Sentencia CIVIL Nº 1520/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 605/2019 de 25 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-17/002788
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2017/0002788
Recurso apelación de divorcio contencioso LEC 2000 605/2019- S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 DIRECCION000 /
DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko Epaitegia
Autos de Divorcio contencioso 140/2017(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: D. Basilio
Procurador / Prokuradorea: Dª Mª VICTORIA GUILLÉN ORTEGO
Abogado / Abokatua: Dª BEGOÑA GONZÁLEZ ASTORQUI
Recurrido / Errekurritua: Dª Rosario
Procurador / Prokuradorea: Dª INÉS ELENA RODRÍGUEZ MOLINERO
Abogado / Abokatua: Dª Mª BEGOÑA ACHA MANCISIDOR
MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A N.º 1520/2019
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTE: Dª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
MAGISTRADA: Dª LOURDES ARRANZ FREIJO
MAGISTRADO: D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a veinticinco de septiembre de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por quienes arriba se indica, ha visto en trámite
de rollo de apelación nº 605/2018 los presentes autos civiles de Divorcio nº 140/2017 del Juzgado de 1ª
Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 , frente a la sentencia de 30 de julio de 2018, promovido por D.
Basilio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª VICTORIA GUILLÉN ORTEGO, asistida de la
letrada Dª BEGOÑA GONZÁLEZ ASTORQUI. Son parte apelada Dª Rosario , representada por la Procuradora de

los Tribunales Dª INÉS ELENA RODRÍGUEZ MOLINERO, asistida de la letrada Dª BEGOÑA ACHA MANCISIDOR,
y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 4 de DIRECCION000 se dictó en autos de divorcio contencioso nº 140/2017 sentencia de 30 de julio de 2018, cuyo fallo establece: 'Que debo ESTIMAR y estimo parcialmente la demanda formulada por D. Basilio frente a Dña. Rosario , debiendo decretar la disolución del matrimonio por DIVORCIO de dichos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes.

Que debo ACORDAR el establecimiento, en relación a los efectos de la disolución del matrimonio, de los siguientes: * La atribución a la madre, en exclusiva, de la guarda y custodia de los hijos menores, siendo la patria potestad compartida.

* La fijación de un régimen de visitas en favor del no custodio, en los términos recogidos en el fundamento de derecho segundo.

* El establecimiento de una pensión de alimentos a cargo del no custodio de 500 mensuales, para cada hijo (con un total de 1.000) que será pagadera por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que señala el progenitor custodio y actualizable anualmente, a fecha 1 de Enero de cada año, conforme al IPC.

Los gastos extraordinarios de los menores se abonarán al 50% por cada progenitor, debiendo tener tal consideración los jurisprudencialmente establecidos, y debiendo estar siempre debidamente justificados y previo conocimiento y consentimiento del otro progenitor, y en caso de desacuerdo, con autorización judicial.

* La atribución del uso del domicilio familiar y ajuar doméstico a los hijos y a la custodia, mientras no se produzca la liquidación de la copropiedad, debiendo contribuir cada uno en un 50% al sostenimiento de las cargas del matrimonio, en tanto en cuanto no se lleve a cabo la liquidación.

Todo ello sin expresa imposición de costas.

Comuníquese esta sentencia a las oficinas del Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio de los litigantes'.

2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Basilio , en el que se alegaba error en la valoración de la prueba e infracción legal por fijar la pensión alimenticia en 500 euros para cada uno de los dos hijos cuando asegura que una correcta ponderación debiera conducir a reducirlos a 150 euros por cada hijo.

3.- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 9 de enero de 2019, dándose traslado la representación de Dª Rosario y el Ministerio Fiscal que se opusieron al mismo, impugnando la primera la sentencia en reclamación de que eleve la pensión para cada hijo a 900 euros mensuales y que los gastos extraordinarios sean del 85 y 15 %, a lo que se opuso el padre, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 27 de marzo se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 605/2019 de Registro, y turnarse la ponencia al Sr. Magistrado D.

Edmundo Rodríguez Achútegui.

5.- El 27 de junio de 2019 se dicta auto que admite prueba documental a la parte apelante y apelada, e inadmite parte de la propuesta por la recurrente.

6.- El auto antes mencionado alcanzó firmeza puesto que las partes no formularon recurso de reposición.

7.- El 10 de julio se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 24 de septiembre.

8.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre los términos del litigio 9.- D. Basilio presentó demanda de divorcio frente a Dª Rosario , solicitando que además de tal declaración se adoptaran como medidas guardia y custodia compartida con turno semanal, aportación por cada progenitor de 600 euros mensuales y autorización para venta de un inmueble en DIRECCION001 y su garaje.

10.- Admitida la demanda contestó la Fiscalía y Dª Rosario , que reclamó la atribución exclusiva de la guarda con régimen de visitas para el padre, alimentos para cada uno de los hijos por importe de 1.800 euros y gastos extraordinarios repartidos al 85 % el padre y el resto la madre.

