Sentencia Civil Nº 153/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 467/2011 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00153/2012

SENTENCIA Nº 153

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SIENDO PONENTE : DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

SOBRE : OBLIGACION DE HACER.

LUGAR : BURGOS

FECHA : TREINTA DE MARZO DE DOS MIL DOCE

En el Rollo de Apelación número 467 de 2.011 dimanante de Juicio Ordinario nº 1386/2010 , sobre obligación de hacer-retirada chimenea actual y reposición por otra igual a la anterior , del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Burgos , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de Septiembre de 2011 , siendo parte, como demandante-apelante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 Nº NUM000 DE BURGOS, representada, ante este Tribunal, por el Procurador D. Jesús Miguel Prieto Casado y defendida por el Letrado D. Julián Monzón Castañeda; y como demandado-apelado, DON Teodosio "CERVECERIA GAMBRINUS", representado, ante este Tribunal, por el Procurador D. Sigfredo Pérez Iglesias, y defendido por el Letrado D. Emilio Fernández Andrés.

Antecedentes

PRIMERO : Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Prieto Casado, en representación de "Comunidad de Propietarios AVENIDA000 nº NUM000 ", contra D. Teodosio , representado el Procurador Sr. Pérez Iglesias, debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones deducidas en su contra, sin hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales causadas".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 de Burgos se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 9 de febrero de 2.012.

Fundamentos

PRIMERO: Solicita la parte demandante que se declare el deber del demandado de retirar la chimenea de salida de humos de su local y en orden a que sea colocada en el lugar que ocupaba la antigua chimenea. Fundamenta esta pretensión la comunidad actora en un doble argumento. En primer lugar, en los perjuicios estéticos que provoca la nueva chimenea y, en segundo lugar, en la vulneración de los derechos de luces y vistas de los propietarios de la comunidad de AVENIDA000 nº NUM000 .

En cuanto al primero de los argumentos, referente al perjuicio estético debe de ser desestimado como fundamento de la demanda en atención a las siguientes razones:

1ª.- La canalización o chimenea no se ubica, ni se ancla, ni se coloca sobre la pared propiedad de la parte actora (nº NUM000 ), sino sobre la pared exterior de otra comunidad de propietarios distinta, que es la correspondiente a AVENIDA000 nº NUM001 ; con lo que el afeamiento estético posible de la fachada no se referiría a la comunidad actora, sino a una comunidad distinta que no formula acción alguna a los efectos del art. 10 LECV, en relación con el 12 LPH .

2ª.- Considerando que la chimenea no se ubica en la fachada principal, sino en una fachada posterior y considerando que solo es visible desde un patio o plaza de manzana que se usa como aparcamiento, el perjuicio estético debe de ser relativizado; y en todo caso debe de analizarse desde la perspectiva de la licencia de obras y desde la normativa urbanística. Al respecto, la prueba documental unida a la causa y los informes técnicos obrantes en el proceso eliminan este criterio de oposición de la comunidad vecina a la colocación de la chimenea y al respecto se dice:

-".....la documentación aportada cumple la normativa urbanística de aplicación por la que se informa favorablemente la licencia solicitada" (informe de 16-XI-2009, f. 127 v).

- En lo relativo al cumplimiento, por parte de este elemento de la normativa urbanística, la única disposición que se refiere directamente a estos elementos es el artículo 1.5.65 del Plan General de Ordenación Urbana que, no obstante, solo hace referencia, en su punto 3, a la altura de chimeneas y a edificios de nueva construcción. Tangencialmente se podría invocar el artículo 1.5.85 del PGOU, que hace referencia a aspectos estéticos obligando a conservar en estado decoroso las fachadas de los edificios. No obstante, parece un poco forzado aseverar que la chimenea incumple aspectos estéticos cuando ya existía con anterioridad otra, aunque de menores dimensiones (Informe de 15-XII-2009, f. 132 v) .

- El local sito en AVENIDA000 nº NUM001 , reúne las condiciones de seguridad, salubridad y ornato público y es apto para el uso al que se desea destinar (Informe de 21-II-2011, f. 134).

Lo dicho pone de manifiesto que la alegación del perjuicio estético no puede justificar la retirada de la chimenea; máxime, cuando ha sido autorizada por el Ayuntamiento y máxime cuando la solicitud articulada en la propia demanda no es la eliminación de la chimenea sino en su nueva ubicación, pero casi en el mismo lugar, aunque un poco más hacia la pared de la propia comunidad actora y con la misma visibilidad desde el exterior. En consecuencia, no solicitándose la retirada de la chimenea sino su mero cambio de ubicación para que no afecte a las vistas de la comunidad actora, la cuestión estética no será determinante para cambiar la ubicación de la chimenea.

