Sentencia Civil Nº 153/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 80/2011 de 07 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00153/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 80 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2152 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 71 de MADRID

PONENTE: ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

APELANTE: CERRO DEL TESORO, S.L.

PROCURADOR: MARIA ELVIRA ENCINAS LORENTE

APELADO: PRIMEUVE, S.L.

PROCURADOR: JAVIER DOMINGUEZ LOPEZ

En MADRID, a siete de abril de dos mil once.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre resolución de contrato e indemnización, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante CERRO DEL TESORO, S.L. representada por la Procuradora Sra. Encinas Lorente y de otra, como apelada demandada PRIMEUVE, S.L. representada por el Procurador Sr. Domínguez López, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JESÚS RUEDA LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid, en fecha 2 de noviembre de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de CERRO DEL TESORO S.L., absuelvo a la demandada de los pedimentos dirigidos en su contra, así como debo condenar a la parte actora al pago de las costas de este juicio".

SEGUNDO.- Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000 , se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 31 de marzo de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fundamento legal entre otros en los arts. 1124 y 1506 C.c . se ejercitó en su día por la parte actora la acción de resolución del contrato de compraventa inmobiliaria suscrito con la entidad demandada el 30 de marzo de 2007 que tenía por objeto un local comercial, nº 39, y cuatro plazas de garaje, núms. 38, 30, 26 y 25, en el edificio sito en la c/ Granada nº. 58-60 de Madrid, así como la devolución de las cantidades entregadas, 151.000.- € más sus intereses legales y otra suma igual en concepto indemnizatorio al manifestarse incumplida por la vendedora su obligación de entrega de los inmuebles en el plazo pactado así como de constituir aval para la posible devolución de las cantidades entregadas a cuenta, pretensiones a las que se opuso la demandada en la forma que consta en autos, siendo dictada sentencia en la instancia por la que se desestimaba la demanda formulada e interponiéndose por la demandante el recurso que es ahora objeto de consideración por esta Sala y que ha venido a fundamentarse en la a su juicio, errónea valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora de instancia, e infracción, totum revolutum, de los artº. 1091, 1255, 1258, 1278, 1124 y 1281 C.c .

SEGUNDO.- Planteada en tales términos la cuestión en esta alzada es claro que la fundamentación del recurso en sus dos primeros motivos ninguna relación tiene con su enunciado desde el momento en que los hechos en que se fundan tales motivos y la propia demanda, han sido considerados probados y por ende en ninguna errónea valoración ha incurrido la sentencia objeto de esta resolución. Está probada la suscripción del contrato, está probada la entrega de determinada cantidad a la vendedora, está probada la obligación de la vendedora de constituir un aval, no por imposición legal dado que lo vendido no es una vivienda sino por obligación contractual, ley entre las partes, está probado que ese aval se constituyó muy tardíamente en mayo de 2009 , está probado el pacto por el cual los inmuebles han de entregarse en octubre de 2008 con prórroga de seis meses, hasta abril de 2009, salvo que la demora sea debida a retraso del Ayuntamiento en la concesión de la licencia de primera ocupación, en cuyo caso la entrega dependería del tiempo que tardase la administración municipal en otorgarla y consta que esa licencia se solicita al Ayuntamiento el 5 de noviembre de 2009, después de que la compradora hubiera remitido requerimiento de resolución en septiembre de 2009, siendo así que esa licencia se concede en abril de 2010 no por desidia administrativa sino porque en enero de ese año la administración requirió la subsanación de determinados defectos o irregularidades de obra.

Estando ello probado la sentencia de instancia no desestima la demanda porque valore erróneamente la prueba sino porque entiende que tales hechos no son constitutivos de un incumplimiento sancionable con la resolución del contrato, lo que nos lleva al examen de los siguientes motivos de recurso.

TERCERO.- Como tercer motivo de apelación se alega la infracción de los preceptos que se han citado en el fundamento primero de esta resolución al entender que se ha producido un auténtico incumplimiento por la vendedora demandada de una de las obligaciones pactadas en el contrato de compraventa cual es la no constitución del aval a que se refiere al estipulación 3.4 del contrato y la entrega del mismo a la compradora en un plazo aproximado de treinta días con la finalidad de garantizar la posible devolución de las cantidades entregas a cuenta más su intereses, con expresa cita de la Ley 57/1968 de 27 de julio, estando acreditado que se aval se constituyó el 22 de mayo de 2009 .

Pues bien, es claro que aunque no existiera una obligación legal de constituir ese aval, tal constitución era obligada en base al contenido contractual, y es claro también que esa obligación fue cumplida muy tardíamente pero siempre antes de que se produjera la resolución contractual a instancia de la compradora, el 9 de septiembre de 2009, resolución cuya confirmación judicial es el objeto de esta litis. En base a ello no puede estimarse que tal incumplimiento aunque fuera tan tardío haya determinado la frustración de la finalidad negocial puesto que probado en autos que la obra se finalizó, tal exigencia que en su día era trascedente habría dejado de serlo de manera que el incumplimiento de esa obligación como promotora no ha llevado ínsita la imposibilidad de cumplir la esencial de entrega de la cosa vendida que le incumbe como vendedora, hasta el punto de que manifestada por la compradora como incumplida esa obligación desde el momento mismo de la suscripción del contrato y entrega de esas cantidades, o treinta días después, nada ha manifestado ni nada ha requerido a la vendedora sino bien al contrario hasta 2009, con lo que ninguna trascendencia dio al hecho de que en su día no se avalara esa devolución.

