Sentencia Civil Nº 153/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 803/2006 de 02 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 803/2006 R

PROCESO ESPECIAL FILIACIÓN, PATERNIDAD Y MATERNIDAD NÚM. 64/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE HOSPITALET DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A N ú m. 153/07

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a dos de marzo de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de proceso especial filiación, paternidad y maternidad nº 64/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Hospitalet de Llobregat, a instancia de Dª. Irene representada por la Procuradora Mª. Carmen Fuentes Millán y defendida por la Letrada Matilde Boadas Llavat, contra D. Gabino representado por la Procuradora Aurora Vázquez Juarez y defendido por la Letrada María Fernández Fenollar; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de mayo de 2.006, por el/la Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta, y por tanto declarar que la filiación paterna de Patricia , nacida el 15 de abril de 1999, e inscrita en el Registro Civil de L'Hospitalet de Llobregat como Patricia , corresponde a Gabino , acordándose, una vez sea firme la presente resolución, por tanto remitir el correspondiente exhorto al citado con el fin de que proceda a inscribir el primer apellido del demandado detrás del nombre, y por tanto pasará a llamarse Patricia y además se acuerda.

Se atribuye la guarda y custodia de la menor Patricia , a su madre, si bien la potestad será ejercitada por ambos progenitores.

El padre de la menor deberá abonar en concepto de alimentos la cantidad de 150 euros mensuales, pagaderas en mensualidades anticipadas, dentro de los 7 primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la madre, esta cantidad se actualizará cada primero de enero conforme al I.P.C. y los gastos extraordinarios de los menores serán por mitad de ambos padres.

Y todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 31 de enero de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 23 de mayo de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de L'Hospitalet de Llobregat (ant. CI-7) en el juicio verbal sobre filiación seguido a instancia de Doña Irene contra Don Gabino , cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interpone recurso de apelación el Sr. Gabino en solicitud de que "se dicte sentencia por la que, dando lugar al recurso, se acuerde su revocación y por ende se modifique en el sentido de que declare únicamente la filiación paterna de Patricia , sin más pronunciamiento por no ser objeto del 'petitum' de demanda; sin que quepa pronunciamiento sobre atribución de guarda y custodia y pensión alimenticia. Subsidiariamente para el caso que el Tribunal considere deba acordarse pensión si no se exime abonar pensión alimenticia alguna por causa de quiebra económica sea fijada - entendemos bien la ponderación efectuada por el Ministerio Público- en la cantidad de cincuenta euros. Y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en segunda instancia de adverso", a cuyo recurso de apelación se oponen tanto la Sra. Irene que solicita que "en su día dicte nueva resolución que confirme íntegramente la sentencia de fecha 23 de mayo de 2006 ,...", como el Ministerio Fiscal que "solicita se confirme la resolución que se recurre por encontrarla ajustada a derecho".

SEGUNDO.- Pretende el apelante que, al no haber sido solicitado en la demanda otro pronunciamiento distinto que la filiación de la menor de edad Patricia , fruto de relación extramatrimonial de los ahora litigantes, se deje sin efecto los pronunciamientos de la Sentencia de instancia relativos a la guarda y custodia, así como el referente a la pensión alimenticia a cargo del padre, y, habiendo sido establecida la filiación por sentencia en procedimiento civil (art. 93.1.c. del Código de Familia ), cuyo pronunciamiento es firme al no haber sido apelado, en orden a la resolución de lo que es objeto de apelación basta tener en cuenta la previsión legal contenida en el artículo 113.2 del Código de Familia conforme al cual "la filiación determina la potestad del padre y de la madre, los apellidos, los alimentos, en su sentido más amplio, y los derechos sucesorios y cualquier otro expresamente señalado en las leyes", para que, al determinar también la misma la potestad del padre y de la madre sobre los hijos menores no emancipados (art. 132 C.F .), y constituir la potestad una función inexcusable (art. 133.1 C.F .), en virtud de la cual el padre y la madre deben cuidar de los hijos, que es lo que constituye la función de la guarda y custodia, y tienen en relación a ellos los deberes de convivencia, de alimentos en el sentido más amplio, de educación y formación integral, conforme a lo dispuesto en el artículo 143 del mismo texto normativo, al tratarse de materia no sujeta a derecho dispositivo (art. 751 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y que, al vivir separadamente los progenitores, debe resolverse sobre cual de ellos ha de ejercer las funciones de guarda (art. 139 C.F .), así como, a falta de acuerdo entre el padre y la madre, fijar la contribución alimenticia del progenitor no custodio, conforme a lo previsto en el artículo 79.1 en relación a lo que dispone el artículo 76.1.c), ambos del Código de Familia aplicado analógicamente, basta tener todo ello en cuenta, se dice, para que proceda la desestimación del recurso de apelación en cuanto a la pretensión articulada con carácter principal.

TERCERO.- Como atendida la cantidad de 150 euros mensuales que en la Sentencia recurrida se fija en concepto de pensión alimenticia a cargo del padre y a favor de la menor, nacida en fecha 15 de abril de 1999, atendidos los ingresos de uno y otro progenitor que se señalan en la sentencia de instancia en la que se detallan los distintos conceptos que figuran en la certificación de la Agencia Tributaria, extractos de cuenta corriente, del apelante, e ingresos de la apelada, que en aras a evitar repeticiones innecesarias procede dar por reproducidos, y que también consta la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al ejercicio 2004 de la ahora apelada que manifestó en el acto de la vista que cobra 300 euros y pico de ayuda familiar y que deja a la niña en el comedor porque cuando la deja a las nueve de la mañana en el colegio puede buscar trabajo con más comodidad, dados los escasos gastos que le supone la vivienda al recurrente que en la vista dijo que paga en total cien euros y pico, y que es tutor de su hermano que percibe una pensión de unos 900 euros mensuales, como también se recoge en la Sentencia recurrida, al deber tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestar los alimentos, padre y madre, entre los que debe distribuirse la obligación "en proporción a sus recursos económicos y posibilidades" en virtud de lo dispuesto en el artículo 264.1 del Código de Familia , como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentista conforme a lo dispuesto en el artículo 267.1 del mismo texto legal en virtud del cual "la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a su prestación", dados los gastos de la menor de 340 euros anuales por comedor (al estar cubierto el resto por una beca del Consell Comarcal del Barcelonés y la ayuda del Servicio Social), más 40 euros por material escolar, según certificado del centro de enseñanza Mare de Déu de Bellvitge, y el continuo crecimiento de la misma atendida su edad, parece a la Sala más proporcionada dicha cantidad fijada por la Sentencia recurrida que la de 50 euros al mes pretendida por el apelante y, consiguientemente, procede también respecto a dicha pretensión la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal, atendidas las dudas que plantea la cuantificación de la pensión alimenticia en supuestos como el contemplado, no ha lugar a hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Don Gabino contra la Sentencia dictada en fecha 23 de mayo de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de L'Hospitalet de Llobregat (ant. CI-7) en el juicio verbal sobre filiación seguido a instancia de Doña Irene contra Don Gabino , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia. Y sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.