre y el Sr. Gumersindo en su propio nombre y en representación de la Entidad GASOLEOS DO LEREZ S.L, siendo dicho contrato en la vista reconocido por los demandados y estando el mismo firmado por todos los intervinientes.
El citado contrato en su cláusula primera establece 'Doña Coro y Doña Ana tiene contraída una deuda líquida, vencida y exigible por importe de 91.000 euros con Don Hernan, como consecuencia del incumplimiento de contrato de opción de compra suscrito por las partes en fecha 1 de julio del 2011. Que Doña Coro y Doña Ana reconocen expresamente y en este acto adeudar la citada cantidad a D. Hernan'.
La cláusula Segunda indica 'En este acto, Don Gumersindo, y la entidad Gasoleos do Lerez S.l, asumen personal y directamente el pago de la deuda antes mencionada en su importe de 91.000 euros, acumulativamente a las deudoras primitivas Doña Coro y Doña Ana, y obligándose al abono de la deuda asumida como propia con carácter solidario con respecto de las citadas deudoras primitivas'.
La cláusula Tercera refiere 'Don Hernan presta su consentimiento expreso en este acto a la existencia de la persona de los nuevos deudores y la consiguiente asunción acumulativa o de refuerzo de deuda que de ello se deriva, con carácter plenamente solidario para las deudoras iniciales'.
En este caso cabe hacer mención de los preceptos establecidos en el C.c en relación a la interpretación de los contratos, regulados en el Art 1281 y siguientes .
Artículo 1281 'Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas.
Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas.'
Artículo 1282 'Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato'
Artículo 1285 'Las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas'
Artículo 1286 'Las palabras que puedan tener distintas acepciones serán entendidas en aquella que sea más conforme a la naturaleza y objeto del contrato.'
Artículo 1288 'La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiere ocasionado la oscuridad'
El Sr. Gumersindo declara en la vista que Doña Ana le pidió que le firmase el documento como avalista para evitar su ingreso en prisión, por la relación de amistad que mantenía con los hermanos de Doña Ana accedió, ésta le indico que el actor le pedía un aval bancario pero debido a que no era posible obtenerlo le solicitó una garantía más sólida en relación a la deuda existente. El Sr. Gumersindo refiere que solo recuerda participar en la firma de ese contrato sin que hubiera intervenido en ninguna otra negociación previa o posterior, de hecho desconocía si la deuda estaba o no pagada, es administrador de varias empresas y es normal la firma de avales, firmó el documento sin leerlo ya que él creía que era un avalista de la deuda.
Doña Ana refiere que Don Gumersindo firmó como avalista, Don Hernan le solicitó aval bancario no se lo concedían y le solicitó una garantía sólida, ella le presentó a Don Hernan y Don Gumersindo y este accedió a que actuase de garante.
Don Hernan refiere que le indicó a Doña Ana que precisaba de un aval bancario, como ella no podía dárselo le solicitó una garantía más sólida, Doña Ana le dijo quién era su amigo, hablaron previamente a la firma del reconocimiento de deuda. Don Hernan manifiesta que en la cláusula número dos del contrato lo que se acordaba es que todos se ponían como deudores y si uno de ellos paga el total de la deuda asumida podría reclamar a los demás.
Los términos del contrato de reconocimiento de deuda, en sus cláusulas segunda y tercera, son claros y meridianos, en ellos de forma expresa El Sr. Gumersindo lo que suscribe es una asunción de deuda acumulativa o de refuerzo, que consiste en la intromisión de un tercero como nuevo deudor en la relación obligacional, que éste asume como propio, pese a no ser parte, pero sin liberación de las primitivas deudoras, no extinguiendo ni modificando la obligación primitiva, y entre los deudores su relación interna es de carácter solidario.
El Sr. Gumersindo en el reconocimiento de deuda suscrito añade un refuerzo al cumplimiento o pago. Ello se observa de forma expresa en los pactado, ya que asume la deuda de forma personal y directamente, obligándose al abono de la misma como propia.
