Sentencia Civil Nº 153/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 16/2011 de 06 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 16/2011

Proviene: JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 LA BISBAL D'EMPORDÀ. EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

Procedimiento: nº 15/2010

Clase: Divorcio contencioso

SENTENCIA 153/2011

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a seis de abril de dos mil once.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante Dña. Montserrat ,

representada por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS. También ha comparecido como parte apelante D. Jose Francisco , representado por la Procuradora Dña. ROSA MARIA TRIOLA VILA y defendido por el Letrado D. XAVIER BONET PERPINYA.

Ha sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Dña. Montserrat contra D. Jose Francisco .

SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva:

"FALLO

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la representación procesal de Doña. Montserrat contra Jose Francisco acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio contraído por ambos el día 19.3.1990, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración y dispongo la adopción de las siguientes medidas o efectos:

Se atribuye la guardia y custodia del hijo menor del matrimonio, Oriol a la madre Sra. Montserrat correspondiendo el ejercicio de la patria potestad conjuntamente a ambos progenitores.

Se atribuye a la madre Sra. Montserrat e hijos en cuya compañía quedan el uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico. El pago de la hipoteca corresponderá a ambos litigantes por mitad.

Se establece el siguiente régimen de visitas : el padre Sr. Jose Francisco estará en compañía de su hijo menor Oriol en régimen de fines de semana alternos desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 20 horas y la mitad de los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano dividiéndose los períodos de la siguiente forma: Semana Santa: dos períodos, el primero de las 10 horas del sábado hasta el miércoles a las 20 horas y el segundo desde el miércoles a las 20 horas hasta el lunes de Pascua. En caso de desacuerdo comenzará la madre en los años pares y el padre en los impares. También dos períodos observarán la vacaciones de Navidad, el primero, desde las 10 horas del día 23 de diciembre hasta las 20 horas del día 30 y el segundo desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta el seis de enero a las 20 horas, correspondiendo los años impares al padre el primer período y a la madre el segundo y a la inversa en los años pares. Las vacaciones estivales comprenderán los meses de julio y agosto, el padre estará en compañía del menor el mes de julio o de agosto dividiéndose de la siguiente manera: del uno de julio a las 10 horas hasta las 20 horas del día 31 de julio y el segundo período se iniciará el día 1 de agosto a las 10 horas hasta las 20 horas del día 31 de agosto, siendo que en caso de discrepancia los años pares comenzará la madre el primer período y el segundo el padre y a la inversa en los años impares. Durante estas vacaciones de verano el progenitor al que en cada período no le corresponda estar con su hijo podrá estarlo durante dos fines de semana al mes, desde el sábado a las 10 hasta el domingo a las 20 horas . Cada progenitor procurará el contacto telefónico del menor con el progenitor apartado en cada momento del contacto con su hijo y ambos se comunicarán cualquier viaje del niño al extranjero o fuera de Catalunya. El intercambio del menor mientras perviva la medida de alejamiento se verificará a través de una tercera persona. Este régimen de visitas se establece sin perjuicio del que los litigantes pudieran acordar si apreciaran un estado emocional de Oriol poco propicio con el sistema establecido.

Se fija una pensión alimenticia a satisfacer por el demandado Sr. Jose Francisco a favor de su hijo Cristian de 150 euros al ( durante doce meses) mientras que la cantidad que por este mismo concepto deberá satisfacer a favor de su otro hijo Oriol será de 200 euros al mes ( durante doce meses), siendo que ambas cantidades deberán ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la madre y que se actualizarán anualmente conforme al IPC para Catalunya.

Los gastos extraordinarios serán satisfechos, por mitad, entre ambos progenitores, entendiendo como tales lo no previstos o que no se repiten con periodicidad, entre ellos, los sanitarios no cubiertos, de dentista u oculista, excursiones, clases particulares, colonias, etc... de conformidad con los fundamentos de la presente resolución.

