Sentencia Civil Nº 153/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 152/2010 de 23 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 152/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 ARENYS DE MAR

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 792/2007

S E N T E N C I A nº. 153/11

Iltmos. Sres.

D. JOSÉ ANTONIO BALLESTER LLOPIS

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. MARÍA PILAR LEDESMA IBÁÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de marzo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 792/2007 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Arenys de Mar, a instancia de D. Carlos Antonio quien se encontraba debidamente representado por Procurador y asistido de Letrado, actuaciones que se instaron contra PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA Y Carlos Antonio contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 1 de diciembre de 2009, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Don Carlos Antonio , representado por la Procuradora Doña Esther Portulas Comalat, contra la entidad aseguradora Pelayo Mutua de Seguros, representada por la Procuradora Doña María Blanca Quintana Riera; y, en su consecuencia, condenar a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 178.532,58 Euros de principal con los intereses legales fijados en el Fundamento de Derecho Sexto de esta resolución. = No se hace pronunciamiento en cuanto a costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA Y Carlos Antonio y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado diez de marzo de dos mil once.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA PILAR LEDESMA IBÁÑEZ .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Carlos Antonio se interpuso demanda de juicio ordinario en reclamación de la suma de 215.315,38.-euros contra la entidad PELAYO MUTUA DE SEGUROS con más intereses legales, calculados en la forma dispuesta en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro (LCS ) y costas.

Dicha acción trae causa del accidente de circulación ocurrido el día 9 de febrero de 2002 cuando el actor viajaba como pasajero en la motocicleta matrícula D-....-DW conducida por D. Cirilo , motocicleta asegurada por la demandada PELAYO. En esa fecha la motocicleta circulaba por el término municipal de Malgrat de Mar y, a la altura del kilómetro 676 del enlace de la carretera B-682 con la NII, cayó a la calzada impactando con la valla metálica de seguridad existente. A consecuencia de esta colisión resultó fallecido el conductor de la motocicleta y gravemente herido el hoy actor.

Estos hechos dieron lugar a la incoación de diligencias penales ( DP nº 266/2002 que dieron lugar al JF 156/2002) de las que conoció el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Arenys de Mar, procedimiento que fue archivado al haberse extinguido la responsabilidad penal con el fallecimiento del conductor.

La aseguradora demandada, sin discutir ni la cobertura del siniestro ni la forma de producción del accidente, se opuso a las peticiones que en su contra se formulaban alegando, en síntesis, la prescripción de la acción ejercitada y, subsidiariamente, cuestionando el alcance y valoración de las daños reclamados de contrario así como el tipo de interés aplicable.

En fecha de 1 de diciembre de 2008 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Arenys de Mar Badalona por la que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Carlos Antonio contra la entidad aseguradora PELAYO MUTUA DE SEGUROS condenaba a esta demandada a abonar al actor la suma de 178.532,58.-euros de principal, más intereses legales y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la instancia.

Por la representación del actor, ante la estimación parcial de su demanda, se interpone recurso de apelación contra dicha sentencia estimando que la indemnización debe ascender a una cifra mayor de la concedida. Así, defiende que la estabilización de las lesiones del actor tuvo lugar en el año 2005 y que, por tanto, a la hora de efectuar la valoración de los diferentes daños personales, se debe estar a los valores aprobados legalmente para esta anualidad; cuestiona, por otra parte, la exclusión que en la sentencia se hace de algunas partidas por las que se reclamaba indemnización por entender que, a este respecto, la juzgadora de instancia incurre en error en la valoración de la prueba y finalmente defiende la aplicación del interés del art. 20 LCS , como hacía en la demanda, que fue rechazado en la sentencia.

Por su parte, la aseguradora demandada también apela la meritada sentencia y, tras reiterar la alegación de prescripción de la acción, para el caso de que no se acoja dicha excepción, impugna las calificaciones y cuantificaciones de los daños que se contienen en la sentencia de instancia entendiendo que correspondería una valoración más baja aduciendo, en definitiva, que la juzgadora incurre en una incorrecta valoración de la prueba practicada.

