Sentencia Civil Nº 153/2011, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 51/2011 de 30 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3 de MERIDA

S40040

ALMENDRALEJO, 35

-

Tfno.: 924310256-924312470 Fax: 924301046

N.I.G. 06083 37 1 2011 0300043

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000051 /2011

Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de BADAJOZ

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000100 /2010

Apelante: Felix

Procurador: FEDERICO GARCIA-GALAN GONZALEZ

Abogado: JUAN JOSE PIZARRO FERNANDEZ

Apelado: PRODUCTORES IBERICO EXTREMADURA S.A

Procurador: FRANCISCO JAVIER RIVERA PINNA

Abogado: CARLOS VALVERDE-GRIMALDI GALVÁN

Principio del formulario

En Mérida, a treinta de Mayo de dos mil once.

SENTENCIA Nº 153/11

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE.

D.ª MARINA DE LA CRUZ MUÑOZ ACERO

MAGISTRADOS:

D.ª DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN.

D.ª Mª ISABEL BUENO TRENADO (Ponente)

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Recurso civil nº 51/2011

Juicio Ordinario nº 100/2010

Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Badajoz

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referidos, ha conocido el presente procedimiento, dimanante del procedimiento civil ordinario número 100/2010 seguido en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Badajoz.

Es Ponente el Ilma. Sra. Dª. Mª ISABEL BUENO TRENADO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE BADAJOZ, con fecha 9-11-2.010. Su parte dispositiva literalmente dice: FALLO: "Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda presentada por D. Felix , representado por el Procurador Sr. García-Galán González, frente a la entidad "Productores Ibéricos Extremadura, S.A." representada por Procurador Sr. Rivera Pinna , Absolviendo al demandado de los pedimentos obrados en su contra y con imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO: La representación procesal de D. Felix interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia y, admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales, en el curso de los cuales se señaló para votación y fallo el día 31 de mayo de dos mil once.

TERCERO: En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Considerando que esta Sala comparte en esencia las conclusiones fácticas, y sobre todo las consideraciones jurídicas, que se exponen a lo largo de la sentencia apelada, a los fines de sustentar su parte dispositiva en cuanto desestimatoria de los pedimentos deducidos por la demandante. Dicha motivación es bastante, según entiende este Tribunal de apelación tras el estudio de nuevo en esta alzada de las pruebas practicadas en autos a la luz de los escritos de alegaciones de las partes en litigio, para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el escrito de interposición del recurso, y en consecuencia la sentencia puede y debe de ser asumida por esta Sala a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120, número 3 , de la Constitución Española en tanto proclama la motivación de las resoluciones judiciales - que se traduce en dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones - motivación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente. Al respecto debe recordarse que tanto la doctrina dimanante del Tribunal Constitucional - expresada, entre otras, en las sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 105/1997 , 36/1998 y 187/2000 - como la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo - que deriva, entre otras, de las sentencias de 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 23 de febrero de 2000 y 2 de noviembre de 2001 - permiten y admiten la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada, y ello porque en ella se expongan argumentos correctos y bastantes que, a juicio del Tribunal revisor, fundamenten en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos - como precisa también la sentencia del Tribunal Supremo fechada el 20 de octubre de 1997 - subsiste la motivación de la sentencia de instancia en tanto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado.

En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir sus argumentos, pues en aras de la economía procesal sólo debe corregirse aquello que resulte necesario; así las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1992 y de 19 de octubre de 1999 . En conclusión, lo expuesto es plenamente aplicable al presente caso, como ya se ha anticipado, dadas las amplias y sobre todo acertadas consideraciones que se exponen en la sentencia objeto de recurso; pero, no obstante, a fin de dar satisfacción a la parte recurrente y adecuada respuesta a las alegaciones que se exponen en su escrito de apelación, parece oportuno precisar que por razones de pura lógica procesal ha de ser examinada previamente la alegación de la parte apelada sobre inadmisibilidad del recurso de apelación, por aplicación de lo dispuesto en el art. 457.2 LEC , alegándose que la parte recurrente incurrió en vicio procesal al no anunciar en su escrito de preparación del recurso los pronunciamientos que impugnaba.

