Sentencia Civil Nº 153/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 117/2007 de 24 de Abril de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00153/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000117 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veinticuatro de Abril de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 459/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Avilés, Rollo de Apelación nº 117/07, entre partes, como apelante y demandante DOÑA Nieves , como apelado y demandado DON Valentín , y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veintiuno de diciembre de dos mil seis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador Sra. Álvarez Martínez, en nombre y representación de Dª Nieves contra D. Valentín , debo acordar y acuerdo suspender el régimen de visitas establecido en la sentencia de separación y en los términos modificados en la sentencia de apelación, estableciéndose en un principio como régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, dos horas, durante una tarde del fin de semana, de forma quincenal, que se llevará a cabo en el Punto de encuentro familiar de Oviedo, en día y horas que el mismo determine, revisable cada seis meses, previo informe del referido centro y del equipo psicosocial, y ampliable de forma paulatina en los términos que se determinen en ejecución de sentencia, previo informe de éstos, hasta que, de resultar positiva la evolución de los encuentros se produzca la normalización de los mismos, en cuyo momento se alzará la suspensión del régimen de visitas acordado en la sentencia de separación y de apelación, realizándose las visitas con pernocta en el domicilio paterno; y desestimándose la petición de privación de patria potestad al demandado, sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes procesales.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Nieves , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Nieves demandó, a través de su representación, la modificación de las medidas decretadas en proceso de separación seguido entre partes por sentencia de 14-4-1.999, revocada parcialmente por otra de esta Audiencia de 5-4-2.000 , en el sentido de que se decrete la privación de la patria potestad del progenitor demandado, Señor Don Valentín , respecto de la hija menor común y, como consecuencia, se deje sin efecto el régimen de comunicación y visitas vigente con fundamento en que nunca satisfizo la pensión alimentaria establecida como de su cargo y en beneficio de la menor, habiendo sido condenado por tal hecho por sentencia de 23-7-2.005 dada por el Juzgado de lo Penal de Avilés en los autos 55/06 y en haberse desentendido totalmente de la menor, a la cual no vio desde la separación.

El tribunal de la instancia no apreció incumplimiento grave de sus deberes por el progenitor (art. 170 CC ) y rechazó la petición de privación de la patria potestad, pero en atención al informe psicosocial elaborado y relativo a las relaciones entre la menor y el progenitor no custodio y las circunstancias concurrentes, decretó una modificación del régimen de visitas, reduciéndolas a un encuentro de dos horas cada quince días en un Punto de Encuentro familiar.

Disconforme, la demandante recurre insistiendo en que la conducta del demandado constituye un incumplimiento grave de los deberes inherentes a la patria potestad, tributario de su pérdida y de la suspensión del régimen de comunicación y visitas.

SEGUNDO.- Como quiera que la recurrente, en su escrito rector, parece vincular la pérdida de afecto o suspensión del régimen de visitas a la declaración o no de privación de la patria potestad, como si aquélla fuera consecuencia de ésta, conviene empezar por establecer la independencia y diferente tratamiento que merecen una y otra, pues debatido en la doctrina si el régimen de comunicación y visitas del progenitor no custodio con la prole se funda en la patria potestad o en el parentesco y la propia relación paternofilial y biológica, de suerte que, si lo primero, la declaración de privación conllevaría la pérdida del derecho de comunicación, y no así si lo segundo, se inclina el sector más caracterizado por lo último, trayendo en su apoyo tanto la referencia expresa que en el Art. 94 del CC , regulador del régimen de comunicación y visitas en los procesos matrimoniales, se hace al "progenitor", como que el art. 160 del CC establece el derecho del padre o madre a relacionarse con sus hijos menores "aunque no ejerzan la patria potestad", sin que exista razón para excluir de entre las causas motivadoras de esa pérdida de ejercicio el supuesto de privación, y en igual sentido se ha pronunciado el T.S en sentencias como las de 30-4-91 (RA 3108) y 19-10-92 (RA 8083 ) desvinculando uno y otro supuestos.

Y dicho lo anterior podemos pasar a realizar análisis separado de uno y otro pedimento, el de privación de la patria potestad y el de supresión del derecho de comunicación.

TERCERO.- Estamos con el tribunal de la instancia en que la declaración de la pérdida de la patria potestad debe hacerse siempre teniendo presente el interés del menor, superando los acontecimientos pasados, si los presentes y una prognosis del futuro alientan un resultado positivo para el menor; que no debe entenderse, por ello, la privación como una sanción del progenitor incumplidor y ser una medida de aplicación restrictiva, todo ello de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que en la recurrida se cita, pero no compartimos su criterio de que no deba ser privado el demandado de la patria potestad, sin perjuicio de su posible recuperación en el futuro, ni que la conclusión del informe psicosocial aconsejando mantener una cierta comunicación entre el menor y su progenitor pueda explicar y justificar el mantenimiento de aquélla, sino y sólo una modificación del régimen de visitas.