Cada una de las partes se ha opuesto al recurso interpuesto por la contraria ratificando, en esencia, sus respectivas alegaciones.

SEGUNDO .- Como se ha indicado, de las alegaciones contenidas en los respectivos recursos de apelación interpuestos por cada una de las partes frente a la sentencia de instancia se deduce que las partes no discuten la mecánica del siniestro, ni la condición del actor como perjudicado, ni tampoco la cobertura del hecho por parte de la aseguradora PELAYO; de este modo, la controversia en esta alzada se circunscribe a las siguientes cuestiones: a) la posible prescripción de la acción ejercitada, b) la fecha de estabilización de las lesiones del actor y, en función de ello, la determinación de la normativa aplicable, c) la valoración, en su caso, de los daños, tanto personales como materiales, derivados del accidente y d) el tipo de interés que, en caso de condena resultaría aplicable.

En lo relativo a la prescripción de la acción no podemos sino ratificar los acertados argumentos que se recogen en la sentencia de instancia y estimar que la acción no está prescrita. En este sentido debemos convenir con la juez de instancia que la prescripción es un instituto jurídico que, en la medida en que viene suponer una limitación al ejercicio de los derechos que opera como una sanción a la desidia de quien los puede hacer valer, en beneficio de la seguridad jurídica, debe ser aplicado restrictivamente como así tiene declarado doctrina jurisprudencial ya clásica y pacífica; además, en tanto supone una consecuencia del presunto abandono de un derecho por parte de su titular, cobra especial relevancia, a la hora de analizar su concurrencia, el comportamiento externo de ese titular para deducir del mismo si efectivamente se ha producido el abandono o, por el contrario, se ha manifestado un ánimo o voluntad de conservar el derecho. Así las cosas, en el caso de autos aparece clara y evidenciada la voluntad del actor de mantener la reclamación por los daños y perjuicios que padeció a raíz el accidente que dio origen a las presentes actuaciones. Ello se deduce, no sólo de los diversos burofax remitidos por el actor a la demandada con el expreso fin de interrumpir el plazo de prescripción y que se reseñan en el fundamento cuarto de la sentencia recurrida, cuyos argumentos se deben tener aquí por reproducidos, sino también porque ha sido un hecho admitido, incluso por el tramitador del expediente designado por la demandada PELAYO con ocasión del siniestro de autos, Sr. Landelino , quien ha intervenido como testigo, que desde que se produjo el siniestro hasta la presentación de la demanda han sido constantes las negociaciones habidas entre las partes para intentar lograr un acuerdo extrajudicial de donde se resulta indudablemente clara- y la demanda tenía constancia de ello-la voluntad del actor de persistir en su reclamación.

TERCERO .- No considerándose prescrita la acción, procede entrar a conocer de las restantes cuestiones que son objeto de impugnación.

Para una mayor claridad expositiva, debemos abordar, en primer término, la cuestión relativa a la determinación de la fecha en que se produjo la estabilidad de las lesiones del actor pues de ello dependen muchas de las valoraciones de las consecuencias lesivas que se originaron a raíz del accidente.

En todo caso, con carácter previo conviene señalar, como de hecho argumenta la juzgadora de instancia, que la STS de 17 de abril de 2007 aclaró la cuestión de qué normas resultan aplicables en materia de daños derivados del uso y circulación de vehículos de motor y lo hizo distinguiendo en el sentido de establecer que la determinación o concreción del daño debe realizarse tomando en consideración la fecha del accidente, es decir, la fecha en que el daño se produce, siendo que esta normativa afectará tanto a la calificación de las lesiones en función de los catálogos vigentes, como a la determinación del número de puntos que deban atribuirse a las secuelas resultantes y a los criterios valorativos (circunstancias personales y familiares, incapacidad, beneficiarios), esto es, a la definición y puntuación de los conceptos indemnizatorios; en el caso de autos, como quiera que el accidente que da origen a las actuaciones tuvo lugar el día 9 de febrero de 2002 es claro que para la determinación del daño, con todos los efectos inherentes antes reseñados, se debe estar a la regulación recogida en la Ley 30/1.995 de 8 de noviembre de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , junto a sus anexos, que era la que estaba en vigor en esa fecha.

