Sentencia Civil Nº 153/2011, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 152/2011 de 08 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00153/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

El Sr. D. Jesús García García, Magistrado designado para resolver este procedimiento como Juez único del procedimiento de Juicio Verbal, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 153/2011

En la ciudad de Ávila, a ocho de Julio de dos mil once.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de JUICIO VERBAL Nº 478/2009, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE AREVALO (ÁVILA), RECURSO DE APELACIÓN Nº 152/2011 , entre partes, de una como recurrente D. Arturo , representado por la Procuradora D. JESÚS JAVIER GARCÍA CRUCES GONZÁLEZ, dirigido por el Letrado D. JOSE MARIA MEDIERO GARCÍA, y de otra como recurrido D. Camilo , representado por la Procuradora Dª. ESPERANZA TABANERA TEJEDOR y dirigido por el Letrado D. ALBERTO CUADRADO TOQUERO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE AREVALO (ÁVILA), se dictó sentencia de fecha 14 de Febrero de 2011 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la acción ejercitada por D. Arturo contra D. Camilo , con condena en costas a la parte demandante.".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para dictar resolución.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre la Sentencia desestimatoria de instancia la defensa del actor en el primer grado D. Arturo , quien pide su revocación, y en consecuencia, se estime la acción negatoria de servidumbre de paso a través de su finca, sita al sitio de La Reguera, en el término municipal de Fontiveros (Ávila), con una superficie de una hectárea, noventa y seis áreas y cincuenta centiáreas, que linda por el Norte con D. Eugenio ; Sur con herederos de D. Fructuoso ; Este con D. Heraclio ; y Oeste, con D. Isidoro y D. Justino . Es la finca nº NUM000 del Polígono NUM001 , que la tiene inscrita en el Registro de la Propiedad de Arévalo al Libro NUM002 , Tomo NUM003 , folio NUM004 , finca nº NUM005 .

Y ejercita la acción citada contra el colindante de esa finca D. Camilo , como titular de la parcela NUM006 del Polígono NUM001 , que linda con la anterior por el lado Sur, y, a través de la anterior pasa continuamente en la parte que la parcela NUM000 tiene una forma picuda (vid folio 10), habiendo existido cierta situación tensa entre las partes porque D. Arturo obtuvo licencia para el vallado de su finca en fecha 19 de Junio de 2008, y por dos veces el demandado en la instancia D. Camilo en fechas 28 de Julio y 30 de Julio de 2008 quitó los postes de cerramiento para poder pasar hacia su finca.

La parte demandada, en defensa de D. Camilo invocó la falta de legitimación activa del demandante, pues, si bien en el Registro de la Propiedad de Arévalo D. Arturo tiene inscritos 19.650 m² (1 Ha, 96 áreas y 50 centiáreas), ha vallado su finca NUM000 ocupando una superficie de 23.653 m², existiendo un agrandamiento de la misma en 4053 m², rigiendose únicamente por lo que consta en el Catastro (vid folio 7).

Además, la parte demandada acreditó en prueba testifical que por la finca del aquí recurrente, a través del pico indicado, se había pasado a través de ese paso toda la vida, porque la finca de D. Arturo era un prado, estaba abierta y no lo impedía obstáculo alguno.

Así lo afirmaron doña Leocadia que fue quien vendió la finca NUM006 a D. Camilo , y había pertenecido antes al padre de aquélla; D. Adrian que había cultivado hacía unos 30 años la expresada finca y D. Basilio que también había pastoreado ganado en esa zona.

Ante la Sentencia desestimatoria de instancia se alza la defensa de D. Arturo en base a los motivos que se estudian a continuación.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso invoca la defensa del apelante que el dominio se presume libre, al amparo de lo que dispone el art. 348 del C. Civil , y la parte que pretenda tener un derecho real limitativo del dominio tiene que probarlo.

Ahora bien, lo anterior, que es cierto y resultaría ocioso citar la abundante Jurisprudencia al respecto, hay que ponerlo en conexión con la clase de acción entablada por el aquí apelante.

En efecto, la acción negatoria de servidumbre, como protectora del derecho de propiedad, tiene por objeto que se declare que la cosa (finca en este caso) no está sometida a un derecho real del demandado, y que se haga cesar el mismo (en el presente caso una servidumbre de paso). Por tanto, la acción es declarativa de condena, aunque pueda ejercerse tan solo con carácter de declarativa en el caso de que se pretenda únicamente que se declare que la cosa está libre.

