Sentencia Civil Nº 153/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 291/2011 de 28 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Undécima

ROLLO Nº 291/2011

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1410/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 23 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 153

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany

Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)

Antonio Gomez Canal

En Barcelona, a veintiocho de marzo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1410/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 23 Barcelona, a instancia de D Cipriano contra LINEA DIRECTA ASEGURADORA y Dª. Violeta , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por las partes actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de diciembre de 2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda instada por la Procuradora Dª LAURA DE MANUEL TOMAS en representación de D. Cipriano contra Dª Violeta y LINEA DIRECTA ASEGURADORA debo CONDENAR y CONDENO solidariamente a los demandados, sin imposición de costas:

- A satisfacer al actor la cantidad de SESENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS ONCE EUROS CON SETENTA Y UN CENTIMOS (65.711,71 EUROS), además del interés legal desde la fecha de la reclamación judicial y hasta el completo pago."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por el actor D. Cipriano y los demandados LINEA DIRECTA ASEGURADORA y Dª Violeta y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 7 de marzo de 2012.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO .- Se recurre en apelación la sentencia de instancia tanto por la actora como por las demandadas, interesando respectivamente, la íntegra estimación de la demanda, con expresa imposición de las costas a la demandada y la absolución con costas a la contraria.

En el recurso presentado por el Sr. Cipriano se alega ,en primer término, el error en la valoración de las pruebas, en cuanto a las secuelas ,refiriendo que la resolución de instancia se inclinó por las apreciaciones del testigo-perito que ni siquiera le había examinado . En base a sus argumentos considera acreditadas como secuelas, la clínica de fallos, sobre la que estima que existe inestabilidad provocada por el disfacelamiento del ligamento acompañada de una pronunciada sensación de desequilibrio e inestabilidad ; la lesión de menisco externo, que entiende debe ser valorada de forma separada a la artrosis postraumática ; la paresia del nervio ciático poplíteo externo derecho, alegando que ha sido admitida por el perito contrario y por el juzgador de instancia , que la valora en 7 puntos y la paresia del nervio peroneo superficial derecho , entendiendo que habiéndose puntuado la secuela del nervio ciático con el mínimo no existe duplicidad alguna. Por todo ello valora que debe estimarse su solicitud, sobre las lesiones permanentes, ascendente a 59.560, 80 euros.

Sigue exponiendo su disconformidad, en cuanto al factor de corrección, alegando que debe aplicarse el 19% , exponiendo que sus ingresos anuales fueron 41.910,92 euros y no 33.183 euros ,por lo que solicita la suma de 11.316,55 euros, manifestando que de no aceptarse la valoración de las secuelas que reclama deberá estarse a sus ingresos y sobre estos calcular el facto de corrección a aplicar a las secuelas permanentes .

Sobre la incapacidad permanente opone que tras el accidente quedo inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siendo también apreciable la incidencia incapacitante en el ámbito privado, exponiendo que se ha incorporado a su puesto de trabajo, pero que no realiza éste con normalidad porque físicamente no puede .Además estima , en cuanto a la cuantificación de la incapacidad permanente parcial, que es injustificada la reducción en un 50% .

Opone , en cuanto al lucro cesante , que acreditó documentalmente que durante los 13 meses que estuvo de baja laboral dejó de percibir 170 euros al mes , lo que constituyó un perjuicio real y debe ser resarcido ,por el valor de la perdida sufrida , reclamando por tal concepto 2.210 euros.

En el apartado que dedica al daño emergente, expone que se ha dado fin en su perfil de carrera de ascensos y que se verá obligado a cesar en su destino al no poder superar el sistema de evaluaciones que obligatoriamente incluyen pruebas físicas .

Por último , sobre la aplicación del art. 20 de la L.C.S ., refiere que en el proceso penal se consignó 13.406,50 euros, suma que era insuficiente y que la consignación de 25.957,66 euros hecha el 30/03/2009, se realizó pasados los tres meses a contar desde el accidente, habiéndose hechos la consignación con carácter cautelar , por lo que considera de aplicación aquel precepto.