Los pactado, de la redacción del contrato surge una asunción de deuda, figura que, aunque no está reconocida especialmente en nuestro derecho, ya fue admitida en STS 22-2-1946 que recogió la orientación moderna, en aquella época, al decir que aunque elCC no hace referencia expresa a la asunción de deuda es posible aplicar las disposiciones referentes a la novación de obligaciones por cambio de la persona del deudor recogidas en los arts. 1203.2 , 1204 y 1205 y si bien exige para el cambio que el acreedor preste su consentimiento, ello puede hacerse en cualquier momento y forma. Sentencias posteriores, como las de 10-2-1950 , 7-12-1971 , 25-4-1975 , 11-12-1979 y 22-3-1991 exigen como requisitos que sea expresa con constancia de una específica declaración de voluntad en este sentido por el asunto así como el conocimiento del acreedor, no siendo admisible en forma tácita y presuntiva, si bien esta última, siguiendo la doctrina de las de 7-11-1986 y 1 y 15 de diciembre de 1989, admite la denominada asunción de deuda acumulativa, negocio atípico en nuestro derecho positivo que tiene lugar cuando la asunción de la deuda se hace por intromisión de un nuevo deudor en la relación obligacional del pago de un contrato en el que no es parte el que asume el compromiso, lo que no requiere la liberación del primitivo deudor porque ni se extingue ni se modifica la obligación que se mantiene intacta, con lo que coadyuva al cumplimiento de la primitiva obligación y tan sólo se precisa para su vinculación de la aceptación expresa o tácita del acreedor, requisitos que se dan en el caso que se enjuicia en la Cláusula Tercera el actor consiente de forma expresa a los nuevos deudores, Don Gumersindo asumió su pago como deudor y el acreedor lo admitió al recibirlo por lo que existió un pacto obligacional al amparo de la libertad de pactos que establece el art. 1255CC,
La redacción del contrato es clara, contrato que está firmado por todos los intervinientes, entre ellos por el Sr. Gumersindo, no se puede entender de las declaraciones prestadas en la vista que lo plasmado en el contrato sea diferente o diverso a la intención de los contratantes, todos se refieren a una garantía más sólida, ante la negativa del aval bancario, hablan del término aval los demandados, pero no indican de forma expresa y con prueba refrendada que la intención de las negociaciones era establecer una fianza solidaria, toda vez que de las declaraciones prestadas se evidencia que lo que se pretendía era dar una garantía sólida para el cobro de la deuda, lo cual perfectamente se puede obtener dicha garantía a través de la intervención de un tercero que asume la deuda como propia.
Las cláusulas son claras y sin conceptos oscuros, de comprensión fácil y sencilla, de las mismas no se puede interpretar que lo firmado sea una fianza solidaria, y tampoco hay datos suficientes con la prueba practicada que la intención de las partes sea contrario a lo pactado.'
TERCERO.-En la alegación primera del recurso se invoca la nulidad del juicio por infracción del procedimiento en la prueba de interrogatorio del actor, al no haber comparecido personalmente a la Sala y haber declarado desde el despacho de su Letrado, quien permanecía fuera de cámara, y cuyo asentimiento buscaba el actor en sus respuestas.
Tal pretensión debe ser rechazada.
El art. 227.1 de la LEC, en consonancia con lo establecido en el art. 240.1 de la LOPJ, establece lo siguiente:
'1. La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate.'
Pues bien, el apelante no recurrió la diligencia de ordenación de 17 de febrero de 2021 que admitió la posibilidad de comparecencia telemática de las partes para el interrogatorio desde el despacho de sus Letrados: '2) En caso en que se haya solicitado o se pretenda el interrogatorio de parte, indiquen si comparecerá por sistema de videoconferencia desde el despacho de su defensa o representación.'
El apelante presentó escrito en el que, sin recurrir aquella resolución, se limitó a señalar:
'Que la defensa letrada de mi representado comparecerá personalmente a la vista, e igualmente entiende necesaria la asistencia de las partes que han de responder a los interrogatorios, a fin de preservar las garantías del acto y la fiabilidad de la valoración probatoria. Es poca prueba -tres interrogatorios, sin ningún testigo- y no se prevé una excesiva duración, por lo que no se anticipan mayores riesgos que en otras comparecencias.
No tenemos objeción a que las demás defensas que lo deseen, y todas las representaciones procesales, puedan asistir telemáticamente, ya que su intervención no ha de ser objeto de una valoración con inmediación semejante a la de las pruebas. De esta manera la carga presencial en Sala será reducida y podrá celebrarse con inmediación y sin merma de garantías.'
