Sentencia Civil Nº 153/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 395/2007 de 09 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00153/2008

S E N T E N C I A Nº 153

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE: GUARDA Y CUSTODIA Y ALIMENTOS DE MENORES

LUGAR: BURGOS

FECHA: NUEVE DE MAYO DE DOS MIL OCHO

En el Rollo de Apelación nº 395 de 2007, dimanante de Juicio Verbal nº 791/06, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de

Burgos, sobre guarda y custodia y alimentos de menores, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 24 de Abril de 207, siendo parte, como demandante-apelada Dª. María Consuelo , representada en este Tribunal por la Procuradora Dª. Carmen Revuelta Fernández y defendida por el Letrado D. Juan Carlos Gallardo González y como demandado-apelante D. Braulio , representado en este Tribunal por el Procurador D. Andrés Jalón Pereda y defendido por la Letrado Dª. Milagros Blanco Sedano, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente como estimo la Demanda presentada por la Procuradora Sra. Revuelta Fernández en representación de Dª. María Consuelo debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas:- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos menores habidos en la relación, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores que la ejercerán siempre en beneficio de aquéllos.- En cuanto al régimen de visitas a favor del padre es procedente establecer el siguiente: se establece un régimen de visitas amplio y flexible, siempre que exista común acuerdo entre los progenitores. En defecto de acuerdo se adopta el siguiente: el padre podrá tener a sus hijos los fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta las 21.00 horas del domingo, empezando a elegir el primer fin de semana el demandado. El padre asimismo podrá estar con sus hijos una tarde la semana desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas. Los puentes y fines de semana se unirán al fin de semana más próximo. Igualmente tendrá a los hijos la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo el padre en los años pares y la madre en los impares. El padre deberá recoger y reintegrar a los menores en el domicilio materno.- Se atribuye a la madre y a los hijos existentes en dicha relación el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la CALLE000 NUM000 , NUM001 de Burgos, si perjuicio de que la propiedad en común de ambos litigantes siga siendo compartida, siendo igualmente compartida, en función del grado de participación en la propiedad, el pago de la hipoteca existente sobre dicho inmueble.- El esposo contribuirá en concepto de pensión alimenticia en la cantidad de 300 Euros mensuales para cada uno de los hijos habidos en la citada relación; cantidad que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la demandante y que será actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC fijado por el INE u Organismo que legalmente lo sustituya.-Ambos progenitores deberán contribuir en el 50% de los gastos extraordinarios derivados de la educación y salud de sus hijos menores. -No procede hacer especial imposición de costas".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Braulio , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la cusa por esta Sala en fecha 24 de Enero de 2008 .

Fundamentos

PRIMERO.- Por el demandado D. Braulio se formula recurso de apelación contra la Sentencia dictada en procedimiento de guarda, custodia y alimentos de hijos menores de edad, impugnando la atribución de la guarda y custodia y del domicilio familiar a la madre, el régimen de visitas y la cuantía de alimentos; con la pretensión principal de que se le atribuya a él la guarda y custodia de los dos hijos menores de los litigantes; así como el uso del domicilio familiar; y que en caso de mantenimiento de la guarda y custodia a la madre se amplíe el régimen de visitas, y que se reduzcan los 300 € que mensualmente debe abonar para os hijos a 250 €.

SEGUNDO.- Guarda y custodia de los menores.

Se alega por el recurrente que en la determinación del progenitor custodio se ha atendido, exclusivamente, al factor de la personalidad de los progenitores, sin tener en cuenta otros factores como son los afectivos, la previa dedicación del padre a los hijos, los horarios laborales de los progenitores y su disponibilidad para atender directamente a los mismos.

No obstante reconocer el apelante que el informe sicosocial emitido por el Equipo Sicosocial adscrito a los Juzgados establece como propuesta más idónea la atribución de la guarda y custodia a la madre, entiende que precisamente los rasgos de personalidad que según el citado informe tiene el padre, "inflexible, suspicaz y vigilante", son cualidades positivas para el adecuado cuidado y recta educación de los hijos, y, además, puede dedicar más tiempo al cuidado y atención de los hijos porque está "en situación de desempleo"; y porque antes de la ruptura de la convivencia ya venía atendiendo a los menores.

De la prueba obrante en las actuaciones resulta que ambos progenitores tienen conocimiento de las circunstancias y necesidades más relevantes de sus hijos, y, ambos, tienen adecuada vinculación afectiva con sus hijos; y que, a consecuencia de la situación laboral de los progenitores, el padre desempleado y la madre con un horario de lunes a viernes de 7,30 h a 16 h, durante la tramitación del procedimiento, el padre era el encargado de llevar a los niños al colegio por la mañana y de recogerlos y darles la comida, encargándose de los menores la madre desde la salida del colegio hasta la hora de acostarse. Si bien y según resulta del informe pericial la madre ha sido la cuidadora principal de los menores en la trayectoria vital de los niños, Dª. María Consuelo se encargaba de supervisar la actividad escolar de los niños Paula de 9 años y Rubén de 4 años.

