Sentencia Civil Nº 153/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 468/2007 de 02 de Marzo de 2008

Encabezamiento

.3UDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 468/2007 - B

JUICIO ORDINARIO Nº 615/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 HOSPITALET DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A N ú m. 153

Ilmos. Sres.

D./Dª. JOAN CREMADES MORANT

D./Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

D./Dª. MARIA DEL ANGELS GOMIS MASQUE

D./Dª. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a dos de marzo de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario nº 615-2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Hospitalet de Llobregat, a instancia de D/Dª. Valentín , contra la Comunidad de Propietarios de la calle MINA000 NUM000 ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de febrero de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por Valentín , representada por el procurador Anna Rosell, contra Comunidad de Propietarios MINA000 NUM000 representada por el procurador Jose Manuel Feixo con condena en costas a la demandante.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que lo impugnó; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 4 de marzo de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la demandante Dña. Valentín , arrendataria del local sito en L'Hospitalet de Llobregat, C/ MINA000 nº NUM000 (antes nº NUM001 ), tienda NUM002 , en virtud del contrato de arrendamiento de 22 de abril de 1981, el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia desestimatorio de la pretensión declarativa del derecho de luces y vistas del patio comunitario al que se accede a través de la puerta situada al final de la barra del bar instalada en el local arrendado.

Centrado así el primer motivo de la apelación, es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1992, y 29 de julio de 1995;RJA 1199/1992, y 5922/1995 ),que los elementos del edificio necesarios para su adecuado uso y disfrute, como son los pasos, patios, y corredores, a los que se refiere el artículo 396 del Código Civil , tienen, en principio, la conceptuación legal de elementos comunes del edificio, si bien la descripción, no de "numerus clausus", sino enunciativa, que dicho precepto hace de los elementos comunes no es, en la totalidad de su enumeración, de "ius cogens", sino de "ius dispositivum" (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1984 y 17 de junio de 1988;RJA 2544/1984, y 5115/1988 ,entre otras), lo que permite que bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior de la comunidad de propietarios, pueda atribuirse carácter de privativos, mediante desafectación, a ciertos elementos comunes que, no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras, etc., lo sean sólo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel, o las cubiertas de parte del edificio (Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero y 15 de marzo de 1985, 27 de febrero de 1987, 5 de junio y 18 de julio de 1989; RJA 211 y 1168/1985, 1001/1987, 4297 y 5720/1989 ).

En el presente caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, y la ausencia de prueba en contrario, que en el título constitutivo no se atribuyó el carácter de privativo al patio interior al que se accede a través de la puerta situada al final de la barra del bar instalada en el local arrendado; y tampoco consta, ni ha sido alegado, que por acuerdo posterior de la comunidad de propietarios, se atribuyera el carácter de privativo, mediante desafectación, al referido patio interior.

Igualmente resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, y la ausencia de prueba en contrario, que, ni en el título constitutivo, ni en virtud de ningún acuerdo posterior, consta que se concediera al local tienda NUM002 un derecho de luces y vistas sobre el patio, siendo así que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 566-2 del Libro V del Código Civil de Cataluña, aprobado por Llei 5/2006, de 10 de mayo , las servidumbres sólo se constituyen por título.

Así, en relación con la posible adquisición en favor del local tienda 2ª de la servidumbre de luces y vistas sobre el patio comunitario, es lo cierto que la tradición jurídica catalana en relación con la adquisición de las servidumbres ha sido más restrictiva que las fuentes romanas que admitían la adquisición: por estipulación o pacto ("pactionibus atque stipulationibus"), por testamento (Instituta, L II, T III "de servitutibus praediorum"), y por prescripción (Ley 12, final, L VII , T XXXIV, "de praescriptione longi temporis". Por el contrario la tradición jurídica catalana ha limitado la posibilidad de adquisición por usucapión, de lo cual es reflejo el artículo 283 de la Compilación del Derecho Civil Especial de Cataluña, aprobada por Ley 40/1960, de 21 de julio , que impedía la constitución por usucapión, ni siquiera inmemorial, de una serie de servidumbres que menciona expresamente, entre las que incluye las de luces y vistas, y el artículo 342 de la Compilación que permitía la usucapión del dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles incluidas las servidumbres no comprendidas en el artículo 283 , por la posesión en concepto de dueño por el tiempo de treinta años sin necesidad de título ni de buena fe (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 18 de septiembre de 2003;RJA 7126/2003 ).