Tampoco en el acto de la vista solicitó la comparecencia personal del actor para ser interrogado en la Sala, ni al inicio del acto, ni cuando se comenzó la práctica de dicha prueba. Tampoco formuló objeción alguna durante la práctica de la misma, ni al comenzar el Letrado del apelante a interrogar al actor, ni al finalizar su interrogatorio este, ni al finalizar el interrogatorio el Letrado del actor. Se limitó, en el trámite de conclusiones, a expresar su queja por la falta de comparecencia personal del actor y porque hubiera declarado desde el despacho de su letrado, afirmando expresamente que no se había quejado porque el Juzgado seguía las instrucciones existentes al efecto; y a indicar que todo ello debía tenerse en cuenta para valorar la prueba, sin solicitar en ningún momento ante el Juez la nulidad de dicha actuación procesal y la necesidad de que se repitiera en Sala.
Así las cosas, entendemos que la petición de nulidad en esta segunda instancia es extemporánea, pues debió haberse planteado en el Juzgado de instancia, recurriendo las resoluciones escritas y orales, que permitieron practicar la prueba de aquella forma ( SAP de Madrid de 21 de octubre de 2011), por lo que no cabe su acogida.
CUARTO.-En la alegación segunda se alega error en la valoración de la prueba, en la interpretación del contrato, e infracción de las normas legales de interpretación de los contratos.
Señala el apelante que aunque en el contrato se emplean términos como el de 'deuda asumida como propia' o 'consiguiente asunción acumulativa o de refuerzo de deuda', fiar la interpretación de un contrato exclusivamente a la terminología técnico jurídica empleada con exclusión de la intencionalidad de las partes supondría derogar de facto el art. 1281 del Código Civil. Añade que, aún admitiendo la preponderancia de la literalidad de un acuerdo, hablar de asunción acumulativa o de refuerzo de deuda en el contexto de una garantía prestada por un tercero extraño a una deuda, y pretender que se diferencie de un aval solidario, es, para un lego, un imposible.
En cuanto a la intención de los firmantes, señala que el demandante reconoce que su inicial intención y solicitud fue la de obtener un aval bancario y que al manifestarle Mónica que no podía obtener un aval bancario le pidió una garantía o aval de un tercero, y que aunque en la respuesta añada el término garantía reforzada, no deja de reconocer que su voluntad era la de obtener garantía, que todos entendieron que la deuda era de Ana y Coro, y que cuando se inicia una línea de interrogatorio dirigida a aclarar si entendía o no que para el caso de abonar la deuda Gumersindo tendría derecho a reclamar todo a las otras obligadas, ' es cuando la prueba se transforma en un rosario de silencios, miradas al letrado situado tras la cámara, interrupciones por éste, y la asombrosa declaración, sonriendo, de que habría sido el propio demandante el que habría indicado al letrado que empleara en la confección del documento el concepto 'asunción acumulativa o de refuerzo de deuda', (11:35:45) aunque no supiera su diferencia respecto al aval solidario'.
En cuanto a la posible oscuridad o dudas en la confección del documento, afirma que se reconoce que el contrato fue elaborado por el letrado del demandante, sin que ninguno de los otros firmantes dispusiera de correlativo asesoramiento legal, lo cual obligaría, en caso de duda, a rechazar toda interpretación favorable al demandante.
En cuanto a los actos coetáneos y posteriores, señala que es significativo que tras la suscripción del documento, durante cuatro años ningún requerimiento, comunicación o negociación se hubiera entendido con el Sr. Gumersindo, sino tan sólo con las Sras. Ana- Coro, ni siquiera para novar la deuda, aceptando efectos, o estableciendo nuevos calendarios de pagos, pese a que sí se prevé en la antefirma en alguno de los documentos acompañados a la demanda.
En cuanto al carácter sinalagmático o no de la intervención del Sr. Gumersindo, afirma que no se ha acreditado la percepción de ningún beneficio ni la existencia de interés en la prestación de la garantía, por lo que debe aplicarse la máxima de que cuando algo es gratuito debe resolverse en pro de la menor onerosidad.