Por otra parte, la STS antes citada, determinó que la valoración o cuantificación de las lesiones permanentes debe realizarse conforme al sistema de valoración vigente en el momento en que han quedado determinadas las secuelas, es decir, en el momento en que se produce la estabilización de las lesiones. En el supuesto de autos la sentencia recurrida estima que esa fecha de estabilización se debe situar en el día 24 de septiembre de 2003, fecha en la que el actor fue dado de alta médica con informe de secuelas y, en consecuencia, para la valoración de las lesiones se debe estar a lo dispuesto en la Resolución de la Dirección General de Seguros de 20 de enero de 2003 y a las cuantías allí recogidas. La representación del actor, por el contrario, defiende en su recurso que, como quiera que con posterioridad a esa fecha de alta, se produjo una nueva intervención quirúrgica (consistente en transposición del tendón tibial anterior a la tercera cuña) y que ello provocó un nuevo periodo de rehabilitación del que el actor no fue dado de alta sino hasta el día 28 de diciembre de 2005, es esta última fecha, la de 28 de diciembre del 2005, la que debe marcar el momento de estabilización lesional y, por lo tanto, para la cuantificación de las lesiones debe estarse a las cuantías aprobadas para dicha anualidad de 2005.

Nuevamente debemos compartir en este punto los criterios, que no resultan en absoluto ilógicos o arbitrarios, mantenidos por la juzgadora de instancia en la resolución recurrida. Como es de ver- y como, de hecho, reconoce la propia representación del actor- en el informe de alta de fecha de 24 de septiembre de 2003 (doc. nº 15 de la demanda, folio 36) ya se incluye, como secuela de carácter irreversible la consistente en "parálisis del nervio ciático poplíteo externo", hecho también admitido por los peritos en el acto del juicio. Es cierto que en dicho informe se indica la posibilidad, en función de la evolución del paciente, de que se pueda producir una nueva intervención quirúrgica para reducir la intensidad de los efectos funcionales que dicha secuela comportaba pero, como bien indica la juzgadora, esta nueva intervención- que, como se ha indicado, efectivamente fue llevada a cabo en fecha de 18 de abril de 2005 (docs. 16 y 17 de la demanda, folios 38 y ss.)- , más que un carácter estrictamente curativo, tenía como finalidad la de minimizar los efectos de la secuela ya determinada siendo que, incluso después de esta última intervención, dicha secuela sigue existiendo y manteniendo su carácter irreversible. De hecho, en el escrito de apelación del actor se indica ( alegación primera, párrafo octavo) que la intervención quirúrgica realizada en el año 2005 al actor " si bien no consigue curar la parálisis del Nervio Ciático- Poptíleo-Externo (CPE) porque es irreversible, sí supone una mejora notable para el Sr. Carlos Antonio ", con lo que de algún modo viene a reconocer el carácter paliativo de esta segunda intervención.

En todo caso, a la vista de las anteriores consideraciones, estimamos que debe mantenerse el criterio, correctamente razonado y razonable, que sobre este particular se mantiene en la resolución recurrida con lo que , a efectos de valorar las diferentes lesiones y secuelas padecidas por el actor se estará a las cuantías dispuestas en la indicada Resolución de la dirección General de Seguros de 20 de enero de 2003 (publicada en el BOE, nº 21, de 24 de enero de 2003).

