Sentencia Civil Nº 153/2007, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 20/2007 de 29 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00153/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA/A CORUÑA

Sección 005

1280A

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97

N.I.G. 15030 37 1 2007 0002381

Rollo: 20/07 -MC-

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000111 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de LA CORUÑA/A CORUÑA

Deliberación el día: 27 de marzo de 2007

N Ú M E R O 153/07

Ilmos. Sres. Magistrados:

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARÍA

JUAN CAMARA RUIZ

S E N T E N C I A

En A CORUÑA, a veintinueve de Marzo de dos mil siete.

En el recurso de apelación civil número 20/07 interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 10 de A Coruña, en Juicio Divorcio Contencioso num. 111/06, seguido entre partes: Como APELANTES/APELADOS: DON Humberto , representado por la Procuradora Sra. Lodos Pazos y DOÑA Carmela , representada por la Procuradora Sra. Martínez Uzal y MINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, con fecha 6 de septiembre de 2006, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Alicia Lodos Pazos, en nombre y representación de Don Humberto , contra Doña Carmela , representada por la Procuradora Doña Carmen Martínez Uzal, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio constituido por Don Humberto y Doña Carmela , celebrado en A Coruña el día 21 de Agosto de 2004, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

1. Queda la hija Amelia bajo la guarda y custodia de la madre, ostentando ambos progenitores la patria potestad.

2. Mantener el régimen de visitas establecido en el proceso de separación -autos num. 248/04.-

3. Fijar en 270 euros mensuales la cantidad que el actor abonará a la demandada, por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, por el concepto de alimentos para la hija; cantidad que ingresará en la cuenta que aquélla designe y que será actualizada anualmente, de acuerdo con las variaciones que experimente el índice de precios al consumo.

4. Dejar sin efecto la pensión compensatoria.

Sin imposición de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpusieron contra la misma en tiempo y forma, recursos de apelación por el demandante y la demandada, que les fueron admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 27 de marzo de 2007, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida y,

PRIMERO.- Como ya señalábamos en nuestras Sentencias de 14 de enero de 2005, 21 de noviembre de 2006 y 27 febrero 2007, entre otras, la modificación de las medidas o efectos secundarios de carácter económico consecuentes a la separación conyugal o al divorcio, acordadas en la sentencia correspondiente, únicamente puede tener lugar cuando se produzca una alteración seria y sustancial de las circunstancias relativas a la fortuna de uno y otro cónyuge o a las necesidades de los hijos, que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias y habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo (arts. 90, párrafo tercero, 91, inciso final, 93 y 100 , en relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil, y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

En este sentido, cuando exista un convenio regulador de tales medidas celebrado entre los esposos y aprobado judicialmente, hemos de entender que no tendrán virtualidad para justificar dicha modificación los acontecimientos que, aún sobrevenidos, hubiesen sido previstos o contemplados, siquiera implícitamente, por los otorgantes del convenio sin consideración a una futura modificación, ni aquellos que, aún suponiendo una alteración de las circunstancias, no inciden de manera esencial y básica en las condiciones de hecho que se tuvieron en cuenta en el acuerdo, pudiendo deducirse racionalmente que, de haberse previsto, no habrían determinado un cambio en los términos del convenio.

Formulada por el actor apelante, al amparo de la demanda de divorcio, la pretensión de reducción de la pensión de alimentos fijada, en favor de la hija menor de edad de los litigantes, en el convenio regulador de la separación matrimonial decretada de mutuo acuerdo entre los progenitores de la alimentista, su fundamento descansa esencialmente en el hecho de que el padre alimentante se encuentra en situación de paro laboral y percibe una pensión de 397,80 euros mensuales, lo cual es, en principio y de acuerdo con el criterio doctrinal expuesto, susceptible de constituir una alteración seria y sustancial de las circunstancias determinantes de la prestación de alimentos discutida, en cuanto supone la aparición de una situación sobrevenida y novedosa con respecto a la realidad contemplada en el expresado convenio y en la sentencia de separación. Así lo estima la sentencia apelada, que acoge parcialmente la demanda en este particular y acuerda reducir de la pensión alimenticia a 270 euros mensuales.