CUARTO.- A distinta conclusión ha de llegarse en cuanto al cuarto motivo de apelación que con igual fundamentación que el anterior entiende justificada la resolución contractual por incumplimiento por el vendedor de su obligación de entrega de los inmuebles vendidos ni dentro del plazo pactado ni con mucha posterioridad, lo que determino su comunicación resolutoria, siendo así que como antes se manifestó, la declaración judicial no es constitutiva de esa resolución sino declarativa de la adecuación de la misma a derecho, con lo que han de examinarse las circunstancias que en su momento determinaron a la parte a resolver el contrato, es decir, si la contraria había incumplido y la compradora había dado cumplimiento o estaba en condiciones de estarlo a sus obligaciones recíprocas a la fecha en que esa resolución se produjo.

Como se dijo, la acción ejercitada se ha fundamentado en el alegado incumplimiento por la vendedora de su obligación de entrega de la vivienda dentro de plazo, partiéndose de la consideración de que esa entrega debió de producirse cuando se consiguiera la licencia de primera ocupación que se preveía en octubre de 2008, salvo que se dieran circunstancias que determinaran la imposibilidad de entrega en cuyo caso se prorrogaría en seis meses, hasta abril de 2009, siempre que ese retraso no se debiera a demora en la concesión de la licencia por el Ayuntamiento, en cuyo caso se prorrogaría hasta que fuera concedida.

La resolución de la litis viene, pues, determinada por una apreciación inicial cual es que en el contrato de compraventa objeto de autos no se estableció el plazo de entrega como elemento esencial del mismo de manera que un simple retraso pudiera determinar la frustración de las expectativas negociales. Si el plazo se considera y pacta como elemento esencial es evidente que su incumplimiento aunque fuera por un día determinaría el de las obligaciones contraídas y por lo tanto facultaría al cumplidor a resolver; pero si ello no es así un leve incumplimiento, un cierto retraso, no determinaría un incumplimiento resolutorio sino simplemente la facultad del cumplidor de exigir la indemnización de los perjuicios que en su caso ese retraso le hubiera causado. No obstante si ese incumplimiento lo es prolongado e injustificado, no estaríamos ante un leve retraso sino ante un incumplimiento esencial.

En el caso enjuiciado es claro que un mero y leve retraso en la entrega no se pactó ni como elemento esencial ni como determinante de un incumplimiento que facultase al cumplidor a resolver ex artº. 1124 C.c . desde el momento en que se previó contractualmente que si no se entregaba en el plazo previsto se prorrogaba automáticamente el mismo por seis meses , con lo que es evidente que la no entrega ni el 31 de octubre de 2008 ni el 30 de abril de 2009 determinaba el absoluto e irremediable incumplimiento por el vendedor puesto que el plazo no era un elemento esencial por naturaleza ni por expreso pacto en el concreto contrato.

Efectivamente, en la cláusula sexta del contrato, se pactó como fecha de entrega octubre de 2008 , pero ello no obstante el comprador otorga al vendedor una prórroga automática de seis meses para esa entrega sin consecuencia alguna; es decir que se establece como plazo deseable el de octubre de 2008, pero en previsión de que pudieran darse algunas circunstancias (por cualquier motivo) que afectasen al devenir de la construcción, no se establecía la posibilidad de concederse una prórroga sino que desde ese momento se pactaba su automática realidad, de lo que se sigue que ese plazo no se pactó como elemento esencial cuyo incumplimiento determinase la desaparición de la finalidad negocial. Se consideró deseable concluir en octubre de 2008 o a más tardar en abril de 2009, con lo que sólo en el caso de que esta última fecha se rebasase sustancialmente podía entenderse incumplida la obligación de entrega puesto que un mero retraso sobre el máximo previsto determinaría un defectuoso cumplimiento susceptible de fundar una reclamación de perjuicios si tal retraso los hubiera producido pero, es de insistir, no un incumplimiento resolutorio en tanto que frustrante de la finalidad negocial.

