Sentencia Civil Nº 153/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 617/2010 de 11 de Abril de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 617/2010

Autos no 1041/2009

Jdo. 1a Inst. no 4 de Arona

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

Magistrados:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

DNA. ELVIRA AFONSO RODRÍGUEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a once de abril de dos mil once.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada don Benjamín , contra la sentencia dictada en los autos no 1041/2009, guarda y custodia, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no 4 de Arona, promovidos por dona Rocío , representada por el Procurador dona Candelaria Rodríguez Alayón y asistida por el Letrado dona Susana Cabrero Sánchez, contra don Benjamín , representado por el Procurador dona Ana Jesús García Pérez y asistido por el Letrado dona Carmela Pena Rubianes, con intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dna. ELVIRA AFONSO RODRÍGUEZ, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez Dna. ana Elena de León Guillermo, dictó sentencia el treinta de marzo de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que ESTIMAR TOTALMENTE promovidos por dona Rocío , representada en autos por la Procuradora de los Tribunales Dona Candelaria Esther Rodríguez Alayón, bajo la dirección técnica la Letrada Dona Susana Cabrero Sánchez, contra don Benjamín , representado en autos por la Procuradora de los Tribunales Dona Ana García Pérez, bajo la dirección técnica de la Letrada Dona Carmela Pena Rubianes. En su consecuencia DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas:

PRIMERO- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor común a dona Rocío , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

SEGUNDO.- Se establece, de conformidad con el fundamento de derecho tercero, a favor del progenitor no custodia (padre), don Benjamín , como progenitor no custodio, el que a continuación se indica:

A) COMO RÉGIMEN GENERAL DE VISITAS el siguiente:

- Teniendo en cuenta que en la actualidad, la hija de los litigantes Azucena , cuenta con la edad de 23 meses es por lo que se acuerda que hasta que la nina no cumpla los cuatro anos el padre y progenitor no custodio podrá disfrutar de su hija los fines de semana alternos, sábados y domingos, desde las 10 horas hasta las 20 horas del sábado, y desde las 10 horas hasta las 20 horas del domingo, debiendo recogerla y reintegrarla en el domicilio materno, en su consecuencia la menor pernoctará hasta que cumpla los cuatro anos con la madre.

- A partir de que la nina cumpla los 4 anos de edad, el padre podrá pasarlos fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo, debiendo recoger y reintegrar a la menor en el domicilio materno.

B) REGIMEN DE VISITAS EN PERIODOS VACACIONALES:

1o.- Vacaciones de navidad:

- Hasta que la nina cumpla los 4 anos: las vacaciones de navidad se disfrutarán conforme a las vacaciones escolares, correspondiendo el periodo del 24 de diciembre al 31 de diciembre al padre en los anos pares y a la madre en los anos impares, y el segundo periodo del 31 de diciembre al 6d e enero al padre en los anos impares y a la madre en los pares, debiendo el padre durante todo el periodo que le corresponde estar con la menor recogerla en el domicilio materno a las 10 horas y reintegrarla a dicho domicilio a las 20 horas.

- A partir de que la nina cumpla los 4 anos: se establece el mismo régimen que el anterior pero ya la menor podrá pernoctar con el padre durante el periodo de las vacaciones que se encuentre disfrutando con él.

2o.- Vacaciones de semana santa:

- Hasta que la nina cumpla los 4 anos: las vacaciones de Semana Santa corresponderá la mitad a cada uno de los progenitores, estableciéndose la primera mitad al padre en los anos pares y a la madre en los anos impares, y el segundo periodo al padre en los anos impares y a la madre en los anos pares, debiendo el padre durante todo el periodo que le corresponde estar con la menor recogerla en el domicilio materno a las 10 horas y reintegrarla a dicho domicilio a las 20 horas.

