Sentencia Civil Nº 153/2003, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, de 25 de Marzo de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 153 / 03

Iltmos. Sres.:

D. Jose Madaria Ruvira.

D. Jose Teofilo Jimenez Morago.

D. Fernando Cambronero Cánovas.

En la ciudad de Elche, a Veinticinco de Marzo de Dos Mil Tres.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de DEMANDA INCIDENTAL DENTRO del Juicio EJECUTIVO seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante DOÑA Victoria , representada por el Procurador D. Sra. Navarro Pascual y dirigida por el Letrado D. Sr. Martinez Cánovas y como apelada BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, SOCIEDAD ANÓNIMA , representado por el Procurador D. Sr. Tórmo Ródenas con la dirección del Letrado D. Sr. Ortega Martinez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número Dos de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el núm. 560/95, se dictó sentencia con fecha 24 de Febrero de 2.002 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando como desestimo la demanda incidental presentada por el procurador Erundina Torregrosa Grima en nombre y representación de Victoria contra Banco Español de Crédito, S.A., representado por el Procurador Antonio Martínez Moscardó, y contra Juan Pablo, debo absolver y absuelvo a ambos de los pedimentos formulados en su contra, con imposición de las costas devengadas por este incidente a la parte demandante".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia , se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal , donde quedó formando el Rollo núm. 842/02, en el que se señaló para la deliberación y votación el día 13 de Diciembre de 2.002, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. magistrado D. Fernando Cambronero Cánovas

Fundamentos

PRIMERO.- Que centra la recurrente su oposición a la Sentencia recurrida en dos cuestiones esenciales: La primera relativa al carácter privativo de la deuda. Insiste en ésta alzada en que la expresión "atenciones particulares" o "particular" , conforme al significado del Diccionario de la Lengua, no puede traducirse más que en un destino de propio y exclusivo provecho y no puede entenderse en el sentido que le dá la Sentencia de que tal expresión se refiera a necesidades de la sociedad de gananciales. Y más afirma que ni tan siquiera le haría falta probar a la esposa el destino del dinero percibido por su esposo en base a la póliza únicamente firmada por él, cuando tanto la DGRN como algunas Audiencias Provinciales, concluyen en que no existe ninguna presunción de que las deudas de un cónyuge sean además deudas gananciales. En Segundo lugar se opone a la Sentencia reiterando nuevamente que el cónyuge deudor no es comerciante , y aunque lo hubiera sido al tiempo de firmar la póliza hoy no lo és. Pero insiste en que los testigos Sres. Juan Luis y Luis Miguel declararon que el cónyuge deudor no ha ejercido nunca cargo de Administración o gerencia de la sociedad ( se remite la recurrente al Registro Mercantil) "...que casi todos los socios eran trabajadores por cuenta ajena de las sociedades de las que participaban...".Afirma que conforme al art.1 C.co. y la jurisprudencia que lo desarrolla - citando S.T.S. 17-12-87 y 27-4-89- para ser comerciante no basta con ser accionista de una sociedad ni haber realizado a la misma aportaciones de capital. Es preciso que ejerciera el comercio con habitualidad y con ánimo de lucro. Precisamente por ello, el hecho de que la recurrente apareciese en la poliza no la convierte en comerciante, además de que su firma no está en la misma. En los 34 años y 8 meses que el deudor ha estado cotizando a la Seguridad Social, siempre lo ha sido como trabajador por cuenta ajena; que la expresión "en mis negocios" fue puesta en un documento de fecha anterior en tres años a la firma de la póliza de crédito y finalmente el hecho de que sean tres las fincas, no las convierte por su extensión y división en explotaciones agrarias susceptibles de aprovechamiento empresarial o comercial. Frente a tales pretensiones la representación procesal del Banco, presentó escrito oponiendose al recurso y solicitando la confirmación de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Que comenzando el estudio de la primera de las cuestiones planteadas, que es la infracción del art.1373 del Código civil en cuanto establece que :"Cada cónyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias y, si sus bienes privativos no fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podrá pedir el embargo de bienes gananciales , que será inmediatamente notificado al otro cónyuge y éste podrá exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo llevará consigo la disolución de aquélla.Si se realizase la ejecución sobre bienes comunes, se reputará que el cónyuge deudor tiene recibido a cuenta de su participación el valor de aquéllos al tiempo en que los abone con otros caudales propios o al tiempo de liquidación de la sociedad conyugal".