CUARTO. - Una vez definidos los anteriores parámetros se debe entrar a examinar los diferentes daños por los que el actor presenta reclamación. Así debemos distinguir los siguientes conceptos:

1.- Indemnización por días de sanidad. La sentencia recurrida otorga por este concepto la suma global de 26.834,50.-euros, comprensiva de 39 días de estancia hospitalaria y 533 días impeditivos sin estancia hospitalaria. Entendemos que, en este punto, la sentencia incurre en un error material, pues va más allá de lo solicitado en al demanda por este concepto. Así, ateniéndonos, por aplicación del principio dispositivo, a las peticiones del actor, en cuanto a los días de estancia hospitalaria, se solicita por 38 días que, computados a razón de 54,95.-euros cada días, conforme a los criterios expuestos, resulta una suma por este concepto de 2.088,10.-euros. En cuanto a los días impeditivos, el actor pide por 530 días que, a razón de 44,65.-euros cada uno según las cuantías vigentes en el 2003, la indemnización correspondiente alcanzaría la suma de 23.664,50.-euros.

Con ello el total por días de sanidad ( hospitalarios e impeditivos) se eleva a la cantidad de 25.752,6º.- euros .

2.- Indemnización por secuelas. La sentencia recurrida únicamente reconoce la concurrencia de tres de las cinco secuelas por las que se reclama indemnización en la demanda y, además, valora separadamente la secuela consistente en perjuicio estético. En primer lugar debemos convenir con la juzgadora de instancia en que resultan acreditadas las tres primeras secuelas enunciadas en la demanda así como la puntuación que, conforme a la Ley 30/1.995 , se asigna a cada una de ellas; son las siguientes: a) parálisis del Nervio ciático-poplíteo externo a la que, de conformidad con lo solicitado en la demanda, se le asignan 35 puntos; b) flexión de la rodilla entre 90º y 135º a la que, igualmente según lo solicitado, se le asignan 6 puntos y c) material de osteosíntesis en la tibia que, otra vez conforme a lo pedido, se valora en 4 puntos.

En segundo término y respondiendo a las alegaciones contenidas en el recurso de la parte actora, consideramos, como en la sentencia de instancia, que no se acredita la concurrencia de las otras dos secuelas por las que se solicita reclamación que son, por un lado, la de amnesia retrógrada o postraumática, en la medida que no se objetiva en el informe -acompañado como doc. 35, folios 75 y ss.- emitido por la Dra. Lidia , en este informe consta que al actor se le aplicaron diversos test para comprobar sus recursos memorísticos y todos ellos dan resultados dentro de la normalidad. De hecho, la indicada Doctora, en sus conclusiones, indica que la memoria inmediata está dentro de la normalidad y, con respecto a la memoria diferida y de reproducción, "no encuentra problemas significativos". Esta facultativa, con respecto a la secuela denunciada, únicamente alude a que suele ser un efecto habitual pero sigue sin afirmar la certeza de su concurrencia en este caso concreto. Por otro lado, la secuela consistente en pérdida traumática de un canino sólo resulta de las manifestaciones del propio actor que no se consideran prueba suficiente y cuya relación de causalidad con el accidente origen de las actuaciones no se establece por ningún otro medio probatorio.

Ahora bien, junto a las examinadas, se contempla también la secuela de perjuicio estético moderado que la juzgadora valora en 6 puntos pero lo hace de modo separado a las restantes secuelas. Compartimos la puntuación asignada por la juzgadora de instancia dada la localización de las cicatrices pero no así el hecho de que esta secuela haya de ser valorada separadamente de las anteriores a la hora de establecer el valor de cada punto. Ello porque, como hemos dicho, en el caso de autos resulta de aplicación para la puntuación de las secuelas el sistema recogido en la Ley 30/1995 que no contemplaba la regla de valorar separadamente el perjuicio estético; esta regla fue introducida por la Ley 34/2003 de 4 de noviembre de Modificación y Adaptación a la normativa comunitaria de la legislación sobre Seguros Privados ( BOE 5 de noviembre de 2003) la cual no resulta de aplicación al supuesto de autos.