No se establece pronunciamiento relativo a los vehículos o cuentas conjuntas que pudieran existir debiendo estarse a los dispuesto en las fundamentos de esta resolución.

Se reconoce a Doña. Montserrat una indemnización o compensación del artículo 41 CF para corregir el desequilibrio patrimonial que se cifra en 60.000 euros, cantidad ésta, que habrá de abonar el precitado Sr. Jose Francisco en tres plazos iguales, el primero de ellos, en los 30 días siguientes a la notificación de la presente resolución y, los otros dos en la misma fecha de los dos años consecutivos siguientes, con los intereses legales desde la fecha de la presente resolución;

No se establece cantidad alguna en concepto de pensión compensatoria del artículo 84 CF .

No se hace imposición de costas.".

TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 23 de marzo de dos mil once.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia declara disuelto por divorcio el matrimonio contraído por los litigantes y establece las medidas personales y económicas que han de regir las relaciones posteriores de los litigantes entre sí y para con sus hijos, uno de ellos Cristian, ya mayor de edad, pero sin que conste su independencia personal y económica y el otro Oriol de diez años.

Muestran su desacuerdo con lo resuelto en primera instancia ambas partes litigantes, centrando su disconformidad el Sr. Jose Francisco únicamente en la concesión de una indemnización o compensación del art. 41 CF para corregir el desequilibrio patrimonial previsto en el art. 41 del CFC , que se fija en 60.000 euros, solicitando que se deje sin efecto por no haber lugar a la misma y subsidiariamente se reduzca a la cuantía de 5.000 euros.

Igualmente la Sra. Montserrat cuestiona dicha cuantía de compensación patrimonial al considerarla insuficiente, propugnando la mayor de 120.000 euros.

Ambos recursos deben ser rechazados en cuanto a esta concreta medida, porque reiterando el criterio jurisprudencial interpretativo del art. 41 del CFC que se indica en la sentencia apelada y que revela la Jurisprudencia del TSJ de Catalunya en sentencias de 27 de abril de 2000 , 21 octubre 2002 , 10 de febrero 2003 , 21 junio 2004 , 19 octubre 2006 , según la cual: "que la compensació econòmica per raó de treball neix per a equilibrar en el possible les desigualtats que es puguin generar durant una convivència estable quan un dels convivents es dedica a la cura de la llar i dels fills o ajuda en el negoci percebent en tal cas una remuneració insuficient, mentre que l'altre dirigeix i administra el negoci amb l'estalvi -de tot tipus- afegit que suposa la dedicació a la llar; que aquesta compensació per raó de treball intenta impedir o limitar que en cessar aquella convivència, qui ha ajudat i propiciat el manteniment i el desenvolupament del negoci quedi sense la capitalització dels esforços mentre que l'altre retingui l'actiu patrimonial íntegre; es tracta d'aconseguir un equilibri patrimonial just mesurat a l'hora de la crisi de convivència però amb la vista posada en la necessitat de retribuir un treball i un esforç col·lateral però convergent no remunerat o remunerat fins llavors insuficientment. La sentència de 27 d'abril de 2000 ja deia, en termes generals, que sempre que un cònjuge treballi sense retribució generarà un enriquiment a favor de l'altre. La de 21 d'octubre de 2002 afegia que només el fet de la renúncia d'un dels cònjuges a treballar fora de casa, l'altre ja en resulta enriquit en saber que la casa, i en el seu cas els fills, estan atesos, i que en cap cas es valora si el cònjuge que reivindica la compensació de l' art. 41 ha desenvolupat o no treballs feixucs o penosos. I la de 10 de febrer de 2003 afegeix que als efectes de la compensació econòmica de l' art. 41 no és necessari que la dedicació a la casa hagi estat en règim d'exclusivitat perquè això ni ho expressa l' art. 41 ni s'ajusta a la seva finalitat perquè el que la norma tracta de compensar és el treball desinteressat del cònjuge que opta per dedicar-se a la cura de la llar i dels fills i aquesta opció és precisament la que permet a l'altre cònjuge mantenir, i en el seu cas augmentar, el patrimoni conjugal, i seria de tot punt injust que aquesta opció -que beneficia ambdós consorts- derivés en l'enriquiment de l'un i en l'empobriment de l'altre; perquè com diu la de 27 d'abril de 2000, no es tracta de comparar la situació actual dels cònjuges, sinó de veure si al moment de la liquidació del patrimoni conjugal es produeix una injustificada desigualtat entre ells, perquè havent contribuït ambdós a l'aixecament de les càrregues del matrimoni (en el cas l'esposa de la forma que preveu l' art. 5,1 del Codi de Família) res justifica que després l'un quedi ric, i l'altra resti pobre".