SEGUNDO: Como se indica en el Informe Municipal de 15-XII-2009: " cuestiónindependiente son las molestias que se originan a los vecinos o terceros, de vuelos y vistas como se cita en el escrito de fecha 25 de noviembre de 2009. No obstante esta cuestión se considera de índole civil no siendo el Ayuntamiento competente para su resolución".

Esta cuestión de índole civil se refiere a la afectación de la chimenea litigiosa a las luces y vistas de las ventanas de las cocinas de los propietarios de la comunidad actora. El fundamento de la pretensión articulada por la parte actora deriva de considerar que la propiedad se presume libre, conforme al art. 348 CCV, y que, por lo tanto, toda limitación de la libertad dominical debe de estar amparada o en acuerdo entre las partes o ganada por contrato o por prescripción. Dicho lo que antecede, y tomando en consideración la situación precedente establecida en la SAP de Burgos, Sección 2ª de 29-09-2000 , procede realizar las siguientes consideraciones:

1º.- La situación creada por la chimenea precedente y que ocupaba un terreno bajo el alero de la fachada posterior de la comunidad demandante de 35/45 cm., no suponía limitación alguna de los derechos dominicales de los propietarios de la comunidad actora, ni limitaba las luces, ni las vistas que tenían desde 1as ventanas de su cocina; de tal manera que la única deficiencia que tenía era la relativa a su altura, por lo que debió de ser elevada en unos cinco metros para alcanzar la cota exigida de un metro sobre la chimenea. Ello supone que inicial e indiciariamente la situación precedente se tenía que haber mantenido, pues era conforme y adecuada a las debidas relaciones de vecindad entre inmuebles colindantes.

2º.- Partiendo de esta situación en la que las relaciones de vecindad mantenían un "status quo" aceptado por las partes y derivado de la sentencia precedente Juzgado de Primera Instancia nº 3 de 13-III-2000 y SAP de Burgos Sección 2ª de 29-09- 2000), resulta que la parte demandada ha agravado las relaciones estables de vecindad persistentes y resulta que la nueva chimenea anclada en la fachada del nº NUM001 de la AVENIDA001 ( AVENIDA001 ) tiene una dimensión "importante" en palabras de la perito judicial con un diámetro de 50 cm. y que agrava la situación preexistente causando una limitación del pleno dominio y de su derecho de luces y vistas de la comunidad actora y demandante.

3º.- Ciertamente, la cuestión técnica referente a la corrección o incorrección de la nueva ubicación de la chimenea debe de ser analizada desde la perspectiva de la prueba pericial unida a la causa, la cual debe de ser sometida al criterio de la "sana crítica" judicial. En este sentido, el informe pericial judicial no solo es poco clarificador tanto en su contenido, como cuando se produce su ratificación, sino que no puede aceptarse el criterio de que las vistas son subjetivas y que son un "poco relativas" (m. 16 y ss) pues dependen y "están en función de la persona", ya que o se tienen vistas plenas o no se tienen y si se limita un derecho propio no es una cuestión subjetiva, sino plenamente objetiva.

En todo caso, es indudable, y así lo expone tanto el informe pericial unido con la demanda, como el informe pericial judicial, que la nueva canalización de humos colocada por el demandado limita la vista de las ventanas de la cocina de la comunidad actora. Sea un "poco" o "un poquito" la limitación, como dice la perito judicial, o sea mas o menos extensa la limitación del derecho o ya se valore la restricción como una mera limitación del derecho o ya se cifre, como dice el perito Sr. Moises , en una pérdida de visual de un 30% (f. 46) lo que supone, como dice la propia sentencia apelada, el 18,94% (f. 180), es lo cierto que la comunidad actora en una proporción mayor ó menor no tiene obligación de soportar: ni una limitación de su dominio, ni una agravación de las relaciones de vecindad; máxime, cuando ambos peritos manifiestan que concurre una limitación de la "visual" y máxime cuando en concreto la perito judicial manifiesta que "si es cierto que la chimenea colocada quita parte de la visual del espacio exterior que anteriormente se tenia".

En consecuencia, no es una valoración pericial subjetiva, sino objetiva que los vecinos sufren una limitación de sus legítimos derechos de propiedad que no tienen que padecer, ni soportar, y menos con agravación de las relaciones de vecindad que no es ni compensada, ni retribuida en ninguna medida, ni concurre permiso, ni autorización de los vecinos afectados.