Por ello la puntuación en concepto de secuelas ascendería a la cifra de 51 puntos ( 35, más 6, más 4 y más 6) que, computados a razón de 1.557,34.- euros cada punto ( según lo establecido en el Resolución de 2003 para la franja de edad de entre 21 y 40 años), daría un total por este concepto de 79.424,34.- euros.

Llegados a este punto debemos precisar, contestando a las alegaciones sobre esta materia contenidas en el escrito de apelación interpuesto por la representación de PELAYO, que, precisamente por no ser de aplicación la normativa recogida en la antes citada Ley 34/2003 , tampoco puede aplicarse la fórmula correctora que en la misma se regula, procediendo la suma aritmética de los puntos.

3.- Aplicación del Factor de corrección. Nuevamente hemos de coincidir con la juzgadora en la adecuación de aplicar un factor de corrección del 10% por estimar que es el procedente conforme a lo dispuesto en la Tabla IV sin que quepa acoger el porcentaje menor que subjetivamente propone la demandada en su recurso. Ahora bien, en la medida en que en el apartado anterior se ha modificado la cuantía base al haberse computado conjuntamente el perjuicio estético y las restantes secuelas reconocidas, dicho factor de corrección habrá de ser aplicado a la suma resultante de 79.424,34.-euros, con lo que la cuantía a la que debe ascender la indemnización por este concepto se eleva a la cifra de 7.942,43.-euros.

4.- Indemnización por incapacidad. La sentencia recurrida estima procedente conceder una indemnización por incapacidad permanente total que valora en la suma de 73.325,25.-euros. ( señalando que esta en la cantidad mínima fijada por tal concepto en la aludida resolución de 2003). El actor en su recurso se muestra conforme con dicha calificación pero estima que la suma debe ser valorada conforme a la normativa del 2005. Por su parte la representación de PELAYO, tras poner de manifiesto que la juzgadora incurre en un error toda vez que la suma concedida no es la cantidad mínima sino la máxima, prevista en la indicada Resolución, en todo caso, impugna la calificación defendiendo que la incapacidad que afecta al actor debe ser calificada como incapacidad permanente parcial, no total, y propone que la indemnización a conceder por este concepto se cifre en la suma de 11.222,99.-euros.

A este respecto debemos otra vez compartir las argumentaciones expuestas por la juzgadora de instancia. Ello por cuanto estimamos que la interpretación correcta de la clasificación que efectúa la normativa que examinamos en cuanto al concepto de incapacidad permanente obliga a entender que la expresión "ocupación o actividad habitual" no tiene una correspondencia perfecta con la vida laboral del lesionado, sino que atiende al conjunto de actividades y ocupaciones habituales de una persona en las diferentes facetas de su vida personal y social. De este modo, la clasificación de este tipo de incapacidad entre parcial, total y absoluta, haría referencia al grado de intensidad de la limitación o al número de actividades afectadas. Desde esta óptica la incapacidad permanente total se correspondería con un grado moderado de discapacidad personal y social, bien por resultar afectadas un número elevado de actividades, bien por vedar absolutamente la realización de una actividad principal de la vida del sujeto, aunque no resulten gravemente afectadas otras.

En el caso de autos es claro que, por razón del accidente sufrido, el Sr. Carlos Antonio , vio truncado su proceso formativo que estaba a punto de culminar como Mosso D'Esquadra y que esta era la principal dedicación que hasta le había obligado a desplazarse de su domicilio habitual. Ello suponía la pérdida de una expectativa profesional segura y duradera, tanto en cuanto a ingresos como a estabilidad y que no puede entenderse compensada el hecho de que en la actualidad el actor desarrolle algún tipo de trabajo eventual que, en todo caso, no reviste las mismas características. Pero es que, además, las secuelas que le restan también dificultan su deambulación normal y le impiden la práctica de ciertas actividades lúdicas como las deportivas. Por ello, conforme a los criterios enunciados, consideramos correcta la calificación que efectúa la juzgadora de instancia considerando que la incapacidad del actor es permanente y total y, dada la edad del lesionado ( que contaba con 26 años en la fecha del siniestro) y con ello la duración previsible - en función de los datos de esperanza de vida actuales, del perjuicio a resarcir por esta vía, consideramos asimismo adecuada la suma concedida en el bien entendido que, efectivamente, se trata de la cuantía máxima ( no la mínima) prevista por la Resolución de la Dirección General de Seguros de 20 de enero de 2003 para este concepto.