Respecte de la quantia de la pensió també s'ha declarat en la STSJC de 25 de maig de 2006 que:

"La fixació de la quantitat a percebre per la recurrent en el concepte que ara s'analitza no és fàcil, ja que el legislador no dóna a l'esmentat article 41 cap mena de paràmetre, sinó que s'inclina per un total arbitri judicial.

Aquest Tribunal ha rebutjat tant la retribució d'un treball no pagat, donat que la qüestió es més complexa en incidir-hi contribucions de caràcter emocional i la dedicació i recolzament al cònjuge i a la resta de la família, que difícilment es pot incloure en un sou de treballadora de la llar.

Tampoc s'ha considerat encertat determinar una participació fixa en el patrimoni assolit per l'altre cònjuge, donat que el legislador ha exclòs del règim matrimonial català en defecte de pacte, el de participació.

La sentència de 23 d'abril de 2000 , que representà la primera oportunitat que va tenir el TSJ de Catalunya per a pronunciar-se en relació a la naturalesa i efectes de l' art. 41 del CF, es va inclinar per fugir de fórmules generalistes i deixar a l'arbitri del Jutge o Tribunal la fórmula de restablir l'equilibri patrimonial, atenent a les circumstàncies del cas i a les proves practicades per les parts litigants".

SEGUNDO.- En el presente caso, la situación patrimonial respectiva reflejada en la sentencia, en que el marido es titular exclusivo de cuatro plazas de parquing y una vivienda en Palafrugell, así como de un local en Girona y de la mitad indivisa de la vivienda familiar, patrimonio obtenido durante el matrimonio, mientras que la mujer solo es titular de la otra mitad indivisa de la citada vivienda, lo cual revela un efectivo desequilibrio patrimonial favorable al Sr. Jose Francisco .

Otro hecho acreditado es que, independientemente de la subjetiva apreciación de quien recurre, la Sra. Montserrat se dedicó exclusivamente a la familia durante los siete primeros años de matrimonio, sin que la realización de algún cursillo o incluso de los estudios de Auxiliar de Enfermería evidencien una falta de exclusividad plena, pues los mismos, por su escasa cualificación, no requieren de una particular exigencia que pudiera perturbar la exclusiva dedicación a la casa y a la familia, habiendo nacido su hijo Cristian el año 1991, que por su corta edad requería de sus atenciones, las cuales no constan cubiertas de otra manera. También es un hecho que la Sra. Montserrat ha venido ocupándose de las faenas de la casa una vez comenzó a desarrollar el actual trabajo por cuenta ajena, compaginándolas con su profesión como auxiliar en un geriátrico, según las declaraciones de los testigos, incluido el hijo mayor de edad Cristian, mientras el Sr. Jose Francisco continuaba dedicándose a su actividad de profesor de golf y de gestión de operaciones inmobiliarias, según declaración de la testigo Sra. Estela en el acto de la vista (actividades que generan ingresos opacos al control fiscal), destinando sus ingresos a obtener un patrimonio individual carente de gravámenes, mientras la esposa no obtuvo más que la mitad indivisa de la vivienda conyugal que adquirieron conjuntamente y que se encuentra gravada con una hipoteca que debe ser afrontada por ambos.