TERCERO: Ante esta situación la parte demandada tenia la carga de la prueba y la obligación de acreditar cumplidamente y sin asomo ninguno de duda que esa agravación de las relaciones de vecindad y que la limitación del pleno dominio ajeno contaba con justificación indubitada, plena y absoluta. Dicho esto, procede sobre la cuestión enunciada realizar las siguientes consideraciones :

1º.- Se invoca como normativa justificativa de la actuación del demandado lo dispuesto en el RD 1027/2007 sobre el RITE, referente a las instalaciones térmicas de los edificios que sustituye al RD 175/1998 y que tiene su fundamento en la Directiva 2002/91/CE y en el Código Técnico de la Edificación (RD 314/2006 de 17-III) y cuya finalidad es la eficacia energética y la seguridad de las instalaciones térmicas ( art. 1 del RD 1027/2007 ) y, en ningún caso, la regulación de la salida de humos de las cocinas, que es lo que nos ocupa en este proceso.

Dicho esto procede significar, por un lado, que ya en el proceso precedente se indicó que la normativa sobre climatización, calefacción y agua caliente sanitaria se refiere en exclusiva a chimeneas para evacuación de sistema generador de calor, y no para la evacuación de vapores, humos y olores procedentes de una cocina industrial y, por otro, que el actual RITE cuando define su objeto se dice: "A efectos de la aplicación del RITE se considerarán como instalaciones térmicas las instalaciones fijas de climatización (calefacción, refrigeración y ventilación) y de producción de agua caliente sanitaria, destinadas a atender la demanda de bienestar térmico e higiene de las personas" y cuando se trata de obra de reforma, como ocurre en este caso, se dice: "Se entenderá por reforma de una instalación térmica todo cambio que se efectue en ella y que suponga una modificación del proyecto o memoria técnica con el que fue ejecutada y registrada. En tal sentido, se consideraran reformas las que estén comprendidas en alguno de los siguientes casos: a) la incorporación de nuevos subsistemas de climatización o de producción de agua caliente sanitaria o la modificación de los existentes; b) la sustitución por otro de diferentes características o ampliación del numero de equipos generadores de calor o de frio; c) el cambio del tipo de energía utilizada o la incorporación de energías renovables; d) el cambio de uso previsto del edificio".

No tratándose, en nuestro caso, de una instalación fija de climatización, ni de agua caliente, no resulta de aplicación el referido Reglamento, ni su contenido justifica la colocación de la chimenea objeto de esta causa, ni cambio de ubicación en perjuicio de los demandantes.

2º.- Se ha tratado también de justificar el cambio de la chimenea en la normativa sobre incendios y en la necesidad de que la chimenea sea circular y, por lo tanto, más resistente al viento. Ahora bien, en nuestro caso la cuestión no es si la chimenea es circular o cuadrada, sino si limita derechos ajenos y si tiene que estar colocada en el lugar establecido por la parte demandada o puede colocarse en algún otro que no perjudique las relaciones de vecindad.

Siendo manifiesto que, pese a lo afirmado por la parte demandada (f. 72), la nueva chimenea no discurre exactamente por el mismo lugar que la anterior, procede entender que la evitación de posibles caídas se realizará no tanto en función de la forma de la chimenea, cuanto en función de su debido anclaje con los medios y tirantes adecuados, como se deriva del informe del servicio de bomberos del Ayuntamiento de Burgos de 24-I-2009 ( f. 131 y ss).

Ello supone que el riesgo de caída no justifica el radical cambio en las dimensiones de la chimenea, ni, mucho menos, el agravamiento de las relaciones de vecindad.

3º.- Resulta significativo que la parte demandada no aporte un informe pericial técnico que acredite sin asomo de duda la justificación de la limitación del dominio de los propietarios de la comunidad demandante.Con el escrito de contestación se decía que se aportaría informe del Sr. Segundo . Este informe es inadmitido en la Audiencia Previa de fecha 17-05-2001 por extemporáneo, (f. 96) y se ordena su devolución por Diligencia de Ordenación de 23-05 de 2001 sin dejar constancia, por lo que se desconoce su contenido. Por lo tanto, no puede considerarse que concurra prueba propuesta y admitida por la parte demandada sobre la justificación de la obra litigiosa (f. 96-97-105) que contradiga los otros informes obrantes en la causa y que extienda la actividad pericial propuesta por la parte demandada; más allá del apartado B del escrito de proposición de prueba, referente al perjuicio en cuanto a iluminación, ventilación y vistas que debería de evacuar el perito judicial (f. 94), como así se ha hecho y así se ha analizado por este Tribunal.