En este sentido, puede hablarse de cinco etapas en la regulación civil catalana sobre la posibilidad de usucapir la servidumbre de luces y vistas: 1.- la anterior a la Compilación, en que la servidumbre no puede adquirirse por usucapión, en aplicación de lo dispuesto en la Ordinacions de Sanctacilia, nombre usual de las "Consuetuts de la ciutat de Barcelona sobre servituts de las casas e honors",conjunto de setenta disposiciones relativas a policía urbana y servidumbres de este carácter y rústicas, formada por el erudito Sanctacilia en el siglo XIV, con un ámbito de vigencia reducido a la propia Barcelona, aunque se extendió luego consuetudinariamente a toda Cataluña, excepto Tortosa, siendo incluidas en las Recopilaciones generales de este territorio (T II, L IV de la 3ª impresa en 1704); 2.- la Compilación del Derecho Civil Especial de Cataluña, aprobada por Ley 40/1960, de 21 de julio, que en su artículo 283 enumera una serie de servidumbres, algunas de las cuales hoy se incluyen en las relaciones de vecindad, que no pueden adquirirse por usucapión, ni tan siquiera inmemorial, concretamente en su número 2º la de luces, y en su número 3º la de vistas, sea en pared propia o medianera; 3.- la Llei 13/1990,de 9 de julio, de la Acción negatoria, las Inmisiones, las Servidumbres, y las Relaciones de Vecindad, que deroga expresamente el artículo 283 de la Compilación, y que en sus artículos 6 y 11 permite la adquisición de la servidumbres por usucapión mediante la posesión pública, pacífica, e ininterrumpida, en concepto de titular, por un período de treinta años; 4.- la Llei 22/2001, de 31 de diciembre, de regulación de los Derechos de Superficie, de Servidumbre, y de Adquisición Voluntaria o Preferente, que en su artículo 7,4 vuelve al sistema anterior, conforme a la tradición jurídica catalana, y declara que ninguna servidumbre puede adquirirse por usucapión; y 5.- la Llei 5/2006, de 10 de mayo, por la que se aprueba el Libro V del Código Civil de Cataluña, que en el artículo 566-2, párrafo cuarto , proclama que ninguna servidumbre puede adquirirse por usucapión.

En este caso, en el que no se alega la adquisición de la servidumbre por título, en los términos del artículo 566-2 de la Llei 5/2006, de 10 de mayo , vigente al tiempo de la presentación de la demanda en el Decanato, con fecha 12 de septiembre de 2006,la servidumbre de luces y vistas únicamente podría haberse constituido por la usucapión, de acuerdo con los artículos 6 y 11 de Llei 13/1990 ,por la posesión pública, pacífica, e ininterrumpida, en concepto de titular, por un período de treinta años.

Ahora bien, de acuerdo con las normas del derecho transitorio, que en este caso, en ausencia de normas específicas en la Llei 13/1990,deben ser las Disposiciones Transitorias del Código Civil, y en concreto la Tercera , y el artículo 1939 del Código Civil , según es doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 17 de octubre de 1994;RJA 10570/1994 ),significa que si la Llei 13/1990 permite adquirir por usucapión, y el derecho civil catalán anterior no, hemos de llegar a la conclusión de que el lapso de la prescripción treintenal sólo empieza a correr desde que entró en vigor la Llei 13/1990, sin que sea lícito sumarle el período transcurrido con anterioridad. Por otro lado, y a partir de la entrada en vigor de la Llei 22/2001, de 31 de diciembre, que impide que ninguna servidumbre pueda adquirirse por usucapión, quedaría igualmente interrumpido el plazo de prescripción de treinta años antes de su transcurso completo, deviniendo imposible la adquisición de la servidumbre por usucapión.

Tampoco sería posible entender producida la constitución de la servidumbre por la pretendida existencia de un signo aparente establecido por el propietario original del edificio, por cuanto es doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 18 de septiembre de 2003;RJA 7126/2003 ) que es totalmente ajeno al derecho civil catalán el artículo 541 del Código Civil , y así se manifestaba expresamente en el artículo 7 de la Llei 13/1990 . Y en la actualidad el artículo 566-3 de la Llei 5/2006, de 10 de mayo , que, reiterando lo que ya disponía el artículo 8 de la Ley 22/2001 , sólo admite la subsistencia de la servidumbre sobre finca propia, en caso de enajenación de cualquiera de las fincas, si se establece expresamente en el acto de enajenación, no habiendo constancia, ni ha sido alegado, en el presente caso, que en la enajenación de las entidades que integran el edificio en régimen de propiedad horizontal se hiciera constar expresamente la pretendida existencia de la servidumbre.