SEGUNDO.- Pues bien, a este respecto la Sala considera (como ya tuvo ocasión de pronunciarse en sentencia 3/11 de 13 de Enero, entre otras) que la exigencia de los requisitos que contiene el art. 457.2 LEC ha de realizarse con cierta flexibilidad en aras a conceder una eficaz tutela judicial. Tal consideración encuentra su fundamento en la doctrina constitucional que enseña que, si bien es cierto que afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva no genera por sí mismo ningún derecho concreto que permita, sin más, acceder a un determinado tribunal o a una determinada vía procesal, pues tal derecho solo se adquiere con la ley y con los requisitos en ella establecidos, también tiene declarado que siempre debe darse ocasión para la subsanabilidad de los defectos antes de rechazarse un recurso defectuosamente preparado, siempre que ello no dañe la regularidad del procedimiento ni el derecho de la defensa de la parte contraria.

A tal efecto debe aplicarse el principio de proporcionalidad, según el cual, los Jueces deben ponderar «el grado de inobservancia», la «transcendencia práctica del defecto observado», la «entidad real» del mismo, las «circunstancias concurrentes en el caso» y, finalmente las «consecuencias» que van a derivarse del criterio jurídico que se aplique.

El defecto aducido ha sido subsanado con el que se ha considerado escrito de interposición del recurso propiamente dicho, que permitió a la parte contraria tomar pleno y cabal conocimiento de cuales eran los pronunciamientos concretamente impugnados y el ámbito del perjuicio que la resolución recurrida le producía. Consecuentemente con todo ello, la causa de inadmisión del recurso desapareció y por tanto no puede operar, tal y como pretende la parte recurrida, como causa de desestimación de la apelación.

En consecuencia, ha de primar el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a los recursos que abarca dentro de su ámbito el derecho a la doble instancia, esto es, el del obtener un nuevo pronunciamiento por órgano superior y distinto sobre la cuestión controvertida, como garantía de que todas las resoluciones pueden ser revisadas y satisfacer así las pretensiones de las partes que se estimen no debidamente resueltas o determinadas, derecho que si bien no perece si se obtiene una resolución de inadmisión del recurso por incumplimiento de requisitos procesales sí obliga a que los Tribunales resuelvan en el sentido más favorable a la efectividad de ese derecho, evitando así formalismos contrarios al espíritu y finalidad de la norma y la conversión de cualquier irregularidad en un obstáculo insalvable para la protección del proceso, de modo que al examinar el incumplimiento de los requisitos procesales, los órganos judiciales están obligados a ponderar la entidad real del vicio advertido en relación con la sanción de cierre del proceso y además, a permitir en la medida de lo posible, su subsanación.

Por todo ello, la alegación debe ser desestimada y ha de entrarse a estudiar el fondo del recurso.

TERCERO .-. Se inicia por parte de la demandante, D. Felix , acción de cesación de violación de derechos de marca contra la demandada, PRODUCTOS IBERICOS DE EXTREMADURA S.A., de declaración de competencia desleal y de resarcimiento de daños y perjuicios por la utilización de la expresión CUNA . Se opuso la demandada alegando la inexistencia de la confusión entre los vocablos de la marca de la demandante (cuna) y la suya (cunaibérica) , la clara diferencia de los productos comercializados por las partes, la falta de notoriedad de la marca de la demandante, y la improcedencia de la reclamación económica efectuada.

La sentencia recurrida negó tanto la identidad o semejanza entre las marcas en conflicto, como el riesgo de confusión sobre los productos identificados a través de las mismas. La parte actora acude a esta alzada insistiendo en que la prueba acredita que existe riesgo de confusión entre ambas marcas, subsidiariamente que se declare improcedente la condena en costas a esta parte, y la condena en costas a la otra parte en caso de oponerse al presente recurso. La parte demandada y apelada se opone al recurso.

