Sentencia Civil Nº 153/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 556/2011 de 16 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00153/2012

RECURSO DE APELACION (LECN) 556/11

En OVIEDO, a dieciséis de Abril de dos mil doce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº153/12

En el Rollo de apelación núm.556/11 , dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 1593/10 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº2 de Oviedo siendo apelante SOCIEDAD GESTION TRANSPORTES ASTURIANOS 2007 S.L. , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Villagra Álvarez y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Iglesias Pinto; y como partes apeladas DESMONTES MINEROS Y DE CONSTRUCCION S.L., demandada en primera instancia y CCT SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA DE CONSUMO , demandada en primera instancia y en situación de Rebeldía Procesal; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Oviedo dictó sentencia en fecha 17-05-11 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "DESESTIMAR la demanda de tercería de mejor derecho interpuesta por la Procuradora Sra. Villagra Álvarez, en nombre y representación de Sogetrans SL, frente a Desmontes Mineros y de Construcción SL y CCT Sociedad Cooperativa Limitada de Consumo, con imposición del pago de las costas procesales a la parte demandante."

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, habiéndose solicitado el recibimiento a prueba fue Denegado por Auto de fecha 10-01-12 señalándose para deliberación, votación y fallo el día 10-04-12.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la tercería de mejor derecho por reputar que el título de crédito del tercerista databa del 15 de marzo de 2.010, fecha en que se tasaron las costas devengadas en el juicio ordinario 719/2006 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo, mientras que el del ejecutante era un pagaré emitido el 10 de agosto de 2.009 y vencido el 15 de marzo de 2.010 que dio lugar a la sentencia de 16 de julio de 2.010 . Interpone recurso el tercerista por infracción de los artículos 216 , 217 , 319 , 326 y 618 de la LEC invocando que la sentencia no había tenido en cuenta los principios de justicia rogada, ni los de la eficacia de la prueba de documentos, ni por último las consecuencias que el artículo 618 atribuye a la falta de contestación, cuanto más que por aplicación de los artículos 394 y 620 deberían haber sido impuestas las costas a las codemandadas.

SEGUNDO.- El recurso confunde incomprensiblemente la falta de contestación con el allanamiento, pese a que los claros e inequívocos términos de los artículos 496 y 618 de la LEC repudian de forma expresa que dicha posición procesal comporte dicha consecuencia; es así que, en razón a lo específicamente dispuesto por el segundo de los preceptos citados, en sede de tercería la falta de contestación determina que se entiendan aceptados los hechos alegados en la demanda, mas no prejuzga la consecuencia jurídica que deba extraerse de estos.

Pues bien la sentencia de instancia aplica estrictamente el artículo 618 de la LEC al aceptar como reconocidos, y en consecuencia exentos de prueba, los hechos en que se sustenta la demanda; huelga por tanto cualquier referencia a las normas reguladoras de la carga y eficacia de la prueba porque la sentencia no desconoce en absoluto que el crédito del tercerista recurrente dimana de la tasación de costas practicada el 15 de octubre de 2.010 en el juicio ordinario 719/2006 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo, ni tampoco que el del ejecutante surge de la sentencia dictada en el proceso cambiario que precede a esta ejecución.

Así quedó establecido en la demanda en lo que concierne al derecho del ejecutante, cuanto más que en ningún caso podría retrotraer la preferencia del crédito a la propia condena en costas en razón a la doctrina sentada en las sentencias de 11 diciembre 2001 y 30 diciembre 1998 que obligan a estar a la fecha de concreción de la deuda; así dicha doctrina impone distinguir entre los supuestos en que la cantidad adeudada resulta sin más de la propia póliza, de aquellos otros en los que la cuantía de la deuda a exigir no puede conocerse de antemano y precisa de una posterior actividad complementaria que permita conocer el alcance de la obligación y la exigibilidad indubitada del crédito, cual es la oportuna liquidación y fijación del saldo, en cuyo caso la preferencia crediticia ha de venir referida, no a la fecha de suscripción de la póliza, sino a la de esa posterior operación de determinación o concreción del saldo exigible; es verdad que dicha doctrina surge en relación a la preferencia entre las pólizas de crédito y las de préstamo, pero por razón de analogía debe igualmente aplicarse al supuesto que nos ocupa porque la condena en costas es por naturaleza una condena ilíquida que precisa de una actuación judicial complementaria para la concreción del saldo exigible, de modo que reiteramos que la resolución judicial a tener en cuenta es la de aprobación de la tasación de costas recaída el 15 de octubre de 2.010.

