Sentencia CIVIL Nº 1520/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 664/2019 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000664/2019

RF

SENTENCIA NÚM.: 1520/19

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOSDOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA DOÑA MARIA LUZ DE HOYOS FLOREZ

En Valencia a diecinueve de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA MARIA LUZ DE HOYOS FLOREZ,el presente rollo de apelación número 000664/2019, dimanante de los autos de Juicio Ordinario 4212/17, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña PAULA CARMEN CALABUIG VILLALBA, y de otra, como apelados a Loreto representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JAVIER FRAILE MENA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 17/12/18, contiene el siguiente FALLO: 'ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador D. Javier Fraile Mena en nombre y representación de Dña. Loreto, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, representado por la Procuradora Dña. Paula Calabuig Villalba.

1.- DEBO DECLARAR Y DECLARO NULA PARCIALMENTE por abusiva la CLAUSULA QUINTA de la escrituraDE SUBROGACION Y NOVACION MODIFICATIVA DE PRESTAMO CON GARANTIA HIPOTECARIA de fecha 12 de agosto de 2009, suscrita ante el Ilmo. Notario D. Manuel Chirivella Bonet con número de protocolo 857, en los apartados relativos a gastos de Notaria, Registro de la Propiedad, aranceles Notariales y registrales, Impuestos, Gastos de gestoríay Gastos procesales y preprocesales

Y en su consecuencia, CONDENO a la entidad demandada a eliminar dichas condiciones generales de la contratación del contrato de préstamo hipotecario.

Asimismo, CONDENO a la entidad de crédito demandada a devolver todas las cantidades indebidamente cobradas en concepto de:

Notaría en la cantidad de 715,75 euros

Registro en la cantidad de 323,29 euros

Gestoría en la cantidad de 290 euros

Todo ello más intereses legales desde el cobro indebido y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de la presente Sentencia.

2.- DEBO DECLARAR Y DECLARO NULAPARCIALMENTE la Cláusula Sexta: 'INTERESES DE DEMORA' de la escritura DE SUBROGACION Y NOVACION MODIFICATIVA DE PRESTAMO CON GARANTIA HIPOTECARIA de fecha 12 de agosto de 2009, suscrita ante el Ilmo. Notario D. Manuel Chirivella Bonet con número de protocolo 857, en el apartado que fija un interés de demora al tipo que resulte de incrementar en DIEZ puntos porcentuales el tipo de interés vigente en cada momento

En su consecuencia, CONDENO a la entidad demandada a eliminar dicha condición general de la contratación del contrato de préstamo hipotecario.

3.- DEBO DECLARAR Y DECLARO NULA PARCIALMENTE por abusiva la estipulación CUARTA, bajo la rúbrica 'COMISIÓN DE APERTURA',de la escritura DE SUBROGACION Y NOVACION MODIFICATIVA DE PRESTAMO CON GARANTIA HIPOTECARIA de fecha 12 de agosto de 2009, suscrita ante el Ilmo. Notario D. Manuel Chirivella Bonet con número de protocolo 857, en el apartado que establece una comisión de apertura de695 euros

Y en su consecuencia, CONDENO a la entidad demandada a eliminar dichas condiciones generales de la contratación del contrato de préstamo hipotecario.

Asimismo, CONDENO a la entidad de crédito demandada a devolver todas las cantidades indebidamente cobradas en concepto de COMISION DE APERTURA en la cantidad de 695euros

Todo ello más intereses legales desde el cobro indebido y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de la presente Sentencia.

4.-ACUERDO que se libre mandamiento al titular del REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN para la inscripción de la Sentencia una vez alcance firmeza, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales de la escritura DE SUBROGACION Y NOVACION MODIFICATIVA DE PRESTAMO CON GARANTIA HIPOTECARIA de fecha 12 de agosto de 2009, suscrita ante el Ilmo. Notario D. Manuel Chirivella Bonet con número de protocolo 857

No procede imposición de costas procesales.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 25 bis de Valencia de fecha 17 de diciembre de 2018 estima sustancialmente la demanda presentada por la representación de Doña Loreto, en ejercicio de la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación, en particular de las cláusulas sobre imputación de gastos, intereses de demora y comisión de apertura, todas insertas en la escritura de subrogación y novación modificativa de préstamo hipotecario otorgada el 12 de agosto de 2009. Nos remitimos a la transcripción de la parte dispositiva de dicha sentencia que consta en el primero de los antecedentes de esta resolución, para evitar innecesarias reiteraciones.

En fecha 30 de enero de 2.019 fue dictado Auto para complemento de la meritada resolución en los términos que constan en el proceso.

Contra dicha resolución se alza la representación de la entidad demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, para solicitar la revocación de la resolución apelada en lo que concierne a los siguientes extremos:

.-Del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.Se estima incorrecta la fundamentación jurídica que justifica la declaración de nulidad de la imputación del pago de este concepto al prestatario al estimar que su abono corresponde al prestamista, ello, aun cuando, no se efectuó en Primera Instancia condena de su representada a restituir su importe a la demandante, por cuanto que, por la misma se desistió de la acción de reintegro de este concepto.