11.- La sentencia estima la demanda, declara el divorcio, dispone un régimen de custodia materna y fija como alimentos para los dos hijos menores de edad la cantidad de 500 euros mensuales para cada uno, con reparto igual de los gastos extraordinarios, y a la madre e hijos de la vivienda familiar común.

12.- D. Basilio recurrió la sentencia en lo que atañe al importe de la pensión alimenticia, solicitando se reduzca a 150 euros por cada hijo. Se opone Dª Rosario , que además impugna la sentencia reclamando se eleve la pensión a 900 euros mensuales y se modifique la proporción para atender los gastos extraordinarios de modo que corresponda el 85 % al padre y el resto a la madre. A tal impugnación se opone el apelante.



SEGUNDO.- Sobre la cuantía de los alimentos 13.- La parte apelante sostiene que la prueba se ha valorado incorrectamente, pues debiera conducir a fijar 150 euros por hijo como pensión alimenticia, en lugar de los 500 acordados en la sentencia, respetando así el principio de proporcionalidad que establece el art. 146 del Código Civil (CCv), norma que por ello considera infringida. Sostiene que la madre no ha manifestado sus medios de vida y que los suyos son limitados y no alcanzan el importe fijado en la sentencia. Al mismo tiempo la madre impugna la sentencia y reclama la elevación de los alimentos a 900 euros mensuales para cada hijo, afirmando que el padre oculta sus ingresos pero que su régimen previo de vida demuestra que dispone recursos suficientes para atender esta cuantía.

14.- Situado de este modo el debate, se partirá para resolver de que el art. 143 CCv dispone que están obligados a prestarse alimentos ascendientes y descendientes. Para su fijación hay que estar a las necesidades del beneficiado y al caudal y recursos del alimentante, como expone el art. 146 CCv, teniendo en cuenta que en procedimientos matrimoniales también es relevante la posición del otro progenitor, también obligado a prestar alimentos aunque pueda ser con el cuidado, atención y facilitando un hogar familiar.

15.- La sentencia atiende a que los ingresos del Sr. Basilio provienen de una sociedad patrimonial, DIRECCION006 , que gestiona el patrimonio inmobiliario de sus padres (inmuebles en Bilbao y DIRECCION002 ). Además era administrador social de tres sociedades DIRECCION003 , DIRECCION004 . y Promociones DIRECCION005 ., aunque esta última se liquidó en 2011. El análisis de la prueba en la instancia recoge que los ingresos familiares procedían de transferencias de la sociedad DIRECCION006 y de otra, DIRECCION007 , señala que se han moderado en los últimos tiempos y concluye que lo razonable, a la vista de esos cambios, es fijar un importe de 500 euros al mes para cada hijo.

16.- En el recurso del padre se mantiene que ya no hay ingresos regulares de esas sociedades. Mantiene que tras el divorcio ha tenido que regresar a vivir al domicilio de su madre (sea quien sea su propietario), y que ello le penaliza para solicitar Renta de Garantía de Ingresos, proponiendo una interpretación de la que resultaría que obtiene ingresos mensuales que no llegarían a 1.000 euros, procedentes de ayudas familiares, lo que hace imposible sostener el importe de la pensión fijada en la sentencia.

17.- Pese a tales consideraciones, los indicios de que no se recogen todos los ingresos que realmente se perciben son claros y están correctamente ponderados por la sentencia recurrida. No hay explicación razonable para que a partir del divorcio los ingresos sean menos, porque la crisis fue en el año 2007 y la demanda de divorcio se presenta diez años después. Los movimientos de la tarjeta revelan una continua utilización de servicios de hostelería que ponen de manifiesto que no hay una situación comprometida y que se dispone de recursos para afrontar el importe de los alimentos fijados. Por tanto su recurso se desestimará 18.- En cuanto a los ingresos de la madre, sobre los que se extiende el recurrente, lo cierto es que percibe Renta de Garantía de Ingresos, dato que revela que no se disponen de medios razonables de vida. Su importe, facilitado por el servicio público de empleo, alcanza 497,34 euros al mes durante 2108, lo que evidencia su precaria situación, que ratifica el hecho de que se haya reconocido el derecho a litigar gratuitamente. Por tanto no cabe excusar la petición de reducción de la pensión en la situación económica materna.

19.- Finalmente en cuanto a las necesidades de los hijos, sobre la que también disputan, hay que tener en cuenta que asisten a un colegio privado que obliga al pago mensual de 299,91 y 266,03 euros (folio 664 del tomo II de los autos), aunque una parte se compense con becas (folio 666). Estas cifras obligan a atender un importe mensual que hace apropiada la cifra fijada en la sentencia recurrida para asegurar que sigan en situación semejante a la previa a la crisis familiar. Por todo lo expuesto el recurso del padre será desestimado.