CUARTO: Concretadas en los indicados términos las cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en estos autos, que no asiste razón a la parte recurrente en las pretensiones que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

El artículo 34.2 de la Ley de Marcas establece que "El titular de la marca registrada podrá prohibir que los terceros, sin su consentimiento, utilicen en el tráfico económico:

a) Cualquier signo idéntico a la marca para productos o servicios idénticos a aquéllos para los que la marca esté registrada.

b) Cualquier signo que por ser idéntico o semejante a la marca y por ser idénticos o similares los productos o servicios implique un riesgo de confusión del público; el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación entre el signo y la marca.".

La aplicación del citado precepto legal exige, por tanto, para apreciar infracción marcaria la utilización en el tráfico económico de: 1º) signos idénticos a la marca para productos o servicios idénticos; 2º) signos idénticos para productos semejantes si ello implica riesgo de confusión o asociación para el público; 3º) signos semejantes para productos idénticos si ello implica riesgo de confusión o asociación; y 4º) signos semejantes para productos similares (doble semejanza) si ello implica riesgo de confusión o asociación.

Es sabido, además, que el nivel de protección al que puede aspirar una marca prioritaria respecto de otras posteriores y similares o respecto de signos simplemente usados es inversamente proporcional al grado de generalidad o descriptividad de los elementos de los que aquélla se compone.

El riesgo de confusión habrá de examinarse poniéndolo en relación con un prototipo de consumidor, que ha sido elaborado por la jurisprudencia comunitaria y concretamente con un consumidor medio de la categoría de productos o servicios de que se trate al cual se supone normalmente informado y razonable, atento y perspicaz, en este sentido, sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de de 22 de junio de 1999 -C.342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer Co. GmbH. C. Klijsen Handel BV-, 30 de junio de 2005 -C 286/04 P, Eurocermex, S.A. contra OAMI - y 15 de septiembre de 2005 - C 37/03 P, Bio ID AG contra OAMI.

Debemos recordar, además, que el riesgo de confusión, que constituye la condición específica de la protección, existe cuando el público puede creer que los productos o servicios proceden de la misma empresa o, en su caso, de empresas vinculadas económicamente, esto es, incluye el riesgo de asociación, en este sentido, sentencias del Tribunal de Justicia de 29 de septiembre de 1998, Canon, C-39/97 ; de 22 de junio de 1999 , Lloyd Schuhfabrik Meyer, C-342/97; (LA LEY 2538/2000 ) y del Tribunal de Primera Instancia de 23 de octubre de 2002, Oberhauser/OAMI - Petit Liberto (FIFTIES), T-104/01 y de 9 de julio de 2003 OAMI/Giorgio Beverly Hills, Inc (GIORGIO).

Por otra parte, deberá tomarse en consideración el hecho de que el consumidor percibe la marca como un todo, cuyos diferentes detalles no se detiene a examinar, como destacan las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 11 de noviembre de 1997 -Sabel BV c. Puma AG, Rudolf Dassler Sport -, 22 de junio de 1999 -Lloyd Schuhfabrik Meyer Co. GmbH. c. Klijsen Handel BV -, 30 de junio de 2005 - C 286/04 P, Eurocermex, S.A. contra OAMI- y 15 de septiembre de 2005 - C 37/03 P, Bio ID AG contra OAMI-.

Además, el nivel de atención del consumidor se entiende que puede variar en función de la categoría de productos o servicios contemplada, como precisan la citada Sentencia de 22 de junio de 1999 y la de 9 de abril de 2003 -Durferrit GmbH c. OAM -.

En la valoración global de tales factores habrá de buscarse un cierto nivel de compensación, dada la interdependencia entre los mismos, y en particular entre la similitud de las marcas y la existente entre los productos o los servicios designados. Así, un bajo grado de similitud entre los productos o los servicios designados puede ser compensado por un elevado grado de similitud entre las marcas, y a la inversa.

Lo que debe cotejarse, en sede de una acción de infracción marcaría, es la marca de la parte demandante, tal como está registrada, con el signo que utiliza la parte demandada.

Pues bien, en el caso, confrontadas las marcas en conflicto, se concluye, en coincidencia con el Juzgador "a quo", que no existe identidad ni semejanza entre las mismas en términos tales que pueda inducir a confusión al consumidor sobre la procedencia de los productos en los que figuran ni sobre la existencia de vinculación entre las empresas que los producen.