Por lo expuesto debemos ratificar la indemnización que se concede en la sentencia por este concepto en la suma de 73.325,25.-euros.

5.- Indemnización por gastos. En el escrito de demanda se reclamaban ciertas cantidades que se dice se corresponden con diversos gastos efectuados por el actor y que traen causa del accidente. La sentencia recurrida, de las diferentes partidas reclamadas, únicamente concede la relativa a los gastos de ortopedia por importe de 895,93.-euros.

Entrando a examinar las restantes partidas por las que se reclamaba indemnización compartimos con la juzgadora de instancia el rechazo que debe hacerse de las relativas a factura de notario por 24,85.-euros relativos al poder para pleitos, en cuanto este es un gasto subsumible en las costas procesales, a factura de 75,13.-euros correspondientes a una exodoncia cuya relación con el accidente que da origen a las actuaciones no queda acreditada, y la suma de 2.371,53.-euros que se reclama en concepto de gastos de restaurante y hotel en que habrían incurrido los padres del actor mientras éste estaba hospitalizado por cuanto la legitimación activa para la reclamación de estos gastos no corresponde al actor, que no sufre un perjuicio patrimonial por esta causa, sino, en todo caso, a sus padres, que no son parte en este procedimiento.

Sin embargo, en contra del criterio de la juzgadora, entendemos procedente la indemnización que se solicita en concepto de gastos de reposición de la ropa que el actor llevaba el día del siniestro ( se reclaman 244,68.-euros) así como los gastos de transporte y por desplazamientos a los diferentes recintos clínicos a que tuvo que acudir mientras estuvo en tratamiento en el año 2005 (1.590,23.-euros). En el primero de los casos cabe presumir que, en el momento del siniestro, el actor iba vestido, además, con ropa de abrigo tratándose del mes de febrero, y que dicha ropa resultó dañada por el accidente con lo que la naturaleza de las cosas impone su reposición y no se consideran abusivas ni desajustadas a los precios de mercado las sumas reclamadas por este concepto. En lo que se refiere a los gastos de desplazamiento por las intervenciones y tratamientos habidos durante el año 2005, la realidad de estas intervenciones no ha sido discutida, su relación causal con el siniestro tampoco y la cuantía de estos gastos de desplazamiento se considera suficientemente acreditada con la documentación aportada ( docs. 65 a 76 de la demanda).

De lo expuesto resulta que por esta razón la indemnización debe comprender los gastos de ortopedia, ya concedidos por la sentencia (895,93.-euros), los gastos de reposición de ropa ( 244,68.-euros) y los gastos por desplazamientos a recintos clínicos durante 2005 (1590.23.-euros), con lo que el total por este concepto se eleva a la suma de 2.730,84.-euros.

A modo de recapitulación, es necesario señalar que la indemnización global, desglosada en cada uno de los conceptos antes analizados, que debe percibir el actor ascendería a la suma de principal de 189.175,46.-euros lo que, en esencia, conlleva, una revisión al alza de las sumas concedidas en la sentencia recurrida aunque sin alcanzar las peticionadas en la demanda.

QUINTO .- Resta, por último, examinar la cuestión del interés aplicable. La sentencia recurrida considera únicamente aplicable el interés previsto en el artículo 1.108 del Código Civil , condenando a la demanda a satisfacer dicho interés legal, sin recargo alguno, desde la fecha de interposición de la demanda, todo ello, desestimando la aplicación de lo dispuesto en el art. 20 de la LCS en atención, se dice en la sentencia, a la consignación efectuada el día 9 de mayo de 2002 en el juicio de faltas seguido por estos mismos hechos y en los posteriores pagos a cuenta realizados por la aseguradora demandada en fechas de 10 de octubre de 2002 y 27 de marzo de 2003.