.-De la validez de la comisión de apertura.

Por todo, se concluye interesando la revocación de la Sentencia recurrida en los términos objeto de protesta, ello, con imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte recurrida.

La representación de la demandante nada opuso.

SEGUNDO.-Delimitados los términos del debate en la forma sintética expuesta, este Tribunal - conforme a lo establecido en el artículo 456 de la LEC - ha examinado las alegaciones respectivamente deducidas por los litigantes en el proceso, revisado la prueba practicada y valorado el contenido de la sentencia apelada.

Como consecuencia de la revisión apuntada hemos llegado a las conclusiones que expondremos seguidamente, no sin antes indicar, para evitar citas extensas, que esta Sección 9ª de la Audiencia de Valencia se ha pronunciado reiteradamente sobre las cláusulas de gastos y comisiones insertas en las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, delimitando a través de sus distintas resoluciones qué gastos debe soportar cada una de las partes en aquellos procedimientos en los que se acuerda la nulidad por abusiva de la cláusula pactada, con distinción, asimismo, de los supuestos en que el título que se invoca es una escritura de compraventa con subrogación, o los casos en que opera una modificación o ampliación del capital prestado y del alcance de la garantía.

En particular, nos referiremos a las Sentencias de 21 de noviembre de 2017 ( Rollo 918/2017), de 14 de diciembre de 2017 ( Rollo 1065/17) o 17 de enero de 2018 ( Rollo 1199/2017) - de las que derivan todas las posteriores-, así como a la de 7 de febrero de 2018 ( Rollo 1521/2017; Pte. Sr. Caruana Font de Mora) a cuyo contenido nos remitimos, sin perjuicio de la puntual cita o transcripción de alguno de sus elementos, si fuera necesario en el curso de nuestro razonamiento. Y aplicaremos los criterios dimanantes de las mismas al caso que ahora nos ocupa, partiendo de la declaración de nulidad de la cláusula controvertida por la que se impone a la parte prestataria la totalidad de los gastos e impuestos con independencia de a quien correspondiera su abono, lo que conduce a la aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en la sentencia de 23 de diciembre de 2015.

TERCERO.-En primer término, para resolución de la primera cuestión convocada a esta alzada por la parte demandada/apelante debe de estarse a lo dispuesto en el artículo 456. LEC en relación con el ámbito y efectos del recurso de apelación; '1. En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de Primera Instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel Tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el Tribunal de apelación.'Ello determina que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedadesen la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 L.E.C.), como una ' revisio prioris instanciae',en la que el Tribunal superior u órgano ' ad quem'tiene plena competencia para revisartodo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestiofacti'), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por laspartes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a lasnormas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: laprohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobreaquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum 'quantum' appellatum').'' ( SAP Burgos-Sección 2ª - 20/04/2005).En base a lo expuesto, para la interposición del recurso de apelación contra unaSentencia o para formular impugnación de la misma es necesario que tal resoluciónsea desfavorable para el apelante o impugnante, de tal manera que tengan que solicitarla revocación total o parcial del fallo de la misma, situación que no acontece en el supuesto de autos en relación con el motivo primero de la apelación sobre el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, dado que la resolución apelada, por las razones que expone en su Fundamento Jurídico Cuarto, no efectúa condena de la parte demandada a restituir a la parte demandante cantidad alguna por este concepto, por ello, en la materia, la apelante únicamente manifiesta su disconformidad con los razonamientos y conclusiones efectuados por la Juzgadora de Primera Instancia, pero no solicita, no puede ser de otro modo, la revocación del fallo de la resolución recurrida, ni en todo ni en parte, sobre la base de cuanto ha sido expuesto, tales alegaciones están vetadas en esta segunda instancia.

Si bien, y sobre la repercusión de dicho Impuesto y para zanjar la controversia sobre la materia, nos remitimos a las conclusiones recogidas en nuestra Sentencia de 30 de noviembre de 2.018, Pte, Sra. Andrés Cuenca, Rollo 1107/18) en la que nos referimos a la repercusión del impuesto analizando los pronunciamientos dictados por la Sala Primera del Tribunal Supremo [sentencias de Pleno números 147/18 y 148/18, dictadas con fecha 15 de marzo de 2018, en recurso 1518/17 y 1211/17 (Ponente Sr. Vela Torres)] y la jurisprudencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, con referencia a la sentencia dictada el 16 de octubre de 2018 ( ROJ STS 3422/2018 - ECLI: ES:TS:2018:3422), y la resolución del Pleno, en relación con los recursos 1049/2017, 1653/2017 y 5911/2017 plasmada en sentencia el 27 de noviembre de 2018 que resuelve, en esencia, que:

1º) El sujeto pasivo en el impuesto sobre actos jurídicos documentos cuando el documento sujeto es una escritura pública de constitución de un préstamo con garantía hipotecaria es el prestatario, en su condición de adquirente del negocio principal documentado, ello con base en el artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

2º) Esta declaración, para dar cumplimiento al citado Auto de admisión, supone ratificar y mantener en sus mismos términos, sin necesidad de aclaración, matización o revisión, la doctrina jurisprudencial de esta Sala Tercera anterior a las sentencias dictadas los días 16 , 22 y 23 de octubre de 2018 ( recursos por interés casacional objetivo 5350/2017 , 4900/2017 , y 1168/2017 ), que ha quedado expuesta en el fundamento jurídico sexto de esta sentencia.