En el recurso de apelación sostenido por la representación de los demandados se aduce, en primer término, que la actora no solicitó el interrogatorio de la conductora de la motocicleta, lo que entiende constituye una omisión injustificada, que según expone , debe perjudicar a quien debía haberla facilitado, pues en caso contrario lesionaría gravemente su derecho de defensa.

Sigue expresando que por lo actuado no existe ningún indicio que haga siquiera presumir que la Sra. Violeta iba a velocidad excesiva, entendiendo que nos hallamos ante un accidente ocurrido por causa imputable a la propia víctima, habiendo hecho el actor una maniobra desde zona de carril inapropiado, no verificando que el cambio de dirección lo realizaba sin riesgo, siendo su conducta la que provocó el accidente , por lo que entiende procedente desestimar la demanda.

Cautelarmente, para el supuesto de que no se apreciara la culpa exclusiva en los términos que había expresado, entiende existente la concurrencia de responsabilidades, lo que llevaría aparejada una reducción del importe indemnizatorio al menos en un 50%.

SEGUNDO .- Debe en primer término , por su propio objeto , analizarse la apelación de las demandas, siendo reseñable , que el hecho de que la actora no hubiera solicitado el interrogatorio de la conductora de la motocicleta con la que impactó no constituye infracción alguna, ni por ello puede considerarse que existiese lesión al derecho de defensa del instante, respondiendo al derecho de las partes la elección de los medios de prueba de que quieran valerse, no sin olvidar que les corresponderá probar aquello que aleguen, de conformidad con lo dispuesto en el art. 217 de la L.E.C .

Por lo que respecta al motivo que centra su apelación, cual es el relativo a la mecánica del accidente, muestra ésta Sala conformidad con lo dispuesto en la resolución apelada, que considera acreditada la imprudencia de la Sra. Violeta , no existiendo prueba alguna de que hubiera incurrido en la misma el actor, por lo que no procede apreciar la existencia de culpa exclusiva de la víctima ni la concurrencia de culpas.

A tal conclusión se llega partiendo de la propia declaración amistosa del accidente suscrita por ambos conductores implicados en el accidente. De ésta resulta claro que atendiendo a las casillas marcadas y al croquis dibujado , la Sra. Violeta se hallaba adelantando a la motocicleta del actor , por la derecha, disponiéndose éste a girar a la derecha, lo que determina claramente que la colisión se produjo por la culpa exclusiva de aquella, que se dispuso a efectuar adelantamiento antirreglamentario ,( pues según el art. 82 del Reglamento General de Circulación en todas las vías objeto de la legislación sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, como norma general, el adelantamiento deberá efectuarse por la izquierda del vehículo que se pretende adelantar , siendo la excepción, si existe espacio suficiente para ello adoptándose las máximas precauciones, cuando el conductor del vehículo al que se pretenda adelantar esté indicando claramente su propósito de cambiar de dirección a la izquierda o parar en ese lado, así como, en las vías con circulación en ambos sentidos, a los tranvías que marchen por la zona central) interceptando así la trayectoria del Sr. Cipriano , siendo por tanto la conducta de aquella la que propició el accidente , pues de no haber realizado dicha maniobra no se hubiera ocasionado la colisión, no constando que el apelado circulara de forma desatenta ni a velocidad excesiva, ni tampoco que no hubiera señalizado el giro , toda vez que ninguna de éstas circunstancias se reflejaron en el apartado correspondiente a las observaciones, como hubiera sido propio de haber acontecido, por lo que debe estarse a lo que viene dispuesto , desestimándose, por lo expuesto el recurso de apelación de las demandadas.