- A partir de que la nina cumpla los 4 anos: las vacaciones de Semana Santa corresponderá la mitad a cada uno de los progenitores, estableciéndose la primera mitad al padre en los anos pares y a la madre en los anos impares, y el segundo periodo al padre en los anos impares y a la madre en los anos pares se establece el mismo régimen que el anterior pero ya la menor podrá pernoctar con el padre durante el periodo de las vacaciones que se encuentre disfrutando con él.

3o.- Vacaciones estivales

- Hasta que la nina cumpla los 4 anos: Respecto a las vacaciones de Verano corresponderá la mitad a cada uno de los progenitores. A estos efectos, consideraremos los meses de julio y agosto, ya que el comienzo y el fin del periodo escolar no pueden determinarse de una forma concreta. Para el supuesto de desavenencia, corresponderá el mes de julio a la madre y el mes de agosto al padre, en los anos pares, y el mes de agosto a la madre y el mes de julio al padre en los anos impares; debiendo el padre durante todo el periodo que le corresponde estar con la menor recogerla en el domicilio materno a las 10 horas y reintegrarla a dicho domicilio a las 20 horas

- A partir de que la nina cumpla los 4 anos: Respecto a las vacaciones de Verano corresponderá la mitad a cada uno de los progenitores. A estos efectos, consideraremos los meses de julio y agosto, ya que el comienzo y el fin del periodo escolar no puede determinarse de una forma concreta. Para el supuesto de desavenencia, corresponderá el mes de julio a la madre y el mes de agosto al padre, en los anos pares, y el mes de agosto a la madre y el mes de julio al padre en los anos impares, pero ya la menor podrá pernoctar con el padre durante el periodo de las vacaciones que se encuentre disfrutando con él.

C) Durante los periodos vacacionales se interrumpirán las estancias y visitas de fines de semana senalada en el apartado A y B.

E) Respecto del día de cumpleanos de la nina, para el caso de que alguno de ellos no seseara la celebración conjunta, y la festividad coincidiera con fin de semana o día festivo, la menor estará con el progenitor que en estas fechas le corresponda el régimen de visitas hasta las 16:30 horas, y con el otro, desde dicha hora y hasta las 21 horas.

Si la festividad coincidiera en día entre semana, les corresponderá estar con la hija a cada progenitor de forma alternativa, pudiendo el otro cónyuge pasar a visitar a la hija que cumpla anos, durante dos horas, recogiéndola en el domicilio materno y reintegrándola al mismo, Si no llegaran a un acuerdo respecto al horario este se establece de desde 18 a las 20 horas.

TERCERO.- El padre deberá pagar en concepto de alimentos la cantidad de 425 euros mensuales, cantidad que deberá ser abonada en la cuenta que la madre designe al efecto dentro de los 5 primeros días de cada mes, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. sin necesidad de previo requerimiento

Asimismo ambos progenitores deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios de la menor, previa notificación y justificación de su importe.

Todo ello, sin expresa condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 5 de abril de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se contrae el presente recurso, interpuesto por la representación procesal de don Benjamín , a combatir el pronunciamiento relativo al montante de 450 euros que en concepto de pensión alimenticia se ha acordado en favor del hijo común de la pareja, por dos órdenes de razones. De una parte, por la falta de motivación de la sentencia, y consiguiente infracción de los artículos 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y art. 120.3 de nuestra Constitución, al no expresar los argumentos en que se fundamenta la fijación de dicha pensión. Y de otra, por el error en la valoración de la prueba padecido por la juzgadora de la instancia, toda vez que ni se han acreditado los mayores gastos de la menor que justifiquen el incremento de la pensión acordada de mutuo acuerdo por la pareja, ante fedatario público, el 11 de julio de 2007, ni tampoco la holgada posición económica del padre, deudor de dicha prestación económica.