Y partiendo de dicho precepto, dos son las cuestiones a acreditar en aras de que prospere o no la pretensión de la actora recurrente:

1º) Que se trate de deudas privativas y no gananciales y

2º) Que su esposo no fuera comerciante, pues conforme al articulo 6 del Código de comercio habría que entender que la actora habrá prEstado su consentimiento a vincular los vienes gananciales a las deudas derivadas del ejercicio del comercio, si el esposo ejercia dicho comercio con conocimiento y sin oposición expesa de la recurrente (salvo prueba en contrario) y ello conforme al art.7 del mismo texto.

TERCERO.- Comenzando por la primera de las cuestiones, la relativa a la naturaleza privativa o ganancial de la deuda suscrita por D. Juan Pablo , en la póliza de crédito personal de fecha 13 de Mayo de 1.992 firmada por únicamente por él y con la finalidad de cubrir "Atenciones Particulares" . No podemos compartir el criterio adoptado por el magistrado de instancia en el fundamento jurídico tercero de la sentencia, pues si bien, es cierto que conforme al art.217.2 de la L.E.C. corresponde a la parte actora la prueba de los hechos que sirven de base a su pretensión, ello no significa que deba interpretarse en el sentido de que exista una presunción de que la deuda era ganancial, sino todo lo contrario . Probado, a la vista de la propia póliza, que el contrato de crédito personal, solo esta firmado por uno de los cónyuges, no interviniendo el otro ni como avalista ni representado por su consorte y apareciendo en el mismo que el destino es el de sus atenciones particulares , es decir, atenciones propias de él (atenciones suyas), no podemos exigir al otro consorte que pruebe que dicha deuda no era ganancial sino privativa, tal como hace la Sentencia, al amparo de la regla de la carga de la prueba. Y ello, porque como decimos , de la simple lectura del documento aisladamente considerado no puede afirmarse que sea una deuda ganancial, recayendo sobre la parte contraria la carga de probar que si lo era . Pues este tipo de fianza requiere para que afecte a los bienes comunes , el consentimiento de ambos cónyuges y no el simple conocimiento (Sentencias del T.S. de 19 de Enero de 1.987 y 2 de Julio de 1.990) . Y ello porque la regla es que no se presume que las deudas de un cónyuge sean , además, deudas de la sociedad de gananciales. Esta conclusión es la más conforme con el principio de que las deudas de una persona no afectan a otra de acuerdo con el principio general de libertad y con las reglas de la responsabilidad (cfr. artículos 1911 y 1827 del Código civil). Es, también, la más conforme con la regla imperante hoy para la sociedad de gananciales, conforme a la cual la gestión y disposición de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a ambos cónyuges (cfr. artículo 1375 del Código civil). Y es la conclusión exigida por el criterio legal sobre presunciones: no hay presunción legal si la Ley no la establece (cfr. artículos 1250 y 1251 del Código civil). Resoluciones de la DGRN 24-09-1987 ;28 de Octubre de 1.987 , de 6 y 12 de Noviembre de 1.987, 5 de enero y 18 de marzo de 1988 ; 3 y 4 de junio y 18 de julio de 1991 ; 11-09-2000 y de 24-10-2000 entre otras muchas.

CUARTO.- Que sentada la anterior premisa y teniendo en cuenta que se admite, prueba en contrario, tendente a acreditar que se trataba de una deuda ganancial. Deberá la Entidad Bancaria probar que el destino del dinero redundó en interes de la familia. Por tener alguno de los siguientes destinos: art.1365 (ejercicio de la potestad domestica o Administración ordinaria de la profesión u oficio ), 1366 (obligación extracontractual) , y 1368 (sostenimiento, atención y educación de los hijos ). Y en el caso que nos ocupa no existe prueba alguna de que el dinero obtenido de tal poliza tuviera como destino el sostenimiento, atención y educación de los hijos, debiendo examinar si ha quedado probado que el dinero fue destinado a la administración de la profesión del Sr. Juan Pablo , por haberse destinado a la mercantil Broalba,S.A.

