Sentencia Civil Nº 153/2006, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 203/2006 de 30 de Junio de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00153/2006

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha

pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N U M: 153/06

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTA

Dª. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS:

D. JESÚS GARCÍA GARCÍA

D. MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ

En la ciudad de AVILA, a treinta de Junio de dos mil seis.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de JUICIO VERBAL 14 /2004, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº. 1 de ARENAS DE SAN PEDRO, RECURSO DE APELACION 203/2006; seguidos entre partes, de una como recurrente D. Ángel Y Dª Remedios , representados por el Procurador D. CARLOS ALONSO CARRASCO, dirigidos por la Letrada Dª CARMEN PÉREZ RODRÍGUEZ, y de otra como recurridos D. Pedro Enrique , D. Luis Pedro , Dª Estela , D. Jose Miguel y María Milagros , representados por el Procurador D. PLATON PEREZ ALONSO y dirigidos por la Letrada Dª MILAGROS TORRES CHICHARRO; D. Vicente , representado por el Procurador D. ANTONIO GARCÍA GARCÍA y dirigido por el Letrado D. JESUS FUENTES TEJERO; Marcelina , representada por el Procurador D. PABLO A. BURGOS TOMÁS y dirigido por el Letrado D. JUAN JOSÉ MORENO CARRASCO; Carmen Y Dª Sonia , representados por la Procuradora Dª. SUSANA IGLESIAS PARRAS y dirigidos por la Letrada Dª LUCIA ALEJO MORENZO. Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION N.1 de ARENAS DE SAN PEDRO, se dictó sentencia de fecha 28 de Febrero de 2006 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Estimo sustancialmente la demanda interpuesta por Doña Estela , Doña María Milagros , Don Pedro Enrique , Don Luis Pedro y Don Jose Miguel contra Doña Marcelina , Doña Carmen , Doña Sonia , Doña Remedios , Don Vicente y Don Ángel y, en su consecuencia se constituye, previa indemnización del valor del terreno que se ocupe y del importe de los perjuicios que se causen a los predios sirvientes, servidumbre de paso permanente de 3 metros de ancho sobre el espacio a que se refiere la denominada como opción "A" en el hecho 6º de la demanda".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Los actores ejercitan acción del art. 564 del C. Civil pues tienen dos fincas enclavadas entre otras ajenas y sin salida a camino público, y de ahí la necesidad de paso de los mismos a través de alguno de los colindantes. Solicitan constituir una servidumbre de paso permanente de 3 metros de ancho a camino público a través de alguna de las siguientes opciones: Opción A) SE inicia en el camino de "Las Vegas" (Gorronal Oeste) y transcurre de Don Ángel , más o menos en un tramo de 142 metros, hacía el Este. Seguidamente pasa por la finca de los herederos de Don Alfredo , igualmente codemandados en este procedimiento, Gozalo en un tramo de unos 220 metros. Posteriormente pasa por la finca de uno de los demandantes, Don Pedro Enrique , en una distancia de 66 metros. El camino termina en la finca de Braulio , en "Cañada Marta". Esta opción transcurre por terrero de secano, no requiere ningún tipo de obras y transcurriría por cerramiento existente. Por lo que resultaría la opción más factible.

Opción B) También se inicia en el camino de "Las Vegas" (Gorronal Oeste), transcurriendo por la finca de Don Ángel unos 194 metros hacia el Este, pasando a continuación por la finca de los herederos de Don Alfredo , en un tramo de unos 40 metros, continuando 157 metros por una de las fincas que solicita acceso, la de Pedro Enrique . El camino termina en la finca de Don Braulio , 391 metros a "Cañada Marta". Es una opción que transcurre por terreno de secano y tampoco requiere obras, sin embargo, al no discurrir por cerramiento se formaría división de propiedad.