Por su parte, la apelada, conforme con la resolución de la instancia, interesa su íntegra confirmación. Confirmación que solicita asimismo el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- El artículo 93 del Código Civil , que con alcance claramente imperativo ordena al juzgador la fijación, en todo caso, de lo que en concepto de alimentos deberá ser satisfecho por cada progenitor, utiliza como criterios para su cuantificación, dos parámetros: a) las circunstancias económicas de los progenitores; y b) las necesidades de los hijos apreciadas en cada momento. De este modo, los alimentos aludidos en el art. 93 del Código Civil , hay que ponerlos en relación con el art. 142 del citado cuerpo legal, que fija el alcance de la prestación alimenticia, si bien para la determinación concreta del contenido de éstos, -a falta de acuerdo expreso de los padres-, habrá que estar a los parámetros fijados en el art. 93 , que con afán más preciso obliga a estar a la capacidad económica de los progenitores, y las necesidades concretas del menor en cada momento; necesidades que, como viene afirmando la jurisprudencia, gozan de la presunción legal de su existencia. Parámetros cuya contemplación determinará en cada caso y en función de las circunstancias referidas, el importe concreto de la prestación alimenticia, respetando en todo caso, lo que en la jurisprudencia se ha venido en llamar "mínimo vital indispensable", entendido como lo necesario para procurar al menor un desarrollo de su existencia en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizarle, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional. ( SAP de Murcia de 23 de octubre de 2007 JUR 2009, 334322; SAP de Murcia de 23 de octubre de 2007 , JUR 2009, 334322; SAP de Alicante de 12 de abril de 2001 , JUR 2001, 167146). Mínimo vital que "no precisa de justificación y cuya cuantía sólo es testimonio de la persistencia de un deber que se mantiene como un efecto inherente a la procreación que persiste en toda su extensión y que incluso se viene fijando en aquellos casos en los que no se acreditan los ingresos del obligado a prestar alimentos ni cuáles son sus posibilidades económicas" ( SAP de Murcia de 23 de octubre de 2007 , JUR 2009/334322; SAP de Santa Cruz de Tenerife de 23 de febrero de 2009 (JUR 2009/209593).

TERCERO.- Pues bien, trasladadas al presente caso las prescripciones jurídicas y jurisprudenciales referidas, este Tribunal no puede por más que mostrar su entera conformidad con la resolución que se combate; resolución que, lejos de carecer de fundamentación jurídica, resulta enteramente avalaba por la prueba practicada, y a la que la misma se remite. Material probatorio (confesión, documental y testifical) que examinaremos a continuación y que permite concluir con total rotundidad que la capacidad económica del recurrente -deudor de la prestación alimenticia-, es muy superior a la que resulta de sus particulares y subjetivas manifestaciones, y de la documental que aporta, relativa a la situación económica de la empresa. Documental contable que, según quedó de manifiesto en el acto de vista, no refleja la verdadera posición económica ni el nivel de ingresos reales de los negocios en explotación, al quedar en evidencia los errores contenidos en la misma; "error", como así lo calificó el propio demandado, como el relativo a una supuesta deuda societaria por importe de 35.000 euros que, lejos de ser tal, constituye un ingreso obtenido como contraprestación por la venta de determinados locales de la entidad; y "error" como el relativo a un ticket de venta en el que figuraba en nombre de otra entidad gestionada por el demandado (TAVARUA SURF), y que según la documental mercantil aportada, está en situación de baja.

Lo cierto es que de las propias manifestaciones del demandado quedó acreditado que en la actualidad están abiertos al público tres establecimientos de la empresa JAVA SURF, S.L., que son gestionados por el recurrente, y por personal contratado, y de los que ostenta un 50 % de su accionariado. Negocios cuya alta rentabilidad económica fue reconocida por la testigo, dona Melisa , que con sus claras, rotundas y expresivas manifestaciones, dejó claro que se trataba de negocios que siempre han tenido unos beneficios muy importantes. Beneficios que según la testigo, son muy superiores a los referidos por el recurrente, y que han permitido a su hijo la adquisición de dos vehículos de gran cilindrada, -que describió sin dudarlo en el acto de la vista-, así como la compra de un barco. Ingresos que según manifestó la testigo, no son los 1.400 euros de sueldo mensual a que se refiere el apelante, y que permitirían a su hijo hacer frente a una pensión alimenticia, incluso superior a la fijada en la resolución que se combate.