En particular, debe significarse, que es doctrina jurisprudencial reiterada del Tribunal Supremo que, en los casos de marcas combinadas o mixtas, integradas por fonemas con la adición de formas especiales de representación gráfica, la confundibilidad habrá de ser dilucidada tomando todos los elementos en su conjunto, y atendiendo a las figuras, los dibujos, el color, etc, tanto como a las denominaciones; y determinando de este modo la posible existencia del error en los consumidores, después de una apreciación en la que se pueda destacar los elementos más llamativos; pues cuando alguno o algunos de los elementos que, utilizados por las marcas, tienen especial eficacia individualizadora, es este particular elemento el que, por la peculiaridad singularizante del producto común, ha de ser preferentemente contemplado, para decidir si la marca impugnada puede provocar confusión en el tráfico mercantil, a costa de la marca prioritaria

Así, a la vista del documento número 8 aportado con la contestación a la demanda, y de una comparativa de las denominaciones litigiosas, puede observarse que coincide el grupo de letras que contiene el vocablo que constituye la marca de la actora CUNA, pero la apelante representa estas letras de color blanco, en un recuadro de forma rectangular de color rojo y la demandada dibuja la letra Cuna de color verde y unida a la palabra anterior, el término IBERICA de mayor tamaño que cuna (sus letras aumentan de tamaño a partir de la" r" de Ibérica) y en un tono azul oscuro más fuerte que el verde anterior.

El tipo de letra utilizado no coincide en absoluto. El apelante tiene dibujado en la denominación dos ramas de olivo que se entrecruzan, y en cambio la entidad apelada tiene la silueta de un cerdo que rodea la palabra CUNAIBERICA

De todo lo expuesto, se deduce que no es posible la confusión de marcas invocada, al no existir una coincidencia prácticamente idéntica ni fonética ni gráfica ni conceptual.

QUINTO.- Ahora bien, el juicio de confrontación entre marcas deba abarcar también la categoría de productos o servicios contemplada y las condiciones en las que éstos se comercializan, y que los productos a los que se aplica una y otra son sustancialmente diversos. Así, es un hecho incontrovertido por el propio reconocimiento del apelante, que el mismo se dedica con dicha marca a comercializar aceite y el apelado a productos derivados del cerdo ibérico, sin que sea dable el argumento de que piensa dedicarse en un futuro a la comercialización de este último producto, hecho que por otra parte, no ha resultado acreditado, pues como consta en autos, la recurrente no tiene autorizado el uso de la marca "alimentos de Extremadura" para jamones (según informe de la Dirección General de Comercio), el número de registro de empresa de alimentos de Extremadura que aparece en la etiqueta que aportó el actor no es de la actora sino de otra entidad, HERLUSA SL, quien no le ha autorizado su uso, el registro sanitario que incluía en la etiqueta no consta en la base de datos de los Registros Sanitarios ni a nivel regional ni nacional (según informe de la Dirección General de Salud Pública) y ni siquiera ha solicitado el uso de dicha marca para productos del cerdo (según informe de la Junta de Extremadura) De modo que no se cumple otro de los requisitos exigidos para poder apreciar el riesgo de confusión, máxime teniendo en cuenta como se indicó ut supra que un bajo grado de similitud entre los productos o los servicios designados puede ser compensado por un elevado grado de similitud entre las marcas, y a la inversa.

SEXTO.- Tampoco ha resultado acreditada la notoriedad de la marca que invoca en el apelante.

Conforme al artículo 8 de la Ley de Marcas , la marca será notoria cuando sea generalmente conocida por el sector pertinente del público al que se destinen los productos, servicios o actividades que distinguen dicha marca, ya sea por su volumen de ventas, duración, intensidad o alcance geográfico del uso, valoración o prestigio alcanzado en el mercado o por cualquier otra causa. Ello permitirá que se extienda la protección para ella (incluso para el ius prohibendi en una recta y coordinada interpretación del artículo 34.2 .c) a productos, servicios o actividades de naturaleza tanto más diferente cuanto mayor sea el grado de conocimiento de la marca notoria.