En consecuencia, en este caso, en el que no hay título, usucapión, o disposición de la ley que ampare la existencia de la servidumbre, la resolución no puede ser sino desestimatoria de la pretensión declarativa del derecho de luces y vistas sobre el patio comunitario, procediendo la desestimación del motivo de la apelación.

SEGUNDO.- Apela además la demandante el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia desestimatorio de la pretensión declarativa del derecho a acceder, en su condición de arrendataria del local de la C/ MINA000 nº NUM000 de L'Hospitalet de Llobregat, al patio de luces comunitario, a través de la puerta de acceso al citado patio sita en el interior del local al final de la barra de bar.

Centrado así el segundo motivo de la apelación, es doctrina comúnmente admitida la que, de conformidad con lo previsto en el artículo 394 del Código Civil , en la redacción introducida por la reforma de la Ley 8/1999, de 6 de abril, y el artículo 9,1,a) de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal , también en la redacción posterior a la mencionada reforma, ha venido admitiendo que los elementos comunes del edificio puedan, sin perder su naturaleza común, ser de uso privativo, según también lo dispuesto en el originario título constitutivo, o por acuerdo posterior de la comunidad de propietarios, imponiéndose a cada copropietario la obligación de respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local.

En la actualidad el artículo 553-42,2 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Parlamento de Cataluña , por la que se aprueba el Libro V del Código Civil de Cataluña, relativo a los Derechos Reales, cuya entrada en vigor se produjo, según su Disposición Final, el 1 de julio de 2006 , admite que se pueda vincular, en el título de constitución, o por acuerdo unánime de la junta de propietarios, el uso exclusivo de patios, jardines, terrazas, cubiertas de edificios, u otros elementos comunes, a uno o diversos elementos privativos, sin que la atribución exclusiva e inseparable al elemento privativo del uso y disfrute de una parte de los elementos comunes les haga perder esta naturaleza común.

En el presente caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, y la ausencia de prueba en contrario, que, ni en el título constitutivo, ni por acuerdo posterior de la junta de propietarios, se atribuyó el uso exclusivo del patio común al local tienda NUM002 .

Igualmente resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, y la ausencia de prueba en contrario, que, ni en el título constitutivo, ni en ningún acuerdo posterior, consta que se concediera al local tienda NUM002 un derecho de paso sobre el patio, siendo así que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 566-2 del Libro V del Código Civil de Cataluña, aprobado por Llei 5/2006, de 10 de mayo , las servidumbres sólo se constituyen por título.

En relación con la posible adquisición por el local tienda NUM002 de la servidumbre de paso sobre el patio comunitario, por la existencia de la puerta al final de la barra del local que comunica con el patio comunitario, basta para evitar reiteraciones innecesarias con dar por íntegramente reproducido lo expuesto en el fundamento anterior, en relación con la servidumbre de luces y vistas, igualmente aplicable a la servidumbre de paso, disponiendo en la actualidad la Llei 5/2006, de 10 de mayo, por la que se aprueba el Libro V del Código Civil de Cataluña, en su artículo 566-2, párrafo cuarto , que ninguna servidumbre puede adquirirse por usucapión; y en su artículo 566-3 que tampoco procede la adquisición por signo aparente de servidumbre.

Por lo tanto, siendo el acceso al patio comunitario a través de la puerta del local tienda NUM002 una situación meramente tolerada por la Comunidad de Propietarios, no habiendo supuesto la constitución de ningún derecho a favor del propietario, y por consiguiente del arrendatario del local tienda NUM002 , procede en definitiva la desestimación del motivo de la apelación.

TERCERO.- Apela, por último, la demandante el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia desestimatorio de la pretensión declarativa de no ser aplicables a la actora los acuerdos de fecha 14 de febrero de 2006 alcanzados por la Junta de la Comunidad de Propietarios demandada en lo referente a retirar el permiso de uso del patio de luces comunitario a la demandante, como arrendataria del local tienda NUM002 , así como a obligar a la mencionada actora a que la puerta de acceso al patio de luces permanezca permanentemente cerrada.