Situación económica holgada del recurrente que contrasta frontalmente con la que ostenta la madre del hijo común de la pareja, que aunque obligada igualmente a hacer frente a sus obligaciones alimenticias, se encuentra en la actualidad en situación de desempleo, tal y como prueba la documental aportada, y no ha cuestionado el propio demandado.

CUARTO.- Esto por una parte, no puede admitirse, como pretende el recurrente, que dicha prestación económica no resulta ajustada a las necesidades del menor, por cuanto no han resultado acreditadas las mismas, por encima de lo acordado en el convenio suscrito ante fedatario público. Argumento que no resulta conforme a derecho, en base a dos consideraciones. De una parte, porque debemos recordar que no vinculan a los Tribunales las decisiones de los progenitores que escapan a su poder de disposición, cuando las mismas contravienen los intereses de los menores, por estar residenciada la obligación alimenticia dentro de la esfera del ius cogens. En este sentido, traemos a colación la doctrina ya seguida por esta y otras Audiencias, al proclamar que "En todo caso, se senala que se adoptan estas medidas en el pertinente uso de la potestad discrecional que es atribuida a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, en pro de estos superiores intereses de los hijos (arts. 92, 93 y 94 del Código Civil ), como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en estos procesos derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según también tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y11-2-2002 , por ejemplo), que no se da en materia de alimentos entre parientes, porque los debatidos en los procesos matrimoniales están fuera de la disposición de las partes incluso como derecho, de modo que el derecho a alimentos no sólo no es renunciable ni transmisible, como dispone el art. 151 del Código Civil , sino que el tribunal debe pronunciarse de oficio sobre los mismos aunque no se hubieran demandado (arts. 91 y 93 del Código Civil ); esto es así precisamente porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 . También es de significar que cabe adoptar estas disposiciones con independencia de lo que concretamente se pida por las partes, precisamente porque medidas de esta naturaleza no están sometidas al principio dispositivo, aunque se acuerden medidas distintas de las solicitadas por las partes, justamente en beneficio de los hijos, criterio legal expuesto que constituye un concepto jurídico indeterminado que ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias" ( Sentencia de este Tribunal de 7 de abril de 2010 ).

Y en segundo lugar, porque no puede admitirse que la falta de acreditación documental de las necesidades del menor, excluya las mismas. Y ello por cuanto, de una parte, los gastos y necesidades ordinarias del menor, como ya se expresó en el fundamento segundo de la presente resolución, gozan de presunción de existencia, y están en función de la edad, y el propio desarrollo personal del menor, y de otra, porque en la cuantificación concreta de los mismos, debe tomarse en consideración el nivel de rentas de los progenitores, de tal modo que, cuando dichos ingresos sean cuantiosos, -como acontece en el caso de autos-, debe procurarse la satisfacción de necesidades, que van más allá de las que constituyen el mínimo vital indispensable, haciendo partícipe al menor del nivel de vida de los progenitores.

En consecuencia estimamos que, en lo que concierne a los alimentos del hijo menor de la pareja, la cantidad acordada en la resolución que se combate, es conforme a derecho y a la prueba practicada, toda vez que la capacidad económica del padre le permite abonar holgadamente dicha cantidad, y las necesidades del hijo han de valorarse tomando en consideración el alto nivel de vida de éste, máxime teniendo en cuenta que, en este caso, la madre está en situación de desempleo y dicha prestación económica debe cubrir los gastos de alimentos del menor, incluidos los de una educación y formación adecuadas a sus circunstancias.

QUINTO.- En mérito de todo cuanto antecede procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Benjamín , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 4 de Arona en los autos no 1041/2009; confirmando dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.