No podemos compartir dichos argumentos. Así, para que una consignación efectuada ante un juzgado que tramita una causa penal sea válida y eficaz, es necesario que en ese juzgado exista un causa penal abierta en la que poder recibir dicha consignación y darle curso. Pues bien, en el supuesto de autos, PELAYO efectuó la consignación por a suma de 26.103,60.-euros -a que se alude en la sentencia recurrida- en el expediente e juicio de faltas cuando ese expediente ya se había archivado por extinción de la responsabilidad penal al haber fallecido el conductor responsable (al parecer por auto de 13 de marzo de de 2002)con lo que ninguna virtualidad pude darse a dicha consignación, lo que provocó, además, la devolución de la misma por parte del juzgado. Posteriormente y ya fuera del plazo de los tres meses legalmente establecido para evitar la mora, se intenta nuevamente la consignación mediante expediente de jurisdicción voluntaria, consignación que es rechazada por auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Arenys de Mar, que inadmite el expediente de jurisdicción voluntaria y que fue confirmada por auto de esta misma Sección de la AP de Barcelona de 2 de junio de 2006 . ( ambas resoluciones figuran aportadas en autos, folios 206 y ss. de las actuaciones). En el auto dictado por esta Sección se hacía ya referencia a la extemporaneidad de las consignaciones pretendidas y a su imposibilidad de producir, en consecuencia, los efectos enervatorios de la mora pretendidos por PELAYO. Por lo tanto resulta procedente la imposición de los intereses moratorios punitivos establecidos en la LCS que deberán ser computados conforme a la llamada teoría del doble tramo, siguiendo lo previsto en la STS de 1 de marzo de 2007 , desde la fecha de producción del siniestro y durante los dos primeros años al tipo del interés legal de la anualidad incrementado en un 50% y , a partir de los dos años hasta su completo pago al tipo del 20%. Se revoca por tanto lo dispuesto en este punto por la sentencia apelada.

SEXTO .-Los fundamentos expuestos comportan, por tanto, una estimación parcial del recurso interpuesto por el actor y una desestimación del recurso interpuesto por la demandada, lo que determina la revocación de la sentencia dictada en la instancia y la consiguiente estimación parcial de la demanda procediendo la condena de la entidad demandada PELAYO a abonar a la actora la suma de 189.175,45.-euros con más sus intereses legales computados conforme a lo dispuesto en el art. 20 de la LCS en la forma señalada en el fundamento jurídico anterior de esta resolución., debiendo estimarse estimación parcial de la sentencia.

Todo ello sin que proceda hacer expresa imposición de costas, tanto de las causadas en la instancia como de las causadas en esta alzada debiendo tenerse en cuenta que aunque, en esencia y en su resultado final, se rechazan las pretensiones sustentadas por la entidad PELAYO, sí se acogen algunas de sus apreciaciones, como por ejemplo, en lo relativo a la cuantificación de los días de sanidad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Carlos Antonio y DESESTIMAR el recurso interpuesto por la representación de la entidad PELAYO MUTUA DE SEGUROS, ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Arenys de Mar en fecha de 1 de diciembre de 2008 en autos de procedimiento ordinario nº 792/07 de los que el presente rollo dimana, y, en consecuencia, REVOCAR dicha sentencia, acordando en su lugar ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por la representación del Sr. Carlos Antonio y condenar a PELAYO MUTUA DE SEGUROS a que abone al actor la suma de 189.175,45.-euros, con más sus intereses legales computados conforme a lo dispuesto en el art. 20 de la LCS , esto es, desde la fecha de producción del siniestro y durante los dos primeros años al tipo del interés legal de la anualidad incrementado en un 50% y , a partir de los dos años hasta su completo pago, al tipo del 20%.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en primera instancia ni tampoco en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, contra la que no caben recursos ordinarios, devuélvanse los originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- En el día de la fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.