Añade que deben quedar fijados como hechos incontrovertibles, bien por reconocimiento, bien por falta de prueba a cargo de la actora, que el Sr. Gumersindo era un tercero respecto a la obligación, que nada cobró por el afianzamiento, que no tuvo intervención alguna en la redacción del documento y en las posteriores negociaciones de novación de la deuda o aceptación de efectos, y que la voluntad de las partes era la de añadir una 'garantía' a la deuda principal, que era la de las Sras. Ana- Coro, circunstancias todas que apuntan a la operación de afianzamiento solidario, y no a la de reconocimiento abstracto de una deuda con asunción acumulativa o de refuerzo.
No se comparte lo razonado en el recurso. Por el contrario, como se afirma en la sentencia de instancia, los términos del contrato son claros y no ofrecen lugar a dudas, por lo que debe prevalecer la regla interpretativa preferente del art. 1281 del Código Civil.
La STS de 27 de junio de 1991, al tratar de la asunción cumulativa de refuerzo, establece que 'el deudor nuevo se introduce en la obligación, para colocarse junto al deudor primitivo, en concepto de deudor solidario, sin producir efectos liberatorios para aquél, por lo tanto la aceptación del acreedor, del nuevo obligado, no libera al originario, y con ello no se da lugar a la novación, sino a la subsistencia de dos obligaciones idénticas en régimen de solidaridad, pero con una única y similar causa ( SS 9 Jun. 1981 y 9 Oct. 1987 ), distinguiéndose de la fianza, en la que el fiador acepta la responsabilidad por la deuda ajena, que garantiza, asumiendo, en consecuencia, la responsabilidad de su cumplimiento por el deudor principal'.
Como contrato atípico mediante el cual se pretende que se opere esa asunción de la deuda en régimen de solidaridad, es requisito esencial que queda cumplidamente probado el concurso de voluntades entre el nuevo deudor y el acreedor cuyo respectivo consentimiento tiene que constar patente y manifiestamente. En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que la asunción de deuda ha de ser expresa, con constancia de una especifica declaración de voluntad en tal sentido por parte del nuevo deudor, no siendo admisible en forma tácita y presuntiva; debiendo regirse ese contrato por los pactos establecidos por las partes y consentidos por el acreedor.
En la SAP de A Coruña de 30 de abril de 2015 se distingue la asunción liberatoria de la asunción cumulativa de deuda:
'La asunción acumulativa de deuda.- Cuando se habla de asunción de deuda pueden darse dos situaciones diversas: la exoneración del deudor primitivo (asunción liberatoria) o bien la vinculación de ambos deudores frente al acreedor (asunción cumulativa o acumulativa).
1º.- La asunción liberatoria es la sustitución de la persona del deudor por otra, con respecto a la misma relación obligatoria, con el consentimiento del acreedor, con respecto a la misma relación obligatoria, sin extinción de esta. Partiendo de su admisibilidad, sólo se puede dar, tanto en su tipo de expromisión (acuerdo entre el acreedor y el nuevo deudor) como en el de delegación (acuerdo entre el deudor antiguo y el nuevo, con consentimiento del acreedor), si el acreedor lo consiente. Para que surja el tipo contractual atípico de la asunción de deuda es precisa la concurrencia del consentimiento liberatorio del acreedor, lo que es definitivo a tenor de lo dispuesto en el artículo 1205 del Código civil, que establece dicho consentimiento para el caso de una novación por cambio de deudor sobre la que se ha tratado de basar dicha figura atípica del contrato de asunción de deuda.
La institución de asunción de deudas, si bien carece de regulación precisa en nuestro Código, salvo la referencia genérica de sus preceptos 1112 y 1205, ha sido integrada doctrinalmente por la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ya que se ha declarado que opera ocasionando la sustitución del deudor originario por el posterior, que voluntariamente acepta y asume la obligación de satisfacer la deuda, con lo que se alcanza estado liberatorio para el primero. De esta manera no se da la coexistencia de dos créditos frente a dos deudores, al prevalecer el último como obligado pasivo, necesitando para la plena eficacia el consentimiento del acreedor, que no cabe sea en forma tácita o presuntiva, sino expresa y decidida. Distinto es el caso de la novación (extintiva) subjetiva por cambio de deudor, en que se extingue la obligación primitiva y se constituye una nueva, con la persona del deudor distinta: también requiere el consentimiento del acreedor. Y además, no se presume, debe constar claramente la voluntad expresa de extinción o una incompatibilidad indiscutible. En tal sentido se pronuncian, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2015 (Roj: STS 262/2015, recurso 331/2013 ), 19 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4616/2014, recurso 1380/2013 ), 21 de marzo de 2013 (Roj: STS 1184/2013, recurso 1203/2010 ), 10 de junio de 2003 (Roj: STS 3998/2003, recurso 3067/1997 ), 21 de marzo de 2002 (Roj: STS 2072/2002, recurso 187/1997 ), 29 de noviembre de 2001 (Roj: STS 9342/2001, recurso 1073/1996 ), 21 de mayo de 1997 (Roj: STS 3558/1997, recurso 1342/1993 ) y 16 de marzo de 1995 (Roj: STS 10220/1995 )].