3º) El efecto de las tres sentencias citadas queda reducido al ámbito procesal de los recursos resueltos en ellas.

Por tanto, tras esta última resolución, se mantiene, por mayoría del Pleno de la Sala Contencioso Administrativa, el criterio interpretativo anterior a las resoluciones, ya citadas, de octubre, en línea coincidente con el plasmado en sentencias, también citadas, de 15 de marzo de 2018 de la Sala primera del Tribunal Supremo -dictadas en armonía con el criterio tradicionalmente mantenido sobre esta materia por la Sala Tercera-.

Por esta razón, esta Sección Novena no aprecia motivo alguno para modificar sus anteriores conclusiones, dado que la reforma operada por Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre (BOE de 9 de noviembre de 2018) que modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre dispone, en la nueva redacción conferida al artículo 29 que:

'Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista'.

Y expresamente indica que tal disposición será aplicable a 'los hechos imponibles devengados a partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley' lo que comporta que no se reconozca efecto retroactivo alguno a la reforma operada, tras la anulación de la norma reglamentaria a la que hemos aludido anteriormente.'

CUARTO.- Comisión de apertura.

La cuestión controvertida se centra, ahora, en la declaración de nulidad de la comisión de apertura y la consecuencia económica derivada de tal pronunciamiento.

Sobre la comisión de apertura se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de Pleno de 23 en enero de 2019, partiendo del examen de lo actuado en la instancia y del análisis de la normativa sectorial aplicable en el momento en que se concertó el préstamo hipotecario (en el caso enjuiciado, en el año 2005) para concluir que la comisión de apertura participa de la naturaleza del precio del préstamo. Dice:

'... Tal como expone la recurrente, la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.

10.- No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad y solo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario.

11.- Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria.

12.- La normativa posterior a la concesión del préstamo objeto de este litigio, que ha supuesto un progreso en la protección del cliente bancario, ha previsto también la existencia y licitud de esa comisión de apertura.'

Y tras analizar el contenido de dicha normativa, su finalidad y la posición respectivamente mantenida por el Juzgado de Primera Instancia y por la Audiencia Provincial, en el supuesto entonces enjuiciado, añade:

'21.- En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones' en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio , 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre ) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei.

22.- La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la 'comisión de riesgo' objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE.

23.- Que algunas entidades financieras hayan optado por no cobrar comisión de apertura no supone otra cosa que, en el ejercicio de la libertad de empresa, han preferido limitar el precio de su servicio al cobro de un interés remuneratorio, pero no configura como abusiva la opción de dividir ese precio en una comisión de apertura, que se cobra de una vez cuando se concede el préstamo, y en un interés remuneratorio que se cobra durante toda la duración del préstamo.'

Dicha resolución viene a ratificar la posición ya mantenida por esta Sección 9ª de la Audiencia de Valencia, en distintas resoluciones, siendo las más recientes las sentencias de 29 de octubre de 2018, recaída en rollo de apelación 889/18, y la de 5 de marzo de 2018 (rollo 1596/17) a cuyos contenidos nos remitimos.

En el caso que nos ocupa, la comisión de apertura se integra en la estipulación sobre la materia, página 27 de la escritura fundamento del litigio de 12 de agosto de 2009 en la que se indica que su importe asciende a la cantidad SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO EUROS, (695 euros).

La sala discrepa de las consideraciones que se contienen en la resolución apelada, por lo que, teniendo presentes las respectivas alegaciones de las partes en la demanda y en la contestación, así como el criterio que resulta de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo antes transcrita, llegamos a la conclusión de que procede la estimación del recurso en lo que concierne a este punto de controversia, dejando sin efecto la declaración de nulidad acordada y las consecuencias inherentes al pronunciamiento por el que se acuerda el reintegro de la suma de 695 euros, que se deja sin efecto.

QUINTO. - Costas y depósito.

La parcial estimación del recurso de apelación implica, respecto de las costas de la alzada, que cada una de las partes soporte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, con arreglo al artículo 398 de la LEC, con la consecuente restitución del importe del depósito constituido para apelar a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, contra la sentencia dictada el 17 de diciembre de 2018 por el Juzgado de primera instancia 25 bis de Valencia, que SE REVOCA, en parte, dejando sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura inserta en la escritura de subrogación y novación modificativa de préstamo hipotecario de 12 de agosto de 2009, dejando igualmente sin efecto el pronunciamiento de condena de la demandada a la restitución de la cantidad de 695 euros.

Se mantienen los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida.

No procede hacer imposición de costas en segunda instancia.

Se acuerda la restitución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.