Destacando que las manifestaciones del demandado Sr. Jose Francisco sobre el origen del dinero con que adquirió el patrimonio exclusivo que ostenta no tienen el menor apoyo probatorio y son negadas de adverso, ha de indicarse que tampoco ha demostrado el pago de obras y reparaciones en la vivienda que ocuparon antes de adquirir la conyugal, que pertenecía a la madre de la Sra. Montserrat , ni el pago exclusivo del precio del solar sobre el que se edificó la vivienda familiar, ni tampoco el abono de mayor parte de las obras de construcción de la vivienda familiar que la esposa, tratándose de meras afirmaciones carentes de sustrato probatorio.

Por lo tanto nos encontramos con que un cónyuge, que es la esposa, ha trabajado para la casa y se ha dedicado a la familia de manera sustancialmente superior al marido y sin embargo este ha obtenido un patrimonio exclusivo, en el cual la esposa no es partícipe, lo cual demuestra la existencia de una desigualdad patrimonial que debe ser corregida conforme a lo previsto en el art. 41 del CFC , tal y como hace el órgano "a quo".

Ahora bien, es verdad como dice el recurso del Sr. Jose Francisco que la fijación de una cuantía de 60.000 euros en concepto de compensación de este tipo no responde a ningún criterio de mínima objetividad, puesto que insólitamente se ha aportado un informe de valoración del único bien que es de propiedad común pero no se han valorado los inmuebles de titularidad exclusiva que provoca el agravio patrimonial y en base a los cuales se ha de determinar la compensación referida.

Puesto que está probado el desequilibrio patrimonial pero no han sido valorados en autos los bienes inmuebles que lo generan, no es posible fijar una cuantía destinada a compensarlo y por ello considera este Tribunal que lo procedente es establecer en esta sentencia los criterios compensatorios que deberán aplicarse en ejecución, donde deberá de ser valorado el patrimonio exclusivo del marido obtenido constante matrimonio y de su resultado valoratorio fijar el porcentaje de un veinticinco por ciento para la esposa utilizando como criterio orientador el art. 232-5.4 del Llibre segón del Codi Civil de Catalunya, relativo a la persona y la familia, el cual si bien no es de aplicación al caso por razones de intertemporalidad normativa, sí que aporta pautas al regular la compensación económica por razón del trabajo susceptibles de ser utilizadas como guía de lo que comporta la compensación y de su retribución cuantitativa.

Por eso no debe ser acogido el recurso de ambas partes litigantes propugnando la revocación o minoración de dicha compensación y el incremento de la misma respectivamente, sino lo que supondría una estimación parcial de cada uno para que se fije la cuantía compensatoria en función del valor actual de los bienes, cifrándola en la cuarta parte de dicho valor y constituyendo los bienes evaluables el piso adquirido en julio 1995; las dos plazas de aparcamiento adquiridas en febrero de 1995; la plaza o isla de aparcamiento adquirida en 1992; la plaza de parquing comprada el año 2001; y el local de Girona cuya fecha de adquisición no consta y en el porcentaje de titularidad que se acredite.

Por todo ello deben ser parcialmente estimados ambos recursos en este extremo, en tanto que el valor compensable podrá resultar mayor o menor al fijado arbitrariamente en la sentencia, pero en todo caso sustentado en criterios de objetividad mínima.

TERCERO.- En cuanto al recurso de la demandante Dña. Montserrat , insiste en su derecho a una pensión compensatoria que debe ser desestimado, teniendo en cuenta que la Sra. Montserrat todavía es joven, dispone de un puesto de trabajo por el cual obtiene un salario que ronda los 1000 euros mensuales, dispone del uso de la vivienda conyugal que le ha sido atribuido, recibe una compensación económica del art. 41 del CFC y la colaboración a los alimentos de los hijos viene compartida con la pensión que se ha asignado al progenitor. Si a ello se añade que la casa en la que la familia vivía anteriormente (propiedad al parecer de su madre) está alquilada (con la firma de ambas, madre e hija según manifestación de la Sra. Montserrat en el acto del juicio) y la renta obtenida se destinaba al pago de la hipoteca de la vivienda conyugal, no se acredita motivo alguno para que no se disponga en la actualidad de dicho complemento económico, en este caso para cubrir las cuotas hipotecarias cuya mitad corresponda a la apelante, y que gravan la vivienda familiar.