TERCERO.- Sobre la impugnación de la sentencia 20.- Las razones que profusamente propone la madre en la impugnación a la sentencia no se sostienen en prueba disponible. Es cierto que se repasan los ingresos habidos anteriormente, las transferencias entre cuentas familiares y de las sociedades y los datos que se presentan ponen de manifiesto una situación económica desahogada. Pero se ha producido la ruptura familiar y la sentencia recurrida entiende que también una disminución de los ingresos, por lo que no hay justificación para el incremento a 900 euros por hijos que se presenta.

21.- Tal incremento, además, debe sustentarse en necesidades reales. No lo son los gastos de sanidad privada, y los escolares ya han sido tenidos en cuenta para fijar en 500 euros al mes por hijo el importe de la prestación alimenticia. Las cuentas que pormenoriza sobre los gastos habituales de la familia son comunes a cualquiera, y tendrán que afrontarse por cada progenitor, teniendo en cuenta que el uso de la vivienda familiar se atribuye a la madre por ser la custodia de los hijos. Todo ello se ha ponderado correctamente por la sentencia recurrida.

22.- Refiere la recurrente que el patrimonio de la sociedad patrimonial DIRECCION006 evidencia que pueden obtenerse ingresos superiores a los pretendidos por la otra parte. Cuestiona igualmente la valoración de la prueba testifical, en particular la del asesor fiscal de la familia, o el análisis de los movimientos de la cuenta de ING. Sin embargo lo que propone es una visión subjetiva, que no se sostiene en datos objetivos sino en su interpretación de las pruebas. No cabe suplir la visión objetiva de la ponderación judicial en la instancia, que no consta sea irracional, incoherente o parcial, por la de la parte. La sala comparte la forma en que se pondera el material probatorio disponible la sentencia recurrida.

23.- Las consideraciones indiciarias sobre los recursos del Sr. Basilio pueden compartirse. Es cierto que hay ingresos irregulares en las cuentas bancarias examinadas, como la de ING (folios 938 y ss del tomo II de los autos), pero también que no hay explicación a que se hayan dejado de producir, porque las razones dadas por el apelante no se sostienen en documental. No obstante, tales indicios ya han sido tenido en cuenta en la sentencia recurrida para fijar la pensión alimenticia de 500 euros para cada hijo, de modo que no puede insistirse sobre el particular cuando, a la vista de los datos disponibles, tal importe es razonable y proporcionado a los presumibles ingresos del obligado. El motivo, por ello, será desestimado.



CUARTO.- Sobre los gastos extraordinarios 24.- Finalmente porfían las partes sobre el importe de los gastos extraordinarios que la sentencia recurrida fija por mitades. Para la madre, la diferencia de ingresos debe conducir a un importe del 85 y 15 % respectivamente, ya que considera notablemente superiores los ingresos del padre, justificando así el reparto que propone. El padre por el contrario insiste en que su capacidad económica se ha visto seriamente disminuida y que no puede atender en los términos señalados.

25.- La sentencia recurrida nada expone sobre el particular, limitándose a disponer que corresponderán al 50 %. Tal proporción no parece razonable atendidas las circunstancias, puesto que los indicios que revelan ingresos paternos permiten concluir que dispone de ingresos más elevados que los de la madre. Mientras que ésta recibe Renta de Garantía de Ingresos en cuantía modesta, 497,34 euros mensuales, a él se le ha denegado, sigue siendo partícipe de las sociedades antes señaladas, y estas reportan ingresos regulares y presumiblemente superiores a los de la otra parte. Por ello se considera razonable y proporcionado que estos gastos extraordinarios se distribuyan al 75 % el padre y el 25 % la madre, estimándose en este apartado la impugnación de las sentencia.



QUINTO.- Depósito para recurrir 26.- A la vista de la DA 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial (LOPJ), procede decretar la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

27.- Aplicando la DA 15ª.8 LOPJ procede reintegrar a la parte que impugnó la sentencia el depósito consignado para recurrir.



SEXTO.- Costas 28.- Conforme al art. 398.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), que remite al art.

394.1, se condena al apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

29.- Conforme al art. 398.2 LEC no se hará condena al pago de las costas de la impugnación de la sentencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey

Fallo

I.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª VICTORIA GUILLÉN ORTEGO, en nombre y representación de D. Basilio , frente a la sentencia de 30 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 en el procedimiento de divorcio nº 140/2017.

II.- ESTIMAR en partela impugnación de la sentencia formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª INÉS ELENA RODRÍGUEZ MOLINERO, en nombre y representación de Dª Rosario , frente a la mencionada sentencia.

III.- REVOCAR la mencionada sentencia en el único sentido de que la proporción para atender los gastos extraordinarios será del 75 % con cargo a D. Basilio y del 25 % a cargo de Dª Rosario , manteniéndose idéntica en lo demás.

IV.- DECRETAR la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

V.- DECRETAR la restitución a quien impugnó la sentencia del depósito consignado para hacerlo.

VI.- CONDENAR a la parte apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

VII.- NO HACER CONDENA al pago de las costas por la impugnación de la sentencia.

MODO DE IMPUGNACION: Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 0605 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 7 de octubre de 2019, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.