2º.- La asunción de deuda acumulativa o de refuerzo consiste en la intromisión de un tercero, como nuevo deudor, en relación a la obligación del pago del contrato, que éste asume como propio, pese a no ser parte. Pero sin liberación del primitivo deudor; no extinguiendo ni modificando la obligación primitiva, sino que añade un refuerzo al cumplimiento o pago. La consecuencia es que se crea un vínculo de solidaridad entre el primitivo deudor y el tercero, que sólo precisa para su vinculación la aceptación expresa o tácita del acreedor. Es decir, ambos deudores, el nuevo y el original, responden solidariamente al acreedor de la misma deuda. La asunción de deuda acumulativa o de refuerzo es un negocio jurídico atípico en nuestro derecho positivo, posible al amparo de la libertad de contratación que pregona el artículo 1255 del Código Civil, que se rige por los pactos establecidos por las partes, consentidos por el acreedor y que debe ser respetado por todos los interesados. No es la simple sustitución de la persona el deudor, constitutiva de la novación modificativa prevista en los artículos 1203-2 , 1204 y 1205 del Código Civil. La novación extintiva o liberatoria exige una declaración expresa de las partes, donde conste con claridad la voluntad del acreedor de relevar al primitivo deudor de su obligación. No puede presumirse que el cambio de la persona del deudor implica necesariamente la extinción de la obligación y creación de otra nueva. Igualmente se diferencia del contrato de fianza porque el nuevo deudor asume la deuda como propia (no responde de una deuda ajena) [ Ts. 10 de junio de 2003 (Roj: STS 3998/2003, recurso 3067/1997 ), 9 de diciembre de 1998 (RJ Aranzadi 9881), 30 de noviembre de 1998 (RJ Aranzadi 9327), 22 de marzo de 1991 (RJ Aranzadi 2428), 15 de diciembre de 1989 (RJ Aranzadi 8832), 9 de octubre de 1987 (RJ Aranzadi 6930)].'
Como decíamos, los términos del contrato son claros y no ofrecen lugar a dudas, por lo que debe prevalecer la regla interpretativa preferente del art. 1281 del Código Civil. Es relevante en este sentido, que en el documento no se utilicen en ningún momento los términos 'fianza', 'aval', o 'garantía'. Así lo resaltaba nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de diciembre de 2010:
'QUINTO. Además, debe señalarse que a pesar de que tanto las partes como las sentencias recaídas en este pleito han tenido por buena la calificación como una fianza posterior, pactada con el carácter de solidaria, de esta relación jurídica añadida a la ya existente entre acreedor y deudor, esta Sala difiere de dicha calificación, lo que, sin embargo, no va a producir ninguna consecuencia en la solución final.
Las partes han calificado a la hoy recurrente como fiadora solidaria y ello a pesar de que el documento de quita no contiene esta frase, sino que dice que CILINDROS se obligaba a responder solidariamente con FUNDICIONES, del incumplimiento. Nunca se atribuyó a la recurrente la cualidad de avalista o fiadora. Ello lleva a esta Sala a considerar que en realidad lo que se produjo fue una asunción cumulativa de deuda, con carácter solidario, puesto que en definitiva, se añadió a la primitiva obligación, un nuevo deudor, que respondería solidariamente con el deudor originario del cumplimiento del contrato y en los mismos términos.
En este caso se mantiene al deudor originario, añadiendo un nuevo responsable para el caso del incumplimiento del primero, que asume su deuda conjuntamente con el inicial y de forma solidaria. De este modo, el resultado fue una asunción cumulativa de deuda, que se regiría por las cláusulas pactadas. Ciertamente, esta asunción tuvo una finalidad de garantía y su funcionamiento fue prácticamente idéntico al de la fianza solidaria. Es por esto que se ha dicho antes que no se produce ninguna diferencia entre los efectos de una y de otra: la solidaridad pactada permitía a la acreedora elegir al deudor responsable en el caso de incumplimiento, deudor al que afectaban todos los pactos que había asumido en el convenio en cuestión.'