Concurre, pues, una falta de justificación pericial-técnica de la inexcusabilidad de la nueva chimenea y sobre todo de su ubicación presente por la parte actora; la cual tenía una carga probatoria propia a los efectos del art. 217 LECV, pues pretende justificar la limitación y restricción de un derecho ajeno.

Frente a esta situación de falta de prueba técnica que justifique la nueva ubicación en la chimenea y el cambio de ubicación respecto a la anterior, procede analizar las restantes pruebas obrantes en la causa; bien entendido que el mero hecho de tener una licencia de obra y de apertura no justifica que esté legitimada la obra en orden a posibles perjuicios para terceros, pues toda licencia es siempre sin perjuicio de hacer; y en nuestro caso la licencia no puede justificar la limitación del derecho dominical de los actores, ni el empeoramiento de las relaciones de vecindad. En relación con el resto de la prueba procede realizar varias consideraciones:

a) La perito judicial al responder a la pregunta sobre si la obra realizada era necesaria, contesta "no lo se"; con lo que no se clarifica la justificación de la obra realizada con adecuada y manifiesta prueba técnica de la que se priva al Tribunal en su función enjuiciadora.

b) Mas clarificador resulta el informe unido a la demanda donde se establecen junto a la limitación del derecho de vista de la parte actora dos consideraciones fundamentales.

- En primer lugar, que, conforme a los planos presentados en el Ayuntamiento "no se especifica la chimenea en ninguno de los dos casos", en referencia a la chimenea anterior y a la actual.

- En segundo lugar, se determina que "no se hace mención en la memoria de dicho proyecto a la justificación (por otro lado obligatorio) del cambio de la nueva chimenea" y tampoco ha justificado el demandado que tenga nuevas necesidades en su negocio que justifiquen una chimenea tan "importante" que limite derechos ajenos.

Es decir, no se ha fundado la justificación del cambio de la chimenea y sobre todo no se ha fundado en el sentido de que se justifique un perjuicio de los vecinos de la comunidad contigüa que ven limitados sus derechos mediante la limitación de su visual y el perjuicio de sus vistas.

La parte demandada no ha justificado técnicamente que sea inexcusable colocar una chimenea de 50 mm y de dimensiones tan grandes como la que ha colocado, ni que no se puede colocar en otro lugar distinto al anterior la nueva chimenea que precisa para evacuar los humos de su cocina, ni que no pueda evacuar los humos de su cocina sin perjudicar derechos ajenos susceptibles de protección y sin agravar, ni perjudicar la situación preexistente que venia gozando de plena estabilidad en las relaciones de vecindad desde el precedente proceso y sin que tampoco conste, ni petición de autorización, ni ofrecimiento de compensación para agravar las precedentes relaciones de vecindad.

c) Se cita en la sentencia apelada el IT 1.2.4.21 del RITE. Ahora bien, ya se ha indicado que no es aplicable a este supuesto, pues esas normas se refieren al aislamiento térmico en red de tuberías, que no es el supuesto analizado, y en todo caso a los efectos de la tabla 1.2.4.22, la chimenea puede ser de 35 a 140 en función de la temperatura del fluido; por lo que en nuestro caso no solo no se ha acreditado la temperatura del fluido, sino que la extracción es de humos y no circulan fluidos por la chimenea litigiosa.

En cuanto a la cita del IT 1.3.4.1.3.2, procede significar que el apartado IT 1.3.4.1 se refiere a la generación de calor y frio, lo que como se indica no se produce en este caso donde se debate la salida de humos y de olores de una cocina; por lo que no solo no es de aplicación el RITE, sino que no se justifica que sea necesaria para sacar humos de la cocina una chimenea tan grande como la colocada, ni que la anterior no fuera adecuada para sacar humos, ni que no fuera posible otra chimenea que no cause perjuicios.

d) Es manifiesto que la parte demandante tenia que haber aportado a su contestación: el proyecto técnico que justificase el cambio de chimenea y el certificado de instalación y funcionamiento, así como el certificado de AE NO R de que el producto colocado se ajustaba a la UNE-EN 1856-1:2004 y UNE-EN 1856-2:2005 y que el material de la chimenea cumplía con las normas. Todo ello con la finalidad de acreditar que el cambio de chimenea y el agravamiento de las relaciones de vecindad deberían inexcusables e ineludibles.