Ahora bien, es requisito indispensable que el actor o demandante, aquí recurrente pruebe su derecho de propiedad sobre toda la finca, sobre todo en la parte que niega existir la existencia de una servidumbre de paso, en los mismos términos que en la acción reivindicatoria.

Es verdad que el demandante no debe probar que su derecho de propiedad está libre del derecho real que alega el demandado, pues la propiedad se presume libre, sino que basta probar su derecho de propiedad, y será el demandado, aquí apelado, el que deba probar su derecho real (la cuestionada servidumbre de paso).

TERCERO.- Opuesta la excepción de falta de legitimación activa de D. Arturo para ejercitar la acción entablada, por no acreditar la propiedad de la parte de terreno donde en la practica se realiza el paso, la excepción invocada tiene que prosperar, pues no se practicó prueba alguna en el acto del juicio acreditativa de que la finca del aquí recurrente llegue hasta el extremo donde se realiza el paso. No se acreditó la razón por la cual la finca del demandante en la instancia tiene en la actualidad 23.653 m², en lugar de los 19.650 m² que tiene inscritos; cuál fue el título que le sirvió para alcanzar la medición que consta en el Catastro de rústica. Tampoco se aportó la escritura que le sirvió para adquirir la finca NUM000 . Simplemente se aportó una nota informativa del Registro de la propiedad de Arévalo (folio 6), que no resuelve la cuestión.

Tampoco se realizó una medición topográfica del terreno, ni se demostró que la cabida de la finca del aquí apelante tuviera la superficie registrada, cuya inscripción sí perjudicará a terceros. Además en los planos catastrales anteriores al actual se observa que la superficie de la finca era menor, y no comprendía el terreno donde ahora se realiza el paso.

No se puede dudar que el art. 388 del C. Civil prevé que todo PROPIETARIO podrá cerrar o cercar sus heredades por medio de paredes, zanjas, setos vivos o muertos, o de cualquier otro modo, sin perjuicio de LAS SERVIDUMBRES construidas sobre las mismas.

Por todo ello el propietario debe probar que en la parte donde se pasa, y cuyo derecho real niega, es de su exclusivo dominio, de modo que no prosperará la acción negatoria de servidumbre si no logra esa prueba, incluso aunque el demandado no pruebe su derecho, sino simplemente destruya la prueba del dominio del demandante (vid folios 69 y ss).

La servidumbre de paso es de carácter discontinuo, es aparente si hay carril o senda, y es positiva (vid arts. 532 y 533 del C. Civil ) ( Ss.T.S de 29 de Mayo de 1.979 y 13 de Febrero de 2006 ), y no puede adquirirse más que por título, no pudiéndose adquirir por usucapión, salvo que se hubiera obtenido por prescripción inmemorial con anterioridad a la publicación del Código Civil, siendo doctrina jurisprudencial que esa prescripción inmemorial se hubiera obtenido al amparo de la legislación anterior al Código Civil, puesto que la inmemorialidad no es susceptible de dividirse en dos periodos distintos, ni mucho menos de determinación de un punto inicial o arranque, que es incompatible con ella (vid Ss.T.S de 16 de Diciembre de 2004 , 3 de Julio de 1.961 y 13 de Febrero de 2006 ).

Por todo ello, prosperando la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la parte demandada en la instancia, al no acreditar suficientemente el recurrente que el accionante sea propietario de su finca en el lugar donde se está pasando, no puede prosperar la acción negatoria entablada, por lo que el recurso de apelación se rechaza.

CUARTO.- Las costas causadas en esta alzada se imponen a la parte apelante, al ser sus pedimentos totalmente rechazados, al regir en nuestro derecho la doctrina del vencimiento, por aplicación de lo que dispone el art. 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Arturo contra la Sentencia 14/2011 de fecha 14 de Febrero de 2011 dictada por la Sra. Juez de 1ª Instancia de Arévalo en el Juicio Verbal nº 478/2009 , del que el presente Rollo dimana Y LA CONFIRMO en su integridad CON imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así, por ésta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.