En el informe sicosocial, conocedores de la dinámica y rutinas familiares, así como de la situación vivencial de ambos progenitores, los dos con sintomatología ansiosos depresiva que en el Sr. Braulio se manifiesta con quejas somáticas, y en la Sra. María Consuelo con periodos de agotamiento y baja autoestima; teniendo en cuenta la estructura de personalidad de ambos (la del Sr. Braulio se caracteriza por su inflexibilidad e ideas obsesoides con tendencia al ánimo hostil, con sentimientos de ser maltratado y/o incapacidad, y actitud de sospecha y suspicacia, y la Sra. María Consuelo caracterizada por la autodisciplina y el respeto de las normas, con dificultades para adaptarse adecuadamente a las situaciones imprevistas), consideran que la propuesta más idónea es la guarda y custodia materna, que puede aportar mayor estabilidad así como un desarrollo sicosocial en los menores.

Si tal y como informan los peritos especialmente en su informe, ratificado en el acto del juicio, por razón de la estabilidad y adecuado desarrollo sicosocial de los niños, es la guarda materna la mejor opción, si además la madre ha sido la cuidadora principal de los menores (de 10 años y de 5 años en la actualidad); en modo alguno puede quedar justificado otorgar la guarda y custodia de los menores al padre por el solo hecho de que este puede seguir realizando las únicas actividades que realizaba durante la convivencia, actividades que no podía realizar la madre, llevar por la mañana a los niños al Colegio y recogerlos y darles la comida, por razón del horario laboral de la madre; cuando el horario laboral de la madre y las actividades escolares de los niños se pueden conciliar acudiendo éstos al Programa Escolar de Madrugadores, tal y como la perito sicólogo informa en el acto del juicio.

Además no hay que olvidar que es puramente coyuntural que el padre pueda recoger a los menores a la salida del colegio y darles de comer (13 horas), derivado de su situación de desempleo, que se produjo a raíz de su despido en la empresa Ferroplas; pues sus problemas de salud (lumbociatica), solo le imposibilitan realizar trabajos que entrañen esfuerzo físicos, pero no trabajos como el que según D. Leonardo (que ha sido su socio en la empresa Marco & Abad Sociedad Civil), ha venido realizando el Sr. Braulio (aunque éste declarase que solo era socio capitalista) consistente en realizar presupuestos, midiendo, contratando las obras; constando por así haberlo declarado el mismo en el juicio que tiene ofertas de trabajo "para ir a medir"; trabajo que difícilmente podrá permitirle atender personalmente a los niños a la hora de comer.

La confirmación de la guarda y custodia materna supone la confirmación, también, de la atribución del uso de la vivienda familiar a los niños y a la madres, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 96, párrafo 1º del Código Civil .

TERCERO -Régimen de visitas.

La sentencia recurrida dispone que el régimen de visitas a favor del padre sea el que acuerden las partes de común acuerdo, y en su defecto, fines de semana alternos desde la salida del Colegio del Viernes hasta las 21 horas del domingo, y una tarde a la semana desde la salida del Colegio hasta las 20,00 horas. Las fiestas y los fines de semana se unirán al fin de semana más próximo. Cada progenitor disfrutará de la mitad de vacaciones escolares, de Navidad, Semana Santa y Verano.

Solicita el padre que además de los fines de semana alternos en los términos recogidos en la Sentencia recurrida, se le concedan tres días entre semana de las 13 horas hasta las 18,30 horas.

Debiéndose considerar coyuntural la situación de desempleo del Sr. Braulio , las posibilidades de que el padre pueda atender a los menores de 13 a 18,30 horas es solo puntual, mientras no tenga trabajo, por lo que a salvo de lo que los padres pudieran acordar al respecto, no resulta conveniente, la estancia de los menores con el padre durante ese periodo de tiempo que tan pronto como el padre encuentre un trabajo (y dadas las ofertas de trabajo reconocidas solo de su voluntad depende) no podrá tener efectividad.

Ahora bien, estando ambos progenitores de acuerdo en que los contactos entre los hijos y el padre sean ampliados, dada la buena relación que existe entre el padre y los menores, en defecto de acuerdo al que puedan llegar los progenitores, procede ampliar a dos días entre semana las estancias del padre con los niños, que en defecto de acuerdo, serán los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta la hora que propone el padre, 18,30 horas, más conveniente que las 20 horas fijadas por la sentencia recurrida, para que los menores con la tranquilidad y sosiego necesario puedan preparar la siguiente jornada escolar, antes de cenar y dormir.