Todo ello justifica la no imposición de una pensión compensatoria a cargo del Sr. Jose Francisco que debe sufragar la mitad de la hipoteca de la vivienda común (que era familiar), los alimentos de los hijos en el importe que se le imponga, compensar el desequilibrio patrimonial y atender a sus propias necesidades (aunque resida en casa de su madre), de manera que aun desconociendo el alcance de sus ingresos como profesor de golf y mediador inmobiliario ocasional, de difícil conocimiento dada su naturaleza refractaria a cualquier supervisión, y que tampoco ha acreditado limitándose a hacer manifestaciones al respecto, considera este Tribunal que el estado de la esposa tras el divorcio viene a quedar en un nivel de potencial igualdad con el marido al mantener el domicilio, el trabajo, sus expectativas de futuro y obtener ya una compensación del art. 41 CFC , que le puede servir de soporte o apoyo ante eventuales requerimientos económicos, ajustándose la no fijación de pensión compensatoria a las previsiones del art. 84 de CFC .

CUARTO.- Por lo que se refiere a los alimentos de los hijos, es cierto que la parte recurrente no ha acreditado las necesidades alimenticias concretas del art. 259 CFC como parámetro a tener en cuenta a los efectos de su cuantificación, art. 267.1 CFC , que han de ser proporcionales a las necesidades del alimentado y a los medios y posibilidades del obligado a prestarlos. Pero teniendo en cuenta el nivel medio y normal de las necesidades de unos muchachos de esa edad, uno ya mayor pero en periodo de formación y sin independencia personal y económica, y otro menor de edad con diez años, considera este Tribunal que la cuantía de la pensión ha de ser la de 200 euros por hijo al mes, ya que no se comprende la discriminación cuantitativa que establece la sentencia; y al no demostrarse necesidades especiales de los hijos, la pensión será de 200 euros por hijo durante doce meses, manteniendo el reparto por mitad de los gastos extraordinarios, sin que merezca mayores razonamientos la petición denegada de 14 mensualidades al año que es impropia, desproporcionada y distorsiona los cálculos alimenticios.

Los restantes pronunciamientos de la sentencia que no tienen carácter económico y que no son objeto del recurso deben ser confirmados.

QUINTO.- La parcial estimación de ambos recursos conlleva la no especial imposición de las costas de esta apelación, conforme al art. 398.2 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Rosa Mª Triola Vila, en nombre y representación de D. Jose Francisco , así como el también formulado por el Procurador D. Carlos Javier Sobrino Cortés, en nombre y representación de Dña. Montserrat , ambos contra la Sentencia de 25 de octubre de 2010, del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de La Bisbal d'Empordà , exclusivo de Violencia sobre la mujer, dictada en los autos de Divorcio contencioso nº 15/2010 de los que el presente rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución en los extremos siguientes:

1) La pensión de alimentos para los hijos a satisfacer por el padre, Sr. Jose Francisco , será la de 200 euros mensuales para cada hijo (por doce meses), en la forma y con las actualizaciones que se establecen en la sentencia apelada, confirmándose también el reparto de gastos extraordinarios en los términos que se indican.

2) La indemnización o compensación por desequilibrio patrimonial que se reconoce a Doña. Montserrat , del art. 41 CFC, será la correspondiente al veinticinco por ciento del valor de los bienes de titularidad exclusiva del esposo que se relacionan en el Fundamento de Derecho Segundo de esta sentencia y que serán valorados en ejecución ya que no lo han sido en este procedimiento.

3) Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas de esta apelación.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de ella en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.