Es decir, si se acredita que el dinero en cuestión fue destinado a la Empresa, en la que el codemandado es socio fundador y trabajador , en definitiva, a la empresa que le proporciona un salario que sin duda repercute en interés de la familia, entonces no cabrá duda de que se trataba de una deuda de la que deberán responder los bienes gananciales conforme al art.1.365. ( en idéntico sentido STS de 2/07/1990; 11/04/1972; de 21-11 y 29-12-1987 ; 20-3 y 19-7-1989 entre otras muchas).

Sobre ésta cuestión, la propia póliza -redactada por el Banco - no acredita nada, pues de la misma lo único que podemos extraer es que el dinero se destinó a las "atenciones particulares" del Sr. Juan Pablo y no a Broalba,S.A.. De la lectura de la demanda incidental y de la confesión de la Sra. Victoria, en contra de lo que dice la Sentencia de instancia, tampoco podemos concluir que por la misma se esté reconociendo que el destino del dinero fuera la Empresa Broalba , S.A. (ver hecho segundo de la demanda incidental -f.106 y confesión 226-232 ) máxime cuando nada se pregunta a la citada señora sobre el destino de tal dinero, en prueba de interrogatorio. Y más, tampoco se formula pregunta alguna por parte del Banco - que es quien tiene la carga de la prueba- al Sr. Juan Pablo tendente a conocer el destino que se dio al dinero ( pag.227 y 233 ). Y más aún, en prueba de confesión practicada al Sr. Juan Pablo a instancias de la esposa demandante-incidental (f. 237-251) en la posición cuarta manifestó que es cierto que no ha aportado cantidad al capital de las mercantiles Broalba,S.A. y Alcoalba , S.L. . Lo único que sobre ésta cuestión se pregunta por el Banco, es una repregunta formulada a los testigos D. Luis Miguel y D. Juan Luis a la primera, pero está referida a operaciones de afianzamiento que nada tienen que ver con la póliza de crédito objeto de éste pleito. Finalmente destacar que no consta propuesta prueba alguna por el Entidad Bancaria dirigida a acreditar el destino que se dio al dinero ( f.168 y siguientes), pues facil hubiera sido solicitar como prueba que por la intervención judicial se informara si constaba algún ingreso efectuado por el Sr. Juan Pablo a favor de Broalba, S.L.

Por tanto y a la vista de todas éstas consideraciones y sin perjuicio de lo que a continuación diremos sobre el carácter de comerciante o no del deudor, debemos estimar el recurso en cuanto a éste particular.

QUINTO.- Que respecto al carácter de comerciante del Sr. Juan Pablo conviene destacar lo siguiente: De las Certificaciones Registrales podemos concluir que fue socio fundador -junto con otros- de la Sociedad con denominación BROALBA,S.A. fundada en 1.987 con el objeto de contrucción y venta de viviendas como promotora y la ejecución de obras por Administración o por contrata . Y de la Sociedad ALCOALBA ,S.L. junto con más de una treintena de socios fundadores.

-La profesión del citado Sr. Juan Pablo al tiempo de la constitución de la sociedad era la de albañil (según consta en la Certificación Registral ). Habiendo trabajado por cuenta ajena desde 1.966, sin que le consten periodos de trabajo por cuenta propia ( ver informe de vida laboral).

-Nunca ha sido administrador de la sociedad ( ver Certificación Registro Mercantil e interrogatorio de testigos)

-Los documentos presentados al oponerse: Los documentos obrantes a los folios 123 a 128 son de dos tipos, el primero es una declaración de bienes a los efectos de realizar una operación de crédito. Y es de fecha 6 de Abril de 1.989 y el segundo es una póliza de afianzamiento de fecha 13 de Junio de 1.989 , es decir, en ambos casos de tres años antes de firmarse la póliza que nos ocupa.

-Las declaraciones de los testigos ( repreguntas ) -248, 249, 250 y 251- D. Luis Miguel y Juan Luis, declararon bajo juramento que el Sr. Juan Pablo era el chofer y que de albañil apenas trabajaba (pregunta 3ª). Que dichas mercantiles fueron creadas como continuadoras de la Cooperativa Obrera de la Construcción para proporcionar un puesto de trabajo a sus socios ( pregunta 5ª ) y que la mayoria de los socios de éstas dos sociedades no participaban en las labores de gerencia de la sociedad.(pregunta 6ª) y que los socios y trabajadores desconocían las decisiones tomadas por los administradores (pregunta 7ª).

