Sentencia Civil Nº 153/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 609/2009 de 19 de Abril de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 153/2010

Rollo nº 609/2009

Autos nº 950/2008

Jdo. 1ª Inst. nº 2 de Arona

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a diecinueve de abril de dos mil diez.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante don Jose Daniel y por la parte demandada doña Almudena , contra la sentencia dictada en los autos nº 950/2008, modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arona , promovidos por don Jose Daniel , representado por el Procurador doña Candelaria Rodríguez Alayón y asistido por el Letrado don José Manuel Alayón García contra doña Almudena , representada por el Procurador doña Francisca Adán Díaz y asistida por el Letrado doña María Soledad Adrover Morales, con intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez doña María del Carmen Villellas Sancho, dictó sentencia el veinticinco de mayo de dos mil nueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda deducida por la Procuradora Sra. Rodríguez Alayón contra Doña Almudena , representada por la Procuradora Sra. Adán Díez y contra el Ministerio Fiscal sobre Modificación de Medidas de Divorcio debo acordar los siguientes pronunciamientos:

1.- En cuanto al régimen de visitas a favor del padre Don Jose Daniel respecto de la menor Isidora se mantiene el acordado en sentencia de divorcio nº 117/2006 con la única modificación de que la recogida de la menor tendrá lugar a la salida del centro docente tanto los fines de semana, días entre semana como periodos vacacionales

2.- En relación a la pensión alimenticia para la menor, el padre debe abonar la cantidad de quinientos euros (500 €) que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes y por meses anticipados en la cuenta corriente o libreta de ahorros que al efecto designe la actora y que será actualizada anualmente conforme a las variaciones que pueda sufrir el IPC. Igualmente el padre deberá hacerse cargo de los gastos de colegio y comedor y del 75 % de los extraordinarios que surjan en el mantenimiento de la menor, debiendo la madre aportar facturas de dichos gastos al padre para su abono, que deberá hacerlos en la misma cuenta bancaria designada para la pensión mensual.

No procede hacer pronunciamiento sobre las costas."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante y por la de la parte demandada, se prepararon sendos recursos de apelación, se interpusieron los mismos, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 13 de abril de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento, los respectivos recursos interpuestos se contraen, en primer lugar, al pronunciamiento de la sentencia de la primera instancia, parcialmente estimatoria de las pretensiones de la demanda, así como de la contestación, relativo a la cuantía de la pensión alimenticia asignada a la hija menor de los litigantes, pronunciamiento del que discrepan las partes en sentido divergente y de conformidad con sus pretensiones iniciales. También se impugna por la demandada el pronunciamiento que modifica el régimen de visitas.

SEGUNDO.- En relación con la cuantía de la pensión alimenticia que es objeto de recurso, es oportuno decir que, como todas las medidas relativas a los hijos menores, debe ser adoptada en su beneficio, criterio que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del Código Civil , disponiéndose para la fijación de su cuantía el criterio de proporcionalidad al caudal o medios de quien los da en el art. 146 del Código Civil ; pero en este particular, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo texto legal, en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, sólo relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado.

Es esencial recordar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o de guarda y custodia y alimentos de menores, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial.

En el supuesto sometido a revisión, a pesar de que la sentencia de la primera instancia estima en parte la demanda y reduce la cuantía de la pensión, el actor reproduce en el escrito de interposición del recurso sus pretensiones iniciales, alegando básicamente la peor fortuna derivada de la situación de crisis económica de la empresa para la que trabaja y la circunstancia nueva de esperar un hijo con su nueva pareja, con nuevas necesidades.

Es de notar que en la sentencia de esta Sala de 5-11-2007 , que confirmó la dictada por el Juzgado en el procedimiento de divorcio, ya se dijo que la cuantía y proporción de la pensión alimenticia es adecuada a las necesidades de la hija conforme al status social que le corresponde.

TERCERO.- Para justificar la modificación solicitada, el actor alega principalmente la reducción de la nómina de 2.000 euros a 1.200 en la empresa, lo que acredita aportando la correspondiente nómina y copia del Auto del Juzgado de lo Mercantil declarando en situación legal de Concurso Voluntario Ordinario de la sociedad "Construcciones J.J. Alemán, S.L.", para fundamentar su falta de voluntariedad en dicha reducción.

Sin embargo, en este caso, en contra de la apreciación del recurrente que imputa a la sentencia recurrida error en la valoración de la prueba, resultan diversos datos y circunstancias que sustentan, por el contrario, las alegaciones de la demandada desarrolladas en el escrito de contestación a la demanda e incluso en la vista, siendo de resaltar que el interrogatorio de las partes es prueba para la que rige la regla especial que en materia de apreciación de prueba establece el art. 752.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que exime de la vinculación a las disposiciones generales en materia de fuerza probatoria, con toda lógica, porque en orden al conocimiento de las circunstancias fácticas en este tipo de procesos, la cualidad de parte supera la simple posición procesal por pertenecer generalmente dichas circunstancias al ámbito de la intimidad de la pareja.