En relación con la cuestión planteada, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental no impugnada expresamente de contrario, en los términos de los artículos 326 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y la ausencia de prueba en contrario, que en la Junta de Propietarios de 14 de febrero de 2006, se adoptó el acuerdo de retirar a la actora el permiso de uso del patio de luces, y que la puerta permaneciera permanentemente cerrada (doc 8 de la demanda), no habiendo constancia de que tales acuerdos hayan sido impugnados, por el propietario del local tienda NUM002 , o por cualquier otro propietario, de conformidad con lo previsto en los artículos 18 y concordantes de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal , en la reforma introducida por la Ley 8/1999, de 6 de abril , por lo que el acuerdo referido al uso del patio comunitario resulta plenamente aplicable a los propietarios de las diversas entidades, y a quienes actualmente ocupan las mismas, en concreto a la arrendataria demandante, dejando a salvo las acciones que, en su caso, puedan asistir a la actora contra la propiedad, en virtud de su relación contractual interna entre ellas, como tal inoponible a la Comunidad de Propietarios, la cual se encuentra plenamente legitimada para decidir sobre el uso de los elementos comunes, siendo sus acuerdos vinculantes e inmediatamente ejecutivos, de no haber sido impugnados.

En este sentido, es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de julio de 1982, 18 de diciembre de 1984, 14 de febrero de 1986, 6 de febrero de 1989, 19 de julio de 1994, y 24 de julio de 1995 ), que el plazo de caducidad y la convalidación de acuerdos no impugnados por caducidad de la acción impugnatoria es admitida siempre que los acuerdos afectan estrictamente al régimen de la propiedad horizontal o a los estatutos privativos de la misma, aunque no cuando se trata de supuesto de nulidad radical o insubsanable sin posibilidad alguna de convalidación por el transcurso del plazo de caducidad, lo cual no es el caso, siendo así que son meramente anulables los acuerdos que entrañan infracción de algún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal o de los estatutos de la respectiva comunidad, quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquiera otra ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o al orden público o por implicar un fraude de ley, han de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al artículo 6,3 del Código Civil (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1997, 2 de noviembre de 2004, y 25 de enero de 2005;RJA 6147/1997,6863/2004, y 1200/2005 , entre las más recientes).

En cuanto al pretendido abuso de derecho de la Comunidad de Propietarios demandada, es doctrina constante y reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1985, 14 de febrero de 1986, 12 de noviembre de 1988, 11 de mayo de 1991, 5 de abril de 1993, y 13 de febrero de 1995 ), que el abuso de derecho que proscribe el artículo 7,2 del Código Civil , ha de resultar claramente patentizado por la concurrencia de las circunstancias que lo configuran, es decir las subjetivas de intención de perjudicar o de falta de un interés serio y legítimo, y las objetivas de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho y la producción de un perjuicio injustificado.

En el presente caso no concurren ninguno de los mencionados requisitos, ya que es plenamente legítimo y serio, y en modo alguno excesivo o anormal, el interés jurídico de la Comunidad de Propietarios demandada en la defensa de un elemento común del edificio, como es el patio comunitario, estando legalmente legitimada la Comunidad de Propietarios, de conformidad con lo previsto en el artículo 7,2 de la Ley de Propiedad Horizontal , y en la actualidad en el artículo 553-47 de la Llei 5/2006, de 10 de mayo , para requerir al propietario, o al ocupante, de un piso o local, la inmediata cesación de la actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca, o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas, o ilícitas, estando fundado el acuerdo, en este caso, en las quejas de los vecinos por el uso por la parte actora del patio comunitario como chimenea del local, mediante la apertura de la puerta que comunica el local con el patio, a pesar de disponer el local de una conducción para la salida de los humos del bar, subiendo el olor del local hasta los pisos, según se manifiesta en el acta de la Junta de Propietarios de 14 de febrero de 2006 (doc 8 de la demanda), lo que ha motivado la intervención en alguna ocasión del Ayuntamiento de L'Hospitalet de Llobregat, en marzo de 2003, y en marzo de 2006 (docs 1 y 2 de la contestación).

Por el contrario, el artículo 553-42 del Libro V del Código Civil de Cataluña, aprobado por Llei 5/2006, de 10 de mayo , aunque atribuye a todos los copropietarios el uso y disfrute de los elementos comunes, entre los que se incluye, en este caso, el patio comunitario, en todo caso ese uso y disfrute se ha de adecuar al destino que establecen los estatutos o al que resulte normal y adecuado a su naturaleza, sin perjudicar el interés de la comunidad. Y, en relación con el presente caso, no puede estimarse un uso normal y adecuado a su naturaleza la utilización del patio comunitario como salida de humos del bar, lo cual además perjudica a los demás comuneros, quienes no tienen obligación de soportarlo.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación, y por consiguiente la confirmación de la sentencia de primera instancia desestimatoria de la demanda.

CUARTO.- De acuerdo con el artículo 398, 1 , en relación con el artículo 394,1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede imponer las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la demandante Dña. Valentín , se CONFIRMA la Sentencia de 15 de febrero de 2007,dictada en los autos nº 615/06 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de L'Hospitalet de Llobregat , con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.