Sentencia CIVIL Nº 1522/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1314/2019 de 25 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-18/005354
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2018/0005354
Recurso apelación de divorcio contencioso
LEC 2000 1314/2019- L
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Getxo / Getxoko Lehen
Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko
Autos de Divorcio Contencioso 430/2018(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: D.ª Catalina
Procurador / Prokuradorea: D.ª ITZIAR OTALORA ARIÑO
Abogado / Abokatua: D. JOSEBA ESTRADE ARLUCEA
Recurrido / Errekurritua: D. Luis Miguel
Procurador / Prokuradorea: D.ª MARTA MARTÍNEZ PÉREZ
Abogado / Abokatua: D.ª BEATRIZ ATIENZA DE MINGO
MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A N.º 1522/2019
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTE: D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOTIA
MAGISTRADA: D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
MAGISTRADO: D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a veinticinco de septiembre de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por quienes arriba se indicó, ha visto en trámite
de rollo de apelación nº 1314/2019 los presentes autos civiles de Divorcio nº 430/2018 del Juzgado de 1ª
Instancia e Instrucción nº 2 de Getxo, promovidos por D.ª Catalina , representada por la Procuradora de
los Tribunales D.ª ITZIAR OTALORA ARIÑO, asistido de la letrada D. JOSEBA ESTRADE ARLUCEA, frente a la
sentencia de 20 de febrero de 2019. Son partes apeladas D. Luis Miguel , representado por la Procuradora

de los Tribunales D.ª MARTA MARTÍNEZ PÉREZ, asistida de la letrada D.ª BEATRIZ ATIENZA DE MINGO, y el
MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 2 de Getxo se dictó en autos de divorcio contencioso nº 430/2018 sentencia de 20 de febrero de 2019, cuyo fallo establece: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de divorcio presentada por D. Luis Miguel , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Marta Martínez Pérez, contra la demandada, Dña. Catalina , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Iciar Otalora Ariño, y DECLARO el divorcio del matrimonio formado por ambos, que se regirá por las siguientes medidas: Se acuerda la atribución en exclusiva a favor de Dña. Catalina del uso de la vivienda familiar, sita en Berango, AVENIDA000 , nº NUM000 , por el plazo de dos años, debiendo abandonar la misma D. Luis Miguel , con todos sus enseres personales, en el plazo máximo de tres meses. Ambos plazos se contarán desde la fecha del dictado de esta sentencia.

Y DESESTIMO la demanda reconvencional formulada por Dña. Catalina , representada por la Procuradora Dña. Iciar Otalora Ariño, contra D. Luis Miguel , representado por la Procuradora Dña. Marta Martínez Pérez, absolviendo al mismo de los pedimentos contenidos en aquélla.

No se hace expresa condena en costas ni respecto de la demanda principal ni de la reconvencional, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D.ª Catalina , en el que se alegaba infracción legal por no admitir ni acoger la reconvención al no formularse expresamente, reclamando subsidiariamente nulidad de actuaciones para reponer las mismas al momento en que se pudo reclamar pensión compensatoria conforme al art. 97 del Código Civil.

3.- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 25 de marzo, oponiéndose tanto la representación de D. Luis Miguel como el Ministerio Fiscal, tras lo cual se remiten los autos a esta Audiencia Provincial.

4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 26de junio se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 1314/2019 de Registro, y turnarse la ponencia al Sr. Magistrado D.

EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI.

5.- Mediante providencia de 28 de junio se consideró innecesaria la celebración de vista, que no habían solicitado las partes.

6.- En resolución de 10 de julio se señala para deliberación, votación y fallo el siguiente día 24 de septiembre.

7.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre los términos del litigio 8.- D. Luis Miguel formuló demanda de divorcio frente a D.ª Catalina reclamando la disolución del régimen económico matrimonial, la atribución del uso de la vivienda familiar, con abono por partes iguales del crédito hipotecario, la disolución del régimen económico matrimonial, la revocación de poderes y consentimientos y la inscripción en el Registro Civil.

9.- A la demanda se opone D. Catalina , formulando expresa reconvención en la que reclamaba la fijación de 5.000 euros de litis expensas. Tal reconvención se admite y contesta por la otra parte, solicitando su desestimación.

10.- Tras los trámites pertinentes la sentencia declara el divorcio y establece las medidas que se han recogido en §1, sin fijar pensión compensatoria por no haberse solicitado en la reconvención ni haber planteado la cuestión la demanda.

11.- Recurre D.ª Catalina por las razones que se han resumido en §2, reclamando que se fije pensión compensatoria o subsidiariamente se declare nulidad de actuaciones para que se vuelva a plantear en primera instancia. Al recurso se opone la representación procesal de D. Luis Miguel .



SEGUNDO.- Sobre la reconvención y la pensión compensatoria 12.- La parte apelante discrepa de que la sentencia recurrida no entre a resolver la cuestión de la pensión compensatoria que solicitó en la vista, pese a no haberse formulado expresamente en reconvención la pretensión con fundamento en el art. 97 del Código Civil (CCv). Expone que el debate en la instancia, y la prueba propuesta por ambas partes, versó exclusivamente sobre la situación económica de las partes, y que no cabe obviar la petición que se verificó en reclamación de pensión compensatoria.