En primer lugar, el actor omite en la demanda datos que resultan acreditados y que son de toda relevancia para efectuar la pertinente comparación de las circunstancias contempladas al tiempo de la sentencia de divorcio que fijó las medidas que ahora se modifican. Es suficiente con los documentos aportados por la demandada para apreciar, en el exclusivo ámbito de este procedimiento, la verosimilitud de las alegaciones de la demandada en el sentido de que, aparte de la propia calificación del concurso, los ingresos del actor no provienen únicamente de su nómina en "Construcciones J.J. Alemán, S.L.", tanto por no tratarse de un simple asalariado, según la propia nómina aportada, sino del director de la empresa, y también socio mayoritario, cuanto incluso, al parecer, del hecho de obtener ingresos mediante la transmisión de licencias de construcción.

Aunque no es objeto de este procedimiento la operación del levantamiento del velo en relación con la existencia de un grupo de empresas liderado por la empresa Construcciones J.J. Alemán, S.L.", que también alega la demandada, que comprende hasta una fábrica de persianas, "J. ALEMAN", ni del patrimonio real de la empresa en la que figura como director ni de otras, en la medida en que redunde en beneficio del demandante, además de la pertinente aplicación del criterio legal del beneficio de los hijos y de atender a sus necesidades, y de que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, en este caso, en primer lugar, y esto es de toda relevancia procesal, precisamente en relación con el procedimiento en la primera instancia, para la modificación de la medida, el padre obligado que la demanda debe acreditar la alteración sustancial en su capacidad económica, y para ello, resulta fundada la percepción de que el actor cuenta con un nivel de ingresos muy superior al que manifiesta, puesto que de esas otras empresas nada se dice en la demanda, y esta opacidad económica, además de redundar en su descrédito, debilita el rigor de la comparación que ha de efectuarse, porque el actor parte solamente de los ingresos reconocidos, operando en su contra la aplicación de las reglas que en materia de carga de la prueba contiene el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , particularmente cuando se alegan circunstancias propias, porque si no pueden conocerse con exactitud los términos de comparación temporal de los ingresos es porque el perceptor no los facilita, lo que solo puede ir en su perjuicio, pues son de su conocimiento.

La falta de prueba del prepuesto fáctico de la demanda de modificación de la medida sólo al actor es imputable, pues como ya se dijo en al resolución denegatoria de prueba en esta segunda instancia, respecto de la demanda, el art. 770.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige específicamente, si se solicitaran medidas de carácter patrimonial, como es el caso, la aportación con la demanda de los documentos que permitan evaluar la situación económica de los cónyuges, exigencia en la que, en casos como el presente, debe entenderse comprendido un informe pericial, por ser el medio de prueba idóneo para acreditar la realidad de la alteración económica en la que se basa si resulta compleja, según prescribe como norma general el art. 265.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como también dispone el art. 336 de la misma Ley .

Pero, incluso, porque la alteración de circunstancias sería condición necesaria pero no siempre suficiente tratándose de la pensión alimenticia, sin que además sea pertinente llegar a la realización de una comparación exclusivamente matemática en esta materia, por razón de que, como antes se dijo, es primordial y decisiva la consideración de las necesidades de la hija.

La consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , y que opone el actor y recurrente, es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, de modo que la cuantía de la pensión ha de ser calculada en aplicación del criterio del beneficio del hijo, y como ya se dijo en la sentencia de la Sala que confirmó la dictada por el Juzgado en el procedimiento de divorcio, la cuantía y proporción de la pensión alimenticia es adecuada a las necesidades de la hija conforme al status social que le corresponde.

La STC de 17-3-1997 -y esto vale para todos los motivos de recurso- declaró que no se revisa una decisión judicial desde una perspectiva histórica, sino que se pretende su modificación por circunstancias sobrevenidas, inexistentes cuando se dictó, si se produjera una alteración sustancial de la fortuna de uno u otro cónyuge, por lo que no puede pretenderse el cambio de pensiones una y otra vez sin un cambio de situación.

Por otra parte, aparte de perder virtualidad al no acreditarse la variación económica, no se aprecia que sea este un supuesto de excepción al criterio que viene siguiendo la Sala cuando se alega por el obligado el advenimiento de otras obligaciones paternas, en el sentido de que la asunción de nuevas obligaciones no es que se impida, como alega el recurrente, sino que ha de efectuarse siempre con responsabilidad, y porque la obligación del pago de la pensión alimenticia es circunstancia con la que se ha de contar para hacer frente a las obligaciones presentes y futuras, siendo así que estas no pueden perjudicar las obligaciones asumidas con anterioridad también voluntariamente, luego declaradas judicialmente.