Por ello, no cabe acudir a la prueba extrínseca, cuando la tesis interpretativa sostenida por el apelante no encuentra apoyo o compatibilidad con la declaración formal expresada en el documento, que constituye el límite a la tarea interpretativa, sin que del texto del documento pueda en modo alguno inferirse que la intención de las partes fuera constituir una fianza solidaria.
En consecuencia, tal como se destaca en la instancia nos encontramos ante un supuesto de asunción de deuda, en el que el nuevo deudor, por su libre voluntad, ingresa en la obligación primitiva para colocarse junto al deudor originario en concepto de deudor solidario, asumiendo la misma como propia y respondiendo conjuntamente con él, pero con independencia de la deuda de este, sin que se produzcan efectos liberatorios para el mismo, dando lugar a la coexistencia de dos obligaciones idénticas en régimen de solidaridad.
Procede, por ello, desestimar el motivo de apelación examinado.
QUINTO.-En la tercera alegación se invoca la existencia de una infracción legal por no haberse consentido un reconocimiento abstracto de deuda. Señala que no se hizo partícipe al Sr. Gumersindo del reconocimiento de deuda contenido en el apartado Primero del contrato, limitado a las Sras. Ana- Coro, aunque en el segundo se diga que Don Gumersindo 'asumía' el pago de la deuda antes mencionada, 'esto es, había una única deuda, la antes mencionada y reconocida por las Sras. Ana- Coro, y lo que se hacía era que el Sr. Gumersindo la asumiera como propia, al igual que hace un avalista solidario. No es ocioso señalar la diferencia entre 'reconocer' en abstracto que se debe, y 'asumir' lo que es de un tercero: en el primer caso podrá hablarse de reconocimiento de deuda, sin perjuicio del alcance de esta institución, y en el segundo de obligarse a pagar por un tercero, que es la definición legal de fianza según el artículo 1822. Y aun cuando se quisiera hacer extensiva la figura o el pacto, lo cierto es que un reconocimiento abstracto de deuda no es un negocio, sino una presunción que no impide demostrar que tal reconocimiento carecería, en su caso, de causa, siendo nulo. En otro caso, de no permitirse la prueba se estaría admitiendo o bien el reconocimiento gratuíto de deuda, o sea, la donación de un crédito contra uno mismo no acompañada de entrega alguna, ni aceptación, ni asunción de las obligaciones del donatario, o bien los negocios carentes de causa. En el caso está demostrado que Don Gumersindo no tuvo relación alguna negocial, ni civil, ni de ningún tipo con el Sr. Hernan, ni más interés en asegurar el pago de la deuda de las afianzadas que no fuera el puro ánimo de liberalidad, propio de la fianza gratuita.'
No entendemos bien el alegato. No se discute la realidad de la deuda reconocida. El propio apelante lo que alega es que es fiador, no nuevo deudor junto con las primitivas deudoras, por lo que hemos de remitirnos a lo razonado en el fundamento anterior, no sin reseñar que las figuras de la fianza y la asunción cumulativa de deuda si bien son similares, no son idénticas, y, pese a lo afirmado por el apelante, un fiador no asume una deuda ajena como propia, sino que garantiza una deuda ajena, al obligarse 'a pagar o cumplir por un tercero' ( art. 1822 del Código Civil).
SEXTO.-En la alegación cuarta se razona que el refuerzo acumulativo de deuda tiene por objeto dar cobertura a los supuestos en los que el nuevo deudor abriga un interés en el cumplimiento de la obligación, y se afirma que extender la institución indiscriminadamente, con efectos distintos a los de la fianza, a cualquier supuesto en el que coincidan los elementos de la fianza y los de las obligaciones solidarias supone en la práctica hacer desaparecer la fianza.
Añade que el propio Tribunal Supremo ha llegado a considerar que los efectos de la asunción cumulativa o de refuerzo son los mismos que los de la fianza, de tal manera que la sentencia que recurrimos habría infringido los artículos 1849 y 1851, al no declararla extinta respecto al Sr. Gumersindo tras las sucesivas novaciones practicadas aisladamente por el demandante y las demandadas, con cita de la STS de 20 de diciembre de 2010 del Tribunal Supremo, a la que antes aludíamos.