TERCERO .-Pasando a analizar la apelación sostenida por la actora ,debe inicialmente valorarse las secuelas que la misma pretende sean objeto de estimación, siendo la primera de ellas la clínica de fallos y sobre la misma debe estarse a lo que viene acordado, atendiendo a los informes médicos relativos a las lesiones padecidas por el apelante obrantes en autos, al contenido del informe Medico Forense, de 12 de febrero de 2009, en el que no se contempla la misma , al informe emitido por el Dr. Severino , y a lo manifestado por el mismo en la vista, quien expuso que , pese a no haber explorado al lesionado disponiendo de la documentación bastante para realizar su informe, no existía ni un solo informe que hablara de la misma , no constando tampoco en el informe del Dr. Juan Pablo que le hubieran hecho prueba tan fundamental como la de " cajón anterior " y añadiendo que una artrosis produce fallos y que el Tac tampoco habla de la pretendida secuela, sino de que el ligamento cruzado anterior está en su sitio . Estos datos no pueden quedar desvirtuados por lo expresado por el Dr. Juan Pablo en su informe, ni por lo expuesto en la vista, siendo significable que según refirió la artrosis también puede producir fallos, si existe pérdida del tono muscular .

La siguiente de las secuelas objeto de la apelación es la de lesión de menisco externo, considerando que es independiente de la artrosis postraumática. Nuevamente, al respecto ha de aludirse a que no se recoge en el informe Médico Forense ,en el que consta que hubo una meniscectonía del menisco externo y que el Dr. Severino expuso en la vista que el menisco funciona como un almohadilla que previene impactos en la articulación de la rodilla , produciéndose por su ausencia cuadro de posible artrosis , de forma que valorada ésta no puede estimarse aquella y a la vista de tales consideraciones , nuevamente ,no pueden quedar estas contradichas por la única opinión Don. Juan Pablo , que en la vista aludió a dicha secuela , explicando que fue operado de urgencias y en su informe únicamente alude a que repercute de forma desfavorable sobre la articulación femorotibial externa , contribuyendo a una afectación más severa y precoz del compartimento externo de la rodilla derecha , lo que no se considera que justifique la pretendida secuela.

A continuación debe aludirse a la paresia del nervio peroneo superficial derecho , estimando la apelante que existe dado lo expuesto por el Dr. Juan Pablo y que el Dr. Severino matizó que no podía admitirla de forma independiente , más sostiene la apelante que como la puntuación del nervio ciático fue la mínima no existiría duplicidad, siendo distinto si hubiera sido puntada de forma máxima. Tal alegación tampoco puede ser acogida, no pudiéndose estimar la existencia de secuelas en función de la puntuación que se otorgue a otras, pero es que también ha de valorarse que no se contiene la misma en el informe del Médico Forense ni en el emitido por el Dr. Severino , quien en la vista manifestó que el nervio ciático al llegar detrás se divide en dos y existiendo ya paresia , ésta engloba a todas las ramas del ciático.

CUARTO .- El siguiente de los motivos de la apelación se ciñe al factor de corrección a aplicar sobre las secuelas, respecto del que la apelante considera es el 19%, mientras que la sentencia de instancia aplica el 14,77%.

De los documentos obrantes a los folios 49 y 50 de las presentes actuaciones resulta para el año 2008 un importe íntegro satisfecho de 41.910.92 euros , lo que supone que conforme al baremo del año 2008 el tanto por ciento aplicable se encuentre entre el 11 y el 25%, por lo que el porcentaje aplicable por el juzgador de instancia debe revocarse y apreciarse en su lugar el 17,82% lo que supone la suma de 5.148,64 euros, de forma que sobre esta cuestión debe apreciarse parcialmente la apelación, siendo aquella la suma adecuada a los ingresos del apelante, según declaración de renta.