Por tanto, no estimándose que se haya acreditado la concurrencia del requisito legal para acceder a la modificación es lo procedente la desestimación de la demanda en este particular.

En todo caso, se señala que se adoptan estas medidas en el pertinente uso de la potestad discrecional que es atribuida a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, en pro de estos superiores intereses de los hijos (arts. 92, 93 y 94 del Código Civil ), como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en estos procesos derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según también tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo), que no se da en materia de alimentos entre parientes, porque los debatidos en los procesos matrimoniales están fuera de la disposición de las partes incluso como derecho, de modo que el derecho a alimentos no solo no es renunciable ni transmisible, como dispone el art. 151 del Código Civil , sino que el tribunal debe pronunciarse de oficio sobre los mismos aunque no se hubieran demandado (arts. 91 y 93 del Código Civil ); esto es así precisamente porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 .

También es de significar que cabe adoptar estas disposiciones con independencia de lo que concretamente se pida por las partes, precisamente porque medidas de esta naturaleza no están sometidos al principio dispositivo, aunque se acuerden medidas distintas de las solicitadas por las partes, justamente en beneficio de los hijos, criterio legal expuesto que constituye un concepto jurídico indeterminado que ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias.

En consecuencia, es lo procedente la revocación parcial de la resolución recurrida, y la desestimación de la demanda conforme a lo expresado, sin necesidad de entrar más consideraciones, pues ha de recordarse que el Tribunal Constitucional declara que del art. 24.1 de la Constitución no se deriva un derecho fundamental a un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado, antes al contrario, para entender satisfechas las exigencias contenidas en el indicado precepto constitucional es suficiente con que el órgano judicial exprese las razones jurídicas en que se apoya para tomar su decisión, de modo que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, esto es, su "ratio decidendi" ( SSTC 187/2000 , 214/2000 y 12/2001 , por ejemplo), pues como dicho Tribunal viene entendiendo desde sus primeras resoluciones ( STC 168/1987 ), es la resolución fundada de pretensiones, y no la ilustración de las partes respecto a cuestiones innecesarias para la resolución del caso planteado lo que la tutela judicial garantiza, y no forma parte del derecho a la tutela el que el órgano judicial deba entrar en un diálogo con las partes, discutiendo expresamente todas sus alegaciones, ya que es la resolución fundada de pretensiones (y no la ilustración a las partes respecto de todas las cuestiones planteadas) lo que garantiza esa tutela judicial.

CUARTO.- Respecto del motivo de recurso articulado por la madre demandada relativo al régimen de visitas y a la práctica de la recogida de la hija menor de los litigantes en el centro docente, en primer lugar se trata de atender a una previsión del convenio regulador en relación con la edad de la menor, aprobado por la sentencia de separación, al que también se remite la sentencia de divorcio -fundamento cuarto y fallo-; y en cuanto a la recogida de la menor en el centro docente, en este caso resulta prudente y adecuada a la ponderación de la circunstancias, al ser debida a las desavenencias que existen entre los progenitores que causan que la práctica en el domicilio materno sea una fuente de conflictos, por lo que no se encuentran motivos consistentes para su revocación. No obstante, si en el futuro se produjeran alteraciones de las circunstancias en cualquier sentido, si son sustanciales, precisan la sustanciación de un procedimiento con plenas garantías, precisamente las que el legislador ha dispuesto en el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el que se decida sobre las medidas vigentes, y si su alcance es menor lo que procede es que se planteen al Juzgado considerando que se tratase de particularismos de los actos propios de la práctica de la ejecución.

QUINTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la madre, lo que determina la desestimación de la demanda en su integridad y la desestimación íntegra del recurso interpuesto por el padre, lo que hace improcedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada por el primero de los recursos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y también, respecto de la primera instiga y del segundo de los recursos, en atención a la contingencia de los hechos debatidos en esta materia, de conformidad con la excepción primera prevista en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por remisión de su art. 398 .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

1. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Jose Daniel contra la sentencia dictada en el presente procedimiento.

2. Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Almudena , contra la referida resolución, resolución que se revoca y deja sin efecto exclusivamente en relación con el pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión alimenticia asignada a la hija menor de los litigantes, para disponer el mantenimiento de la pensión señalada como medida derivada del divorcio; manteniendo el resto de lo dispuesto por la sentencia recurrida.

3. Disponer en cuanto a costas lo consignado en el fundamento quinto.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.