Está probado en autos entre otras cosas con la prueba documental que en abril de 2009 la obra no estaba concluida hasta el punto de que es en mayo de ese año cuando se constituye el aval con vigencia hasta mayo de 2010. En la estipulación sexta se establece la obligación por la vendedora de entregar los inmuebles como máximo en ese mes de abril, y de ello sólo podría exonerarse si la no entrega fuera debida a la demora administrativa en la concesión de la licencia de primera ocupación, estando también probado que en abril ni tan siquiera se había solicitado esa licencia, lo que no se efectuó hasta el 5 de noviembre de 2009, es decir incluso después de que la compradora hubiera comunicado a la vendedora su voluntad de dar por resuelto el contrato y sin que conste ni se alegue cual fue la circunstancia que impidió la conclusión de la obra en octubre de 2008 o en abril de 2009. Y no solo ello sino que en enero de 2010 se requiere administrativamente a la demandada para que subsane determinados defectos en la obra y no es hasta mayo de 2010 cuando se concede esa licencia, es decir, diecinueve meses después del plazo pactado, o trece desde el prorrogado sin que se haya alegado causa justificadora alguna para ello. Tal lapso temporal no puede considerarse que se trate de un mero o leve retraso en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la vendedora sino un verdadero y propio incumplimiento determinante de la declaración de voluntad resolutoria efectuada por la compradora no de manera precipitada sino meses después del cumplimiento del plazo y cuando la vendedora ni tan siquiera había solicitado la licencia administrativa, lo que no efectúa hasta noviembre de 2009, dato revelador de que a la fecha de resolución ni entregó ni podía entregar los inmuebles, es de insistir sin que alegase ni antes ni ahora causa justificativa alguna desde el momento en que la mera alegación de que se efectuó una modificación del proyecto inicial a instancia de los compradores pueda entenderse, dados los términos de la declaración testifical de la Sra. Blanco, como fundamento de un retraso de varios meses, puesto que como se afirma en la sentencia recurrida esa modificación era "de cierta envergadura", debiendo acreditar la demandada qué concreta envergadura, que conllevó "un cierto retraso" debiendo acreditar la demandada qué retraso y con qué justificación, es decir, qué modificación hubo de de efectuarse que conllevara una demora de al menos seis meses en el mejor de los casos (de abril a noviembre de 2009).

Procede, pues, la estimación de tal motivo de recurso y por ende la confirmación de la resolución contractual operada, con devolución de las cantidades entregadas que no se ha probado sea otra que 116.000.- €, coincidente además con la suma avalada, y con la reclamada en la comunicación de 9 de septiembre de 2009 al no costar prueba alguna de otras entregas en metálico, sino bien al contrario en base al contenido de esa misiva.

QUINTO.- Por último, en cuanto al quinto motivo referido a la indemnización instada por el incumplimiento de la vendedora, resulta improcedente la suma solicitada como lo es su fundamento en el principio de equivalencia o reciprocidad de las prestaciones. La propia parte actora afirmó que la contratación se efectuó después de diversas conversaciones, y esas conversaciones se efectuaron entre entidades mercantiles hasta el punto de que la propia parte cita en su recurso normas del Código de Comercio. Pues bien, es claro que si fruto de esas conversaciones se pactó el contenido de la cláusula 5.2 del contrato es porque las partes entendieron que ello no rompía el equilibrio de las prestaciones y se asumió como procedente que en caso de incumplimiento por el comprador éste habría de indemnizar con la pérdida a favor de la contraparte de la cantidad entregada que como máximos sería un 15% del total del precio. Si no se pactó previsión similar para el caso de incumplimiento de la vendedora, ello no ha de llevar necesariamente a la conclusión de que no existiera equilibrio puesto que ello podía deberse a las circunstancias que determinaron la contratación y las respectivas prestaciones derivadas de la negociación entre dos mercantiles, y en todo caso, aunque se entendiera que esa cláusula rompía tal equilibrio la consecuencia sería la de tenerse por no puesta con las consecuencias que de ello se derivasen, es decir, que la parte cumplidora podría exigir de la incumplidora la indemnización de los perjuicios que realmente le hubiera causado el incumplimiento, que obviamente debería probarlos y cuantificarlos en base a esa prueba.

La parte actora recurrente se ha limitado a cuantificar el perjuicio en el mismo importe de la cantidad entregada, sin base fáctica alguna para ello basándose sólo en que así se pactó en caso contrario, con lo que no probado ese perjuicio no es asumible en base a lo antes fundamentado tal pretensión.

En su consecuencia procede la estimación del recurso formulado, revocándose la sentencia recurrida y con estimación parcial de la demanda declararse resuelto el contrato objeto de la litis, y condenando a la demandada a la devolución de las cantidades entregadas, más el interés legal desde la fecha de su reclamación extrajudicial el 9 de septiembre de 2009, sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en ninguna de ambas instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Cerro del Tesoro S.L. representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Encinas Lorente contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª. Instancia nº 71 de Madrid de fecha 2 de noviembre de 2010 en autos de juicio ordinario nº 2152/09 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma y en su consecuencia estimando parcialmente la demanda en su día formulada DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS resuelto el contrato de compraventa de 30 de marzo de 2007 que tenía por objeto el local comercial nº 39, y cuatro plazas de garaje, núms. 38, 30, 26 y 25, en el edificio sito en la c/ Granada nº. 58-60 de Madrid, condenándose a la demandada Primeuve S.L. a la devolución a la actora de la suma de 116.000.- € más los intereses legales desde el 9 de septiembre de 2009 y los del artº. 576 LEC desde la fecha de esta sentencia, absolviendo a la misma del resto de los pedimentos de la demanda, sin expreso pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en ninguna de ambas instancias. Con devolución del depósito constituido.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación y en su caso por infracción procesal.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.