En cambio el del ejecutante recurrido resulta de la sentencia de 16 de julio de 2.010 , que otorga tutela judicial a la demanda basada en el pagaré vencido el 15 de marzo inmediatamente anterior, sin que en este orden de cosas pueda aceptarse que la omisión de aquel dato, ya en la demanda, ya en la contestación, provoque la imposibilidad de tomarlo en consideración porque, como ya dijimos en nuestra reciente sentencia de 2 de diciembre de 2.011 dictada en el Rollo de Apelación 456/11 , este proceso de tercería no es un proceso declarativo autónomo e independiente del de ejecución principal, sino un incidente del mismo que tiene por objeto necesario e imprescindible una dualidad de títulos en litigio; es decir, la preferencia no puede operar en el vacío porque un crédito solo puede ser preferente frente a otro concreto y determinado y por ello es claro que la confrontación de uno y otro resulta inevitable; corolario de cuanto se lleva expuesto será que la sentencia recurrida no infringió el principio de aportación de parte al tomar en consideración el título que sirve de base a la ejecución principal en que se plantea la tercería porque la propia demanda de tercería lo incorpora implícitamente.

TERCERO.- Entrando por consiguiente en la cuestión de fondo precisaremos que la circunstancia de que la sentencia de instancia mencione que el derecho del ejecutante tenía origen remoto en el pagaré emitido en el año 2.009 no significa en modo alguno que desconozca la conocida doctrina que descartaba que la equiparación que el artículo 1429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 hacía entre las letras de cambio, cheques y pagarés y las escrituras públicas a la hora de determinar los títulos que llevaban aparejada ejecución pudiera extenderse a la inclusión de tales documentos mercantiles en el párrafo 3º del artículo 1924 del Código Civil ; ello es así porque, "partiendo de la distinción del contenido propio de las escrituras públicas y de las actas notariales, con base en el art. 144 del Reglamento Notarial de 2 de junio de 1994 , no pueden tener la consideración de escritura, y si meramente de actas, los protestos, cuyo exclusivo objeto, a tenor de los derogados arts. 502 a 510 del Código de Comercio como en la actual normativa sancionada por los arts. 51 , 52 y 53 de la Ley Cambiaria y del Cheque de 16 de julio de 1985, es la constatación de la falta de aceptación o del pago de las letras, sin que recoja la concorde voluntad de las partes para crear una obligación o al menos el reconocimiento de la misma por el deudor, que es el esencial contenido de la escritura pública y necesario para conceder la preferencia a que alude el número 3 del art. 1924 del Código Civil " ( sentencias de 29 de abril y 14 de junio de 1988 , 13 de junio de 2000 , 30 de octubre y 4 de noviembre de 2.002 y 22 de noviembre de 2.004 , entre otras)

Sucede que, como expusimos anteriormente, la sentencia recaída en dicho proceso cambiario se dictó el 16 de julio de 2.010 , es decir antes de que se tasaran las costas del ordinario719/2006 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo, de modo que debe confirmarse la que ahora es objeto de recurso porque la prioridad en el tiempo de aquella resolución judicial frente a la que concreta el crédito que por costas agita el ejecutante es precisamente la razón expuesta en el artículo 1924.3 del Cc . para establecer la preferencia litigiosa; procede por tanto desestimar el motivo de fondo del recurso, y por ende el que combate la condena en costas toda vez que esta última es consecuencia necesaria de lo dispuesto en el artículo 620 de la LEC .

CUARTO.- Las costas, de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., se imponen al apelante cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la SOCIEDAD GESTIÓN TRASNPORTES ASTURIANOS 2.007 S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Oviedo en los autos de que este rollo dimana confirmamos dicha sentencia en todos sus términos declarando perdido el depósito, al que se dará el destino legal correspondiente, e imponiendo a la apelante las costas de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/