Señala que existen dos notas para diferenciar la fianza solidaria de la asunción cumulativa o de refuerzo. En primer lugar, que en la fianza se suma un deudor solidario frente al principal y por la deuda de éste, mientras que en la asunción cumulativa o de refuerzo debe constar clara la voluntad de constituirse en deudor con independencia del deudor principal, y en este caso se recoge en el documento que el apelante se coloca como deudor solidario respecto a la deuda de aquellas. En segundo lugar, que debe buscarse la razón económica y la finalidad de lo convenido para determinar la existencia de una figura u otra, esto es, que motivo económico, elevado a causa, justificaría la existencia de una cierta razón económica para la asunción de la deuda: a título de ejemplo, el padre que asume deuda del hijo, el socio que asume pagar préstamo a sociedad de la que es mayor accionista.
No se comparte lo argumentado por la apelante. Las referencias del Tribunal Supremo respecto a que los efectos son los mismos en una y otra institución, se hacen en relación a la posición del acreedor, no a las relaciones entre los primitivos deudores y el nuevo deudor, en la asunción de deuda, o el fiador, en la fianza:
'En este caso se mantiene al deudor originario, añadiendo un nuevo responsable para el caso del incumplimiento del primero, que asume su deuda conjuntamente con el inicial y de forma solidaria. De este modo, el resultado fue una asunción cumulativa de deuda, que se regiría por las cláusulas pactadas. Ciertamente, esta asunción tuvo una finalidad de garantía y su funcionamiento fue prácticamente idéntico al de la fianza solidaria. Es por esto que se ha dicho antes que no se produce ninguna diferencia entre los efectos de una y de otra: la solidaridad pactada permitía a la acreedora elegir al deudor responsable en el caso de incumplimiento, deudor al que afectaban todos los pactos que había asumido en el convenio en cuestión.'( STS de 20 de diciembre de 2010)
Por ello, las relaciones entre los primitivos deudores y el nuevo deudor, en la asunción de deuda se regirán por los pactos existentes entre ellos, sin que sean aplicables las normas de la fianza al acreedor, si no existe pacto expreso en tal sentido.
El documento, por otra parte, no dice lo que el apelante le atribuye, que se coloca como deudor solidario respecto de la deuda de las deudoras principales, como si fuera una deuda ajena. Como ya se indicó, las cláusulas segunda y tercera establecen lo siguiente:
'En este acto, Don Gumersindo, y la entidad Gasoleos do Lerez S.l, asumen personal y directamente el pago de la deuda antes mencionada en su importe de 91.000 euros, acumulativamente a las deudoras primitivas Doña Coro y Doña Ana, y obligándose al abono de la deuda asumida como propia con carácter solidario con respecto de las citadas deudoras primitivas'.(segunda)
'Don Hernan presta su consentimiento expreso en este acto a la existencia de la persona de los nuevos deudores y la consiguiente asunción acumulativa o de refuerzo de deuda que de ello se deriva, con carácter plenamente solidario para las deudoras iniciales'. (tercera)
Se afirma, pues, que el apelante asume 'personal' y directamente la deuda, 'asumida como propia', acumulativamente con las primitivas deudoras, y que se constituye como nuevo deudor, no que es deudor solidario de una deuda ajena.
En cuanto a la alegación de que el interés del nuevo deudor en el cumplimiento de la obligación es la razón económica y la finalidad de lo convenido, lo que determina la existencia de la asunción de la deuda, siendo ejemplos de ello el padre que asume deuda del hijo o el socio que asume pagar préstamo a sociedad de la que es mayor accionista, no podemos compartirla, pues son ejemplos frecuentes de supuestos en los que se concierta una fianza solidaria. Lo relevante no radica, pues, en las relaciones existentes entre primitivo y nuevo deudor, sino en la voluntad diferencial de asumir como propia una deuda antes ajena, en lugar de meramente garantizarla.