En efecto, la sentencia penal condenatoria declara, como hecho probado, que el demandado nunca satisfizo la pensión alimentaria a pesar de contar con medios económicos. Sin embargo, el Tribunal de la Instancia rebaja la contundencia de esta declaración aludiendo a un posible pacto entre las partes compensatorio del pago de la pensión y tomando en consideración la pasividad de la actora en la reclamación de los derechos de la sentencia hasta el momento de la denuncia que dio lugar a los autos penales.

No obstante, lo único cierto es la dicha declaración contenida en la sentencia penal, productora de efectos prejudiciales positivos (STS 29-9-2.005 RA 8733 ) y en la que no existe referencia alguno al pacto compensatorio aludido.

De otro lado, el informe psicosocial es harto ilustrativo de cómo el demandado hizo dejación de sus deberes paternofiliales y de cómo, al momento presente, tampoco parece dispuesto a su asunción plena; y así es que en dicho informe se dice, respecto del demandado, que se objetiva un nivel de implicación bajo en las atenciones y cuidados del menor en el tiempo que duró la convivencia y que no consigue explicar plausiblemente su falta de contacto desde que se encuentra a tratamiento de su drogadicción, que esto es desde el año 2.001, manifestando su deseo de ver a su hija, pero demandando que sean sus padres o hermana quienes asuman los intercambios, concluyendo el informante que observa una total pasividad en el progenitor hacia las funciones parentales durante ocho años, presentando falta de habilidades y necesidad de apoyo para poder establecer relaciones adecuadas con su hija, respecto de la que muestra, según el informe, sólo "un cierto interés" en comunicarse con ella.

Y de esta, la menor dice que considera a su madre como su principal figura cuidadora, mientras que, por el contrario, carece de recuerdos propios sobre su padre y de afectividad hacia él al punto de tener confusión sobre la figura paterna, considerando como padre a la pareja actual de la madre y consideraciones y manifestaciones del informe de las que, en junto, resulta la inhibición y pasividad del demandado en el cumplimiento de sus deberes paternofiliales propios de la patria potestad durante largo tiempo, con la consecuencia de la desaparición de su figura en el mundo vital de la menor y la ausencia de un compromiso serio y decido por recuperar su posición ante la menor y ejercer sus deberes, mostrando, tan sólo, un cierto interés en entrar en contacto con ella e interés que si bien, si beneficioso para la menor puede justificar el mantenimiento de la comunicación entre padre e hija, no puede explicar el de unas facultades de decisión y dirección relativas a la menor de las que, sin explicación suficiente, se ha inhibido durante largo tiempo el progenitor, no constando esfuerzo alguno por su parte, a través de los mecanismos legales (como puede ser el derecho a la ejecución de sentencia), para salvar aquellos obstáculos contrarios a su iniciativa y voluntad, circunstancias que, en alguna ocasión, la doctrina jurisprudencial ha valorado como justificativas bastantes para declarar la privación de la patria potestad (STS 23-2-99 RA 1130, 24-4-2.000 RA 2982 y 11-10-2.004 RA 6642 ).

Por todo ello, en cuanto a esto se estima el recurso y se revoca la sentencia recurrida en el sentido de que procede la privación de la patria potestad del demandado respecto de su hija Lorena.

CUARTO.- Por el contrario, debe desestimarse el recurso respecto de la suspensión de toda comunicación entre el menor y su progenitor. Ya se ha dicho que no existe vinculación condicionante y automática entre la privación de la patria potestad y el derecho de comunicación del progenitor no custodio con la menor.

De otro lado, el informe psicosocial, que aconseja el reducido régimen de comunicación establecido en la instancia, ya tiene en cuenta las circunstancias personales del demandado no advirtiendo, por el contrario, de riesgo alguno para el menor porque se establezca la dicha posibilidad de comunicación.

QUINTO.- La especial naturaleza de lo debatido y la estimación parcial del recurso conlleva no proceda expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Doña Nieves contra la sentencia dictada el veintiuno de diciembre de dos mil seis por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCA en el sentido de que procede privar al demandado Don Valentín de la patria potestad respecto de su hija menor Lorena, pasando a ejercerla en exclusiva su madre, Doña Nieves , confirmándose en lo demás la sentencia recurrida y sin que proceda expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.