Por su parte, se consideraría marca renombrada a aquella que fuese conocida por el público en general y no sólo por el sector pertinente del público. Lo que permitiría la extensión de su protección a cualquier género de productos, servicios o actividades.

En el seno de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual se ha adoptado la Recomendación conjunta relativa a las disposiciones sobre la protección de las marcas notoriamente conocidas, que fue aprobada por la Asamblea de la Unión de París y por la Asamblea General de la OMPI en la 34ª sesión de reuniones celebrada los días 20 a 29 de septiembre de 1999. Con ello se culminaron una serie de iniciativas tendentes, como ha puesto de relieve la doctrina especializada a proporcionar a los países adheridos al ADPIC pautas relativas a la aplicación del apartado 3 del Art. 16 . Pese a su expreso carácter orientativo, no vinculante, contiene interesantes elementos ilustrativos que ayudan a acometer la siempre delicada tarea de evaluar la notoriedad o renombre de las marcas, conceptos ambos que se integran en el de marcas notoriamente conocidas que utiliza la Recomendación y que incluye entre sus pautas las siguientes:

1.- El grado de conocimiento o reconocimiento de la marca en el sector pertinente del público.

2.- La duración, la magnitud y el alcance geográfico de cualquier utilización de la marca.

3.- La duración, la magnitud y el alcance geográfico de cualquier promoción de la marca, incluyendo la publicidad o propaganda y la presentación, en ferias o exposiciones, de los productos o servicios a los que se aplique la marca.

4.- La duración y el alcance geográfico de cualquier registro, o cualquier solicitud de registro de la marca en la medida que reflejen la utilización o el reconocimiento de la marca.

5.- La constancia del satisfactorio ejercicio de los derechos sobre la marca, en particular, la medida en que la marca haya sido declarada como notoriamente conocida por las autoridades competentes.

6.- El valor asociado a la marca.

Pues bien, barajando tales criterios, hay que concluir que: a) la marca esgrimida en la demanda era todavía joven, se registró a finales del año 2.007 y se inició el litigio a comienzos del 2.010; b) el volumen de ventas que se desprende de la cifra de negocios que figura en las cuentas anuales de la entidad demandante (años 2.008 y 2.009) es poco relevante; c) no se ha acreditado el esfuerzo publicitario que haya podido realizarse por la demandante en promocionar su marca; d) no nos consta el grado de reconocimiento por el público de la misma; y e) no figura tampoco en autos información objetiva proporcionada por organismos oficiales que pudiera avalar el reconocimiento de la notoriedad a la marca.

Todo lo dicho basta para desestimar el recurso de apelación, pues de lo expuesto puede deducirse que cualquier consumidor atento y perspicaz, puede distinguir y no asociar la empresa o productos ofrecidos por las partes.

SEPTIMO.- Las costas procesales de la alzada serán satisfechas por el recurrente, de conformidad con lo establecido en el Art. 398 LEC . Ciertamente, como afirma aquel en su recurso, el pleito era jurídicamente dudoso. Normalmente, los pleitos presentan dudas y por eso las partes acuden a los Tribunales.

Pero para que no se establezca condena en costas en caso de desestimación del recurso, supuesto que debe ser la excepción y no la regla general, es necesario que las dudas sean "serias", según el artículo 394 de la LEC , es decir, graves, importantes o de consideración, y esto no puede predicarse de la presente controversia. Existen dudas, pero éstas no son graves, importantes o de consideración.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación:

Fallo

Principio del formulario

DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Felix contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Badajoz, con fecha 9 de Noviembre de 2010 , cuya parte dispositiva obra transcrita en los antecedentes de la presente; que confirmamos, con imposición de las costas a la parte apelante.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-

Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

Final del formulario

DILIGENCIA .- La extiendo yo, el Secretario, para hacer constar que contra la anterior Sentencia no cabe recurso alguno, salvo lo dispuesto, en su caso, en el artículo 466.1 de la LEC , debiendo constituirse depósito previo según lo dispuesto en la Disposición Adicional decimoquinta de la LOPJ . Doy fe.