SÉPTIMO.-En la quinta y última alegación se invoca infracción del art. 1143 del Código Civil. Se argumenta que el acreedor no puede novar una deuda solidaria con uno solo de los deudores, bajo sanción de extinción sin perjuicio de la sustitución por la nueva deuda resultante de la novación y con respecto a los deudores que la hubieran convenido y que Don Gumersindo se vio sorprendido por una deuda que debiera haber quedado saldada, o habérsele reclamado, ya en junio de 2017, de tal manera que pudiera dirigirse en vía de retorno contra los deudores principales con la solvencia que tuvieran entonces, y no la que tengan al tiempo de emplazársele en este pleito, después de que el demandante hubiera pospuesto plazos, aceptado efectos, renegociado entregas.
Debemos reiterar que no estamos ante una fianza, como parece sugerirse en la alegación.
En todo caso, el transcurso del tiempo no produce una novación de la deuda, sino que se trata de un supuesto de incumplimiento irregular por retraso, que no impide al acreedor, como es obvio, reclamar la deuda, una vez vencido el plazo, pues lo que no puede es reclamar una deuda no vencida. El apelante, como codeudor solidario, debió haber cumplido también con la obligación en el plazo establecido, sin que pueda alegar ignorancia de este, siendo facultad del acreedor reclamar al deudor solidario que estime oportuno ( art. 1144 del Código Civil), y sin que los pagos parciales realizados por cualquiera de los deudores solidarios puedan considerarse novatorios, sino actos de cumplimiento de la obligación, siquiera lo sean de forma parcial.
Como señala la SAP de Burgos de 18 de marzo de 2019:
'En el caso de litis, la actora dirigió su demanda contra la promotora y contra la constructora de la obra causante de los daños a su vivienda. En el curso del proceso por la parte demandante y la codemandada 'CONSTRUCCIONES JAVIER HERRÁN, S.L.', se solicitó por escrito común, la terminación del procedimiento por satisfacción extraprocesal de las pretensiones de la parte actora con respecto a dicha codemandada. Y en el mismo escrito solicitaban la continuación del procedimiento con respecto a la codemandada 'INVERSIONES RIBADEVA, S.L.', la cual tiene el mismo Procurador y el mismo Letrado que 'CONSTRUCCIONES JAVIER HERRÁN, S.L.'.
Tal satisfacción extraprocesal se acordó por Decreto de 22-9-2017 al haber abonado la constructora al actor la cantidad de 10.500 €., y el procedimiento continuó por el resto de los daños (2.783,60 €) contra RIBADEVA sin oposición u objeción de esta última entidad, pese a tener la misma representación y defensa que CONSTRUCCIONES JAVIER HERRAN.
Ahora, la defensa de RIBADEVA defiende en su escrito de recurso que aquella satisfacción extraprocesal que se entendió con CONSTRUCCIONES JAVIER HERRAN extinguió la responsabilidad de RIBADEVA por aplicación del art. 1143 C.C
Dispone el art. 1143 C.C . que:
'La novación, compensación, confusión o remisión de la deuda, hechas por cualquiera de los acreedores solidarios o con cualquiera de los deudores de la misma clase, extinguen la obligación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1.146.
El acreedor que haya ejecutado cualquiera de estos actos, así como el que cobre la deuda, responderá a los demás de la parte que les corresponde en la obligación.'
Pero en el caso de litis no hubo ni novación, ni confusión, ni remisión de deuda del art. 1143 C.C ., sino el ejercicio de la facultad que el art. 1144 C.C . reconoce al acreedor para dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios por todo o parte de la deuda, teniendo en cuanta, como igualmente indica este último precepto, que:
'Las reclamaciones entabladas contra uno no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte cobrada la deuda por completo.''
Procede, en definitiva, desestimar el recurso de apelación examinado.
OCTAVO.-En materia de costas de la apelación, el artículo 398 de la LEC establece lo siguiente:
'1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.
2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.'
En el caso litigioso, al desestimarse el recurso, procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Álvarez Sánchez, en nombre y representación de Don Gumersindo, contra la sentencia dictada en fecha 7 de abril de 2021, por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 2 de A Estrada en el Juicio Ordinario Nº 342/2020 (ROLLO Nº 437/2021), la cual confirmamos, con imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente.
Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la presente sentencia podrá ser susceptible de Recurso Extraordinario de Infracción procesal y de Casación si concurren los requisitos legales ( arts. 469, 477, y Disposición Final 16 de la LEC), que se interpondrán, en su caso, ante el Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde la notificación de la presente.
Conforme a la D.A. Decimoquinta de la LOPJ, para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.
Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.
Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