QUINTO .- A continuación expone la apelante su disconformidad con la no aceptación de su pretensión relativa a la incapacidad permanente solicitada. La sentencia de instancia considera la existencia de una incapacidad permanente parcial, al no considerar acreditado que sus lesiones le hubieran afectado en la vida laboral y a la vista de lo actuado no puede aceptarse la pretensión del apelante, pese a lo que éste expone, pues según resulta de lo actuado fue dado de alta para el servicio , en su trabajo en la Región Militar Pirenaica , si bien con limitaciones, por lo que no puede considerarse que exista la pretendida incapacidad permanente total, no cabiendo aventurar su posible existencia en un futuro , en base a hechos hipotéticos y por tanto inciertos, debiéndose estar a la realidad actual, y en base a ella y a la afección que para su vida suponen las secuelas estimadas ,es por lo que la resolución apelada aprecia la existencia de la incapacidad permanente parcial, mostrando esta Sala conformidad con tal consideración y con la cuantificación de la resolución apelada , no cabiendo sostener la existencia de una incapacidad permanente total , ni cuantificación superior .

SEXTO .- El lucro cesante es el siguiente de los puntos objeto de la apelación, entendiendo la apelante que es procedente su reclamación de 2.210 euros, dado que el Sr. Cipriano no incurrió en conducta imprudente y que durante los 13 meses que duró la baja dejó de percibir la cantidad mensual de 170 euros ,como complemento mensual por medicación especial y tampoco puede estimarse esta reclamación, habiéndose aplicado el factor de corrección correspondiente ,en suma superior a la dejada de percibir, según expone, encaminado a evitar situaciones como las que aduce la instante .

SÉPTIMO .- El nuevo motivo de apelación que expone la apelante se centra en el daño emergente, refiriendo que el daño producido es el fin de su perfil de carrera de ascensos , en su profesión y en su destino , añadiendo que se verá obligado a cesar en su destino , porque así lo establece la legislación militar que le afecta y en base a ello considera que la suma de 45.498,96 euros por la pérdida del destino no es desproporcionada y se encamina a una compensación por todos los daños y perjuicios que el actor debe asumir y a la vista de lo actuado no cabe tal estimación, no constado acreditadas debidamente las alegaciones del apelante e ignorándose el devenir de la situación del mismo, no pudiéndose realizar el pronunciamiento que se pretende en base a hechos que no son sino meras hipótesis, dada su alta en el servicio , con limitaciones.

OCTAVO .- Por último aduce la pertinencia de la aplicación del art. 20 de la L.C.S ., exponiendo que la consignación hecha por la demandada lo fue con carácter cautelar , siendo por tanto de aplicación el art. 20 de la L.C.S . .No puede aceptarse ésta valoración , atendiendo a las consignaciones realizadas por la demandada y a sus fechas , según resulta de la documental unida a autos , tanto en el Juzgado de Instrucción en el que se sustanciaba el Juicio de faltas , como en el Juzgado de instancia y sus importes ,13.406,50 euros; 25.957,66 euros y 23.937,61 euros , de forma que no puede entenderse existente el supuesto de mora al que alude aquel precepto, ante tales consignaciones en plazo y no viniendo la reclamación de la apelante siendo aceptada por las demandadas.

NOVENO .-Desestimado el recurso de apelación sustanciado por las demandadas deben imponerse las costas derivadas del mismo a estas, no procediendo expresa imposición de las originadas por la apelación sostenida por el actor, ante su estimación parcial, y ello de conformidad con lo dispuesto por el art. 394 en relación con el art. 398 de la L.E.C . .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Violeta y Línea Directa Aseguradora , S.A. y estimando parcialmente el sostenido por la representación de D. Cipriano contra la sentencia dictada el 23 de diciembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 23 de Barcelona , debemos revocar y revocamos la misma en el único extremo de cuantificar la suma a abonar al Sr. Cipriano en 66.592,93 euros , confirmando el resto e imponiendo las costas de la apelación sostenida por la Sra. Violeta y Línea Directa Aseguradora , S.A. a estas y sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por el recurso sustanciado por el Sr. Cipriano .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.