-No existe prueba alguna de la realidad de las existencia de explotaciones agricolas de cítricos del codemandado. Preguntado sobre esto a los testigos, nada aclararon (repregunta a la novena -f.251 y 252 ). La propia valoración pericial obrante a los folios 95 y siguientes al describir y valorar tales fíncas rústicas nada dicen sobre la existencia de una explotación de cítricos.Tampoco podemos concluir que exista tal explotación agricola de la lectura del documento obrante al f.123 consistente en la descripción de sus bienes efectuada en el año 1.989, en ellas se dice "finca de regadío sin cargas" y no se expresa más sobre si está o no explotada y la productividad de las mismas.Por lo que en consecuencia , la existencia de tales fincas rústicas, en contra de lo valorado en Sentencia de instancia, no será un elemento que nos permita considerar que el Sr. Juan Pablo sea comerciante, por el hecho de ser propietario de dichas dos fincas rústicas, que en el año 2000, es decir, más de 11 años después de firmar la descripción de bienes, están tasadas en 3.000.000 pts.

Teniendo declarado el T.S en Sentencia de 27/04/89 entre otras que la profesión mercantil, como dato social , implica en quien ejercita esa actividad una organización y un propósito de obtención de lucro como medio de vida (Sentencia de 12 de julio de 1940), y concretamente de la Sentencia de 12 de julio de 19 54 se deduce que carece de la cualidad de comerciantes quien no se dedica a operaciones mercantiles , aunque haya avalado algunas letras de cambio, o quien contrajo, como en el caso debatido, deudas por medio de pólizas de crédito suscritas gratuitamente, pues, como reconoce la Sentencia de 17 de diciembre de 1987, la percepción de préstamos en varias ocasiones para destinar cantidades a actos de comercio, aunque califique a los contratos como mercantiles, es insuficiente para convertir al prestatario en comerciante , por faltar la habitualidad o profesionalidad en el que hacer y ánimo de lucro, y la manifestación del deudor de que se dedica al comercio hay que entenderla en un sentido económico y no en el jurídico;pues, como añade dicha Sentencia, la condición de comerciante o empresario requiere no sólo el dato real de actividad profesional, con habitualidad, constancia, reiteración de actos, exteriorización y ánimo de lucro , sino también un dato de significación jurídica, que consiste en el ejercicio del comercio en propio nombre, concepto que no es reconducible a la mera habitualidad, sino que exige hacer del comercio su profesión , circunstancia que no se acreditó, en el Sr. Juan Pablo, pues de lo actuado solo se desprende su condición de socio, trabajador por cuenta ajena , de conductor, que no ha intervenido o no consta que lo haya hecho, en la dirección de la Empresa y que nunca ha sido Administrador de la misma. Con lo que en consecuencia, lo único que podemos concluir como probado es que su profesión no fue el comercio, sino su trabajo por cuenta ajena. Y sin que sirva de argumento en contrario, la manifestación contenida en un documento realizado 3 años antes de firmar la póliza objeto de éste pleito. Por todo ello debemos estimar el recurso y revocar en consecuencia la Sentencia de instancia.

SEXTO.- Que en materia de costas se imponen las del recurso a la parte apelante.Art.398 en relación con el art.394 ambos de la LEC.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación. Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número Tres de Orihuela, de fecha 24/02/02, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha Resolución y en su lugar debemos estimar y estimamos la demanda incidental presentada por la Procuradora Sra.Torregrosa Grima en nombre y representación de DOÑA Victoria frente a D. Juan Pablo Y BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, SOCIEDAD ANÓNIMA.. En consecuencia procédase a la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales del matrimonio formado por Doña Victoria y D. Juan Pablo, procediéndose al levantamiento del embargo trabado sobre los bienes que resulten adjudicados a Doña Victoria, sustituyendo el embargo por el de los bienes que se adjudiquen a D. Juan Pablo . Imponiendo las costas de primera instancia a los dos codemandados y sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada. Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación. Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Libro II y Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1-2.000. Así, por esta nuestra Sentencia definitiva, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leida y publicada en el dia de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente , estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.