Opción C) Se inicia en el "Camino de las Vegas" (Rañas Sur) y transcurre por la finca de los codemandados, Don Vicente , Doña Carmen , Doña Marcelina y Doña Sonia a unos 270 metros. El camino finaliza en las fincas de Don Pedro Enrique y Don Braulio (Cañada Marta). Esta opción transcurre su trazado por terreno de regadío, habría que cruzar una acequia existente en el terreno, por lo que requiere la realización de obras, y debería acondicionarse el acceso debido a que la zona por la que transcurrirá se encharcaría con facilidad.

La Sentencia de Instancia concede la opción A).

Sin embargo, D. Ángel y Dª Remedios interponen recurso de apelación alegando la excepción de litisconsorcio pasivo necesario ya que no se ha demandado a los titulares de las parcelas catastrales NUM000 a NUM001 y de la NUM002 .

Observando los planos aportados no tiene sentido la demanda de los titulares de las parcelas NUM000 a NUM001 , ya que sus parcelas están muy alejadas de las fincas enclavadas y carece de sentido la demanda a los titulares, pues difícilmente se puede mantener, a través de las mismas, una opción viable de paso dado que si discurriera por ellas existiría mayor lejanía a camino público desde las fincas enclavadas.

En relación al titular de la finca NUM002 , el mismo ha sido demandado (D. Vicente ), según los planos aportados por la actora, pues se encuentra tal finca al Sur y Este de las fincas enclavadas.

Por ello se desestima la petición de litisconsorcio pasivo necesario.

SEGUNDO. No se estima el recurso de apelación en lo relativo a que la petición de los actores no reúne los requisitos del art. 564 del C. Civil.

El art. 564 del C. Civil establece que la servidumbre de paso debe darse por el punto menos perjudicial al predio sirviente, y en cuanto fuere conciliable con esta regla, por donde sea menor la distancia del predio dominante al camino público.

La opción A acogida en la Sentencia de instancia discurre 142 m. de longitud a través de la finca de D. Ángel , 220 m. de longitud a través de la de D. Vicente y 66 m. a través de la finca de Dª Celestina .

Otra alternativa no solicitada, y a la que continuamente alude D. Ángel es la de que es posible acceder a través de la senda de las Islas y desde allí la distancia a camino público sería de unos 36 metros lineales.

La Sala no accede a la misma al no haberla interesado la parte. Sin embargo, a la vista de lo dispuesto en el art. 565 del C. Civil , y de las pruebas practicadas en este procedimiento, sería la opción correcta por conciliarse el criterio, de la menor distancia, 36 metros, frente a 428 metros, y aunque no se tuvieran en cuenta los últimos 66 metros, siempre existiría una distancia de 362 metros, es decir 10 veces superior.

Se observa en los planos que existe la denominada senda de las Islas y que se encuentra muy cercana a las fincas de los demandantes. El Secretario del Ayuntamiento de Poyales del Hoyo (Ávila) certifica que examinado el catastro de Rústica existen los siguientes caminos: 9006, senda de las Islas.

Aporta el Ayuntamiento citado copia compulsada de los planos catastrales donde se refleja la citada senda o camino.

El art. 3 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales establece que son bienes de uso público local los caminos, plazas, calles..... y demás obras publicas de aprovechamiento o utilización generales cuya conservación y policía sean competencia de la entidad local.

Ello significa que existe, conforme al Ayuntamiento un camino o vereda.

Decimos que no se accede a la petición del recurso, pues tal camino, como se demostró en el reconocimiento judicial, no es transitable, y así ha quedado probado documentalmente por las fotografías aportadas, debido a las dificultades orográficas.

Por ello no es posible transitar, con vehículo alguno por el camino de las Islas, o al menos por gran parte del mismo. Cuestión distinta sería que el Ayuntamiento de Poyales del Hoyo haciendo uso de las facultades ya señaladas en la ley dejara tal vía en las condiciones adecuadas al uso, y no como en la actualidad está, que sólo es posible utilizarlo con una caballería.