Contra este pronunciamiento, y alegando sustancialmente el error en la valoración de la prueba, se alzan los recursos interpuestos por el padre alimentante y por la madre de la menor, alegando aquél el carácter excesivo de la pensión, en relación con sus actuales ingresos, y ésta que no han variado las circunstancias desde el momento de la separación. Dado que la propia madre reconoce en su recurso la situación de desempleo, y de perceptor de una pensión por este motivo, del alimentante, el simple hecho de que pueda tratarse de una situación transitoria no le priva del carácter de alteración esencial y relevante en la fortuna del deudor, e imprevista en el convenio, susceptible de justificar la reducción del importe de la pensión, sin perjuicio de que pueda instarse nuevamente su modificación si mejorase su situación económica hasta el punto de justificar un incremento de la prestación. Sin embargo, esa circunstancia de posible transitoriedad, unida a la demostrada experiencia laboral del alimentante, impide acordar una disminución mayor de la decretada en la sentencia recurrida, como pretende el actor apelante.

En cuanto a la pretensión relativa a los gastos extraordinarios, formulada en su recurso por la demandada apelante, constituye un hecho nuevo que no fue objeto de planteamiento ni solicitud alguna por dicha parte en el escrito de contestación a la demanda, ni tampoco fue objeto del convenio y de la sentencia de separación, lo que impide adoptar el correspondiente pronunciamiento "ex novo" en la presente resolución, en aplicación del principio de congruencia

SEGUNDO.- El segundo motivo esencial del recurso interpuesto por la demandada combate el pronunciamiento de la sentencia apelada que deja sin efecto la pensión compensatoria señalada a su favor en el convenio y en la sentencia de separación, al reconocer ésta en el acto de la vista del juicio que convive maritalmente con un tercero.

Puesto que la pensión compensatoria regulada en el art. 97 del Código Civil tiene como único fundamento fáctico y jurídico el desequilibrio económico y no la necesidad que para el acreedor origina la separación o el divorcio, estando su modificación condicionada a que se produzcan "alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge", de acuerdo con el artículo 100 del Código sustantivo, y su extinción a la concurrencia de alguna de las causas que contempla el artículo 101 del mismo Código , la presente apelación tiene como exclusivo objeto determinar si existe la causa de extinción alegada, y cuya concurrencia aprecia la sentencia recurrida, consistente en el hecho de que la acreedora vive maritalmente con otra persona, tal y como previene el art. 101, párrafo primero, del CC . Estamos, en definitiva, ante una causa legal de extinción del derecho que debe operar de forma imperativa y automática una vez demostrada su concurrencia, al margen de que subsista o no la causa que, en su día, determinó el reconocimiento de la pensión, máxime cuando la voluntad de las partes manifestada en dicho convenio no contempla ni contradice causa extintiva alegada. Por otra parte, la convivencia marital o "more uxorio", exigida en la citada norma implica la existencia de unas relaciones de convivencia estables, entre el cónyuge acreedor y una tercera persona, asimiladas a las que comporta el matrimonio, por lo que no basta para operar la extinción del derecho a la pensión compensatoria que haya unas relaciones esporádicas u ocasionales, desprovistas de habitualidad.

En el presente caso, acreditada la realidad de la convivencia "more uxorio" de la demandada apelante con un tercero, con base en el propio reconocimiento de la acreedora en la vista del juicio, el recurso no ha logrado desvirtuar o demostrar el error de esta apreciación probatoria, pues el simple hecho de que dicha relación se haya iniciado recientemente, en enero de 2006, como argumenta el recurso, no le atribuye un carácter ocasional ni contradice su estabilidad, asimilable a la conyugal.

Procede, por todo lo expuesto, desestimar los recursos de apelación interpuestos y confirmar la sentencia del Juzgado.

TERCERO.- La desestimación de los recursos determina la condena de los apelantes al pago de las costas procesales causadas a su instancia en esta segunda instancia (arts. 394.1 y 398.1 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando los recursos de apelación interpuestos por D. Humberto y por Doña Carmela contra la sentencia recaída en los autos num. 111/07, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 10 de A Coruña , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, condenando al recurrente al pago de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.