13.- Para resolver se partirá de que ha sido el Tribunal Supremo quien ha exigido que la petición de pensión compensatoria se articule mediante reconvención expresa como ordena el art. 770-2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), sin perjuicio de que si la demanda introducía el debate, incluso para sostener su improcedencia, sea admisible reclamarla en la contestación sin tal petición expresa ( STS 533/2012, de 10 septiembre, rec. 1519/2010, 386/2013, de 3 junio, rec. 417/2011, 722/2013, de 15 noviembre, rec. 157/2012). No cabe, tampoco, introducir la pretensión por vía de modificación de medidas, pues es cuestión que ha de dilucidarse en el momento en que se declara el divorcio ( STS 377/2016, de 3 junio, rec.

3019/2015).

14.- En el caso la demanda no planteó nada que tuviera que ver con la procedencia o improcedencia de la pensión compensatoria. Se limitaba el debate a lo que iba a ocurrir con el uso de la vivienda común y el préstamo con garantía hipotecaria que se tomó para financiar la adquisición. Sin embargo al contestar la demanda se reclama pensión compensatoria, tanto en la fundamentación jurídica como en la solicitud, aunque la reconvención que se formula a continuación no contenga petición expresa. La recurrente por tanto no traslada a la solicitud de la reconvención la petición de pensión compensatoria que contenía la contestación a la demanda.

15.- Dijo la STS 377/2016, de 3 junio, rec. 3019/2015, que la pensión compensatoria es ' -.norma de naturaleza dispositiva, sometida a la autonomía privada, de tal forma que para que el juez pueda concederla a uno de los cónyuges necesita que la solicite en cualquiera de sus escritos iniciales, es decir, en la demanda o en la reconvención'. A ello aludíamos en la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 262/2017, de 31 marzo, rec. 796/2016, cuya doctrina mantenemos.

16.- No obstante no puede desconocerse que la petición de pensión compensatoria se contenía en la contestación a la demanda, y que el demandante pudo conocerla. Además toda la prueba admitida a las partes se dirigió a conocer la situación económica patrimonial de ambos, de modo que parece evidente que había voluntad de reclamar pensión compensatoria. En tal situación dijimos también en la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 732/2018, de 30 octubre, rec. 946/2018, que '... a la vista del escrito de contestación a la demanda, nada opone el demandado a las pretensiones de la actora, sino que lo que hace en realidad, aun sin llamarlo expresamente reconvención, no es otra cosa que solicitar una pensión compensatoria por importe de 300 euros mensuales, por un periodo de diez años. Cierto es que el Juzgado no le dio tratamiento de reconvención explícita con el traslado a la parte contraria; ahora bien, también es cierto que cuando la resolución por la que se tuvo por contestada la demanda y se convocaba a las partes para la celebración de la vista se notificó a la demandante, no fue cuestionada a través del oportuno recurso, a fin de interesar que se le diera el plazo legal de diez días para contestarla; tampoco hizo alegación alguna en el acto de la vista acerca de este defecto procesal que, únicamente y sin razonar la indefensión sufrida, se hizo valer al formular las conclusiones'.

17.- Como se ha visto la jurisprudencia ha flexibilizado la exigencia de reconvención explícita en algunos casos, y en este ha habido petición de pensión compensatoria, aunque no se haya incluido en la reconvención sino en la contestación a la demanda. Esta Audiencia también ha suavizado la exigencia de reconvención explícita en casos como el citado, favoreciendo que en el debate se introduzca una cuestión claramente planteada por las partes. Así sucede también en este caso, en el que la petición consta con claridad, aunque no se haya trasladado a la solicitud de la reconvención, sino a la petición de la contestación a la demanda, omisión que no impide apreciar la clara voluntad de que esta cuestión se debatiera.

18.- Por ello, y en aras evitar indefensión, se acogerá la petición subsidiaria de la parte apelante, y de conformidad con lo dispuesto en los arts. 225 LEC, y 240 y ss de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), se decretará nulidad de actuaciones, entendiendo que el conjunto alegatorio que constituye la contestación a la demanda y reconvención incluye también una pretensión reconvencional, como es la fijación de pensión compensatoria con cargo al apelado, por lo que se repondrán las actuaciones a ese momento, dando traslado al demandante para que se conteste a tal pretensión reconvencional en el plazo legal, tras lo cual y los trámites probatorios oportunos, se resuelva expresamente sobre la petición de la parte demandada, evitando así la indefensión que podría causarse si no se permitiera discutir y probar sobre la cuestión señalada.



TERCERO.- Depósito para recurrir 19.- Conforme a lo dispuesto en la DA 15ª.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), procede acordar la restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.



CUARTO.- Costas 20.- A la vista del art. 398.2 LEC no se hace condena al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey

Fallo

I.- ESTIMAR en parteel recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales D.ª ITZIAR OTALORA ARIÑO, en nombre y representación de D.ª Catalina , frente a la sentencia de 20 de febrero 2019 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Getxo en el procedimiento de divorcio nº 430/2018.

II.- REVOCAR la anterior sentencia, que se deja sin efecto, y en su lugar, acordar la nulidad de actuaciones reponiendo las mismas al momento en que se presentó la contestación a la demanda y reconvención, de las que se dará traslado a la actora para que la conteste en el plazo legal considerando que tal escrito contiene una petición reconvencional de fijación de pensión compensatoria para la Sra. Catalina en los términos que contiene, tras lo cual continuarán los trámites pertinentes hasta que se dicte nueva sentencia que resuelva sobre la citada petición reconvencional de pensión compensatoria.

III.- DECRETAR la restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.

IV.- NO HACER CONDENA al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION: Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 1314 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 2 de octubre de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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