TERCERO. - Por ello la Sentencia se ha de confirmar en lo relativo a la opción A) tal y como figura en la demanda y dictamen pericial aportado por la actora, si bien, a la vista de que en la demanda no se justifica que el paso ha de ser permanente, pues se dice en dicha demanda que en el caso concreto de Autos las fincas de los demandantes vienen destinadas a pastos y es preciso realizar las labores agrícolas de retirar los frutos, se ha de entender, a la vista de la oposición rotunda de la recurrente, que la servidumbre se ha de limitar a la puramente necesaria para la extracción de las cosechas, y que viene regulada en el último apartado del art. 564 del C. Civil , que señala que, cuando se limite al paso necesario para el cultivo de la finca enclavada entre otras y para la extracción de sus cosechas a través del predio sirviente sin vía permanente, la indemnización consistirá en el abono del perjuicio que ocasione este gravamen.

La actora no ha probado que precise el paso de modo permanente (mayor perjuicio al predio sirviente), por lo que se ha de estar a la concesión del menor gravamen para el sirviente. De las fotografías se desprende que se trata de fincas enclavadas y destinadas a pastos por lo que si nos atenemos al texto de la demanda las labores agrícolas de retirada de frutos, son la siega y recogida de la misma, lo que no precisa una entrada a diario, sino la denominada de extracción de cosechas.

En tal sentido Sentencia de la Audacia de Pontevedra de fecha 15 de Enero de 1998 Sección 1ª : "El Juzgador de de instancia viene a constituir, a medio de auto aclaratorio de la sentencia, el gravamen con el carácter de continuo para todas las necesidades del predio dominante y por ello como vía permanente y ello sin insertar la más mínima fundamentación motivadora al respecto, pues bien, en atención a la ausencia de acreditación sobre el hecho de que el predio dominante necesite el establecimiento de la vía con carácter permanente (ninguna probanza al efecto ha practicado la actora) y la vigencia del principio de causación del menor perjuicio al fundo sirviente, parece claro que, habida cuenta de que su destino económico no es otro que, según el titulo que el mismo actor aporta, el labradío-regadío (la posibilidad de construcción está excluida administrativamente en razón de su superficie), se colman las necesidades del mismo, por ahora y sin perjuicio de instar la modificación para el eventual cambio de circunstancias, con la limitación del paso para el cultivo y la extracción de las cosechas sin vía permanente".

También Sentencias de la Audiencia Provincial de Burgos Sección 2ª de 24 de Octubre de 2000, Audiencia Provincial de Baleares Sección 4ª de 22 de Noviembre de 2004 y Audiencia Provincial de León Sección 1ª de 13 de abril de 2005.

De todas ellas se desprende que si la servidumbre es un gravamen que limita el derecho de propiedad ha de interpretarse y aplicarse restrictivamente, lo que obliga a las partes del conflicto a utilizarla y facilitarla en función de su finalidad y destino.

De conformidad con el art. 564 , último párrafo, la indemnización consistirá en el abono del perjuicio que ocasione dicho gravamen de paso necesario para la extracción de las cosechas, ello de conformidad con el suplico de la demanda donde figura que se compromete a indemnizar el perjuicio que se cause al predio sirviente.

CUARTO: De conformidad con el art. 394 y siguientes de la L.E. Civil cada parte abonará sus propias costas en primera instancia y apelación.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los tribunales Don Carlos Alonso Carrasco en representación de D. Ángel y Dª Remedios contra la Sentencia de fecha 28 de Febrero de 2006 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Arenas de San Pedro (Avila), debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, acordando la constitución de una servidumbre de paso para la extracción de las cosechas (párrafo 3º del art. 564 C. Civil ), debiendo abonar los titulares de los predios dominantes, los aquí actores en este procedimiento, el importe de los perjuicios que se causan en el sirviente, teniendo una anchura de 3 metros de ancho sobre el terreno a que se refiere la denominada opción A) que figura en el hecho 6º de la demanda.

Cada parta abonará sus propias costas en 1ª Instancia y apelación

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.