CUARTO.- Cuantía de los alimentos.

La Sentencia de primera instancia establece una pensión de alimentos a cargo del padre de 300 € mensuales para cada hijo.

El padre en su recurso de apelación pretende se reduzca a una cantidad total, para los dos hijos de 250 € mensuales.

El artículo 146 del Código Civil dispone que la cuantía de lo alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; exigiendo el artículo 145 del mismo texto legal que cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos se repartirá entre ellos el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo.

Las necesidades de los menores son las normales de los niños de su edad, actualmente de 10 y 5 años, que acuden a un colegio público, haciendo uso del servicio de comedor cuyo coste es de aproximadamente 70 €/mensuales cada uno.

La madre trabaja de camarera con unos ingresos mensuales de 864 € en el año 2006. El padre desde que cesó en su trabajo en la Empresa Ferroplas, de la que percibió una indemnización de 31.000 € ha venido cobrando el subsidio de desempleo desde el 21 de Abril de 2005 al 3 de Diciembre de 2006, por importe íntegro mensual de 686,70 €, habiendo solicitado en Enero de 2007 que se le pagará de nuevo.

El Sr. Braulio constituyó con D. Leonardo el 26 de Abril de 2005 la Sociedad Marco & Abad S.C. dedicada a reformas y decoración de pisos, con unos rendimientos declarados, en la declaración de la renta, en el año 2005 de 2.430,64 € (folio 99).

Si bien consta también declarado por el demandado como rendimiento neto de sus actividades económicas; en los trimestres primero y cuarto del año 2005 4.465,45 € y 4.754,45 €; y en el primer trimestre del año 2006 2.852,44 €.

El 4 de Septiembre de 2006, fecha en el que es emplazado para contestar la demanda iniciadora de esta litis, vende su participación en la sociedad; al otro socio el 95% de su participación en la sociedad y el 5% restante a su madre Dª. Silvia , a cambio del importe del capital por el aportado 500 €.

Si tenemos en cuenta las siguientes circunstancias:

1º.- Que la salida del Sr. Braulio de la Sociedad Civil se produce en la misma fecha en el que le es notificada la demanda. El documento de venta de participaciones sociales se presenta a la Delegación de Hacienda el 11 de Septiembre de 2006.

2º.- Que si bien el Sr. Braulio manifiesta que es socio, solo capitalista, no trabajador de la Sociedad, residenciando, precisamente, en su imposibilidad de trabajar la causa de su salida de la Sociedad (por razón de sus dolencias físicas); su socio el Sr. Leonardo , en el acto del juicio manifiesta, que sí trabajaba, hacía la contratación de las obras, medía, hacía los presupuestos (actividades propias también de la empresa) que no se ven impedidas ni dificultadas por las limitaciones físicas que tiene el Sr. Braulio , lumbalgia y lumbociática.

3º.- Que vende a su madre, anciana de 71 años, con trastorno ansioso depresivo, a la que conviene vida tranquila.

No es creíble que el Sr. Braulio fuera solo socio capitalista de la empresa, ni tampoco que realmente se haya producido su abandono de la misma, sino más bien una forma de dificultar el establecimiento de su real situación laboral, así como de sus reales ingresos, producidos en un sector laboral y empresarial habitualmente carentes de toda transparencia.

Se ha de considerarse que el Sr. Braulio tiene unos ingresos, al menos, de 1.500 €, y sino los tiene es porque no quiere.

La madre solicitó en su demanda 480 €/mensuales de alimentos para los dos hijos; en el acto de la vista, rebajó la solicitud en 300 €/mensuales, y en la segunda sesión del juicio en las conclusiones definitiva la elevó a 600 €/mensuales.

Teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes, se ha de considerar que la cantidad de 300 €/mensuales por hijo (600 €/mensuales en total) fijada por la sentencia recurrida, atendiendo a las necesidades de los menores y los recursos de ambos progenitores es excesiva; resultando más coherente la petición inicial de la madre 480 €/mensuales, que si bien dado el tiempo transcurrido desde la fecha de la petición, procede redondearla en 500 €/mensuales (250 €/mensuales por cada hijo).

QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina que no procede hacer imposición de las costas de esta segunda instancia (artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por D. Braulio contra la Sentencia de fecha 24 de Abril de 2007 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos , que se revoca parcialmente, en el solo sentido de: 1º.- Fijar en dos días las estancias intersemanales de los menores con su padre, que a falta de acuerdo entre los progenitores, se disfrutaran los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 18,30 horas y 2º.- La cuantía de los alimentos queda fijada en 500 €/mensuales (250 €/mensuales para cada hijo), con las actualizaciones previstas en la sentencia recurrida.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos.

No se hace imposición de las costas de esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª. ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.