Por el contrario, ni aporta el proyecto de modificación de su local; ni el proyecto detallado de la nueva chimenea; ni su justificación técnica, más allá de meras afirmaciones sobre secciones del tubo o una alegación sobre la Directiva analizada; ni una acreditación de que el lugar de colocación de la nueva chimenea de grandes dimensiones era lo único posible, con lo que no se acredita que la chimenea tenga que tener las dimensiones colocadas para las necesidades del demandado y que no pueda tener otras dimensiones para evitar perjuicios a terceros. Así, lo único probado es que ha colocado una chimenea de grandes dimensiones que perjudica a los vecinos y sin justificación técnica bastante, pues el hecho de que una chimenea modular tenga que ajustarse al "marcado CE" no supone que tenga una u otra sección o que tenga una u otra ubicación, sino que será la que no perjudique a terceros, ni limite derecho de vistas legítimos.

e) La prueba pericial unida con la demanda acredita que es posible colocar la chimenea de salida de humos en un lugar que no perjudique a las ventanas de los demandantes, aunque esté más próxima hacia la propia comunidad demandante y más próxima a las ventanas de las cocinas, como estaba la anterior ; según se deriva del informe fotográfico unido al informe del proceso anterior (f. 157), donde puede comprobarse que en nada perjudicaba a los vecinos demandantes y, además, valora su precio e impacto con lo que no se aprecia la inexcusabilidad de la solución adoptada por la parte demandada (f. 55-56).

f) En el Fundamento 2º de la contestación se hacen unas consideraciones sobre la sección de la anterior chimenea y sobre la sección de la actual y una referencia a una distancia de aislamiento, que no cuenta con la constatación de ninguna prueba pericial, ni tampoco se corrobora la interpretación que hace la parte demandada de la Directiva 89/106/CE sobre el "marcado CE".

Esa Directiva se aplica en los productos de construcción y tiene como finalidad que se comercialicen "únicamente si son idóneos para el uso al que están destinadas" y que la "marca CE" acredita que "se han satisfecho los requisitos" conforme al art. 1-2 Directiva. La directiva marca en su Anexo I unos requisitos esenciales de alcance genérico y especificaciones de idoneidad, pero en ningún lugar se indica que una chimenea de salida de humos de una cocina como la del demandado tenga que tener 50 mm. ni que se precise una sección como la establecida en este caso concreto, ni tampoco lo acredita la parte demandada, que tenía tal carga probatoria.

Posteriormente, se han dictado Resoluciones de transposición de normas armonizadoras (R de 1-II-2005) y R. 17-04-2005) sobre familias de productos de la construcción y en esas Resoluciones se hace referencia a norma UNE sobre chimeneas modulares metálicas, sobre sus conductos interiores o sobre conductos de acoplamiento y sobre el preceptivo "marcado CE o "Eurocódigo" de los materiales empleados. Ahora bien, en ningún momento se indica que para una cocina como la del demandado se precisa una salida de humos como la colocada en perjuicio de terceros y tampoco la parte demandante acredita que la marca CE exija una chimenea de tan "importantes" dimensiones como la que ha colocado.

Pudiera ser preciso mayor aislamiento o reforzamiento de los interiores y exteriores metálicos o de su contenido modular, pero no se ha acreditado que fuera inexcusable una chimenea tan voluminosa como la colocada, ni que se hubieran de causar perjuicios a los vecinos modificando el "status quo" preexistente, ni agravando las relaciones de vecindad, ni limitando su derecho de vistas. En todo caso, el perito Don. Moises manifiesta en el juicio oral otras consideraciones de relevancia al objeto de este proceso:

- Que existe un cambio sustancial de la sección entre la chimenea anterior y la actual (m. 5,24).

- Que una chimenea de 35/45 cabe en el ángulo entre los dos edificios y que existe hueco suficientemente grande (m. 6,28) y que cabe en el ángulo (m. 9,15).

- Que aun cuando la R. 19-II-2005 pudiera exigir un aislamiento térmico, lo cual no conoce con precisión, ello dependería del tipo de "uso en cada caso" y depende del tipo de gases. Esta manifestación pericial vuelve a poner de manifiesto, por un lado, que no se ha acreditado que la chimenea colocada sea la única posible para la necesidad del actor y, por otro, que en el hueco o ángulo entre el edificio nº NUM000 y el nº NUM001 existe espacio para colocar una chimenea que no perjudique a la parte actora y en particular si se considera que el canalón de bajante es de la propia comunidad actora.

Puede admitirse que sea necesaria chapa con marcado CE, y puede admitirse que se precise aislamiento, pero la parte demandada no acredita que en el hueco existente entre los de comunidades no pueda colocarse una chimenea que no perjudique la relación de vecindad y, por lo tanto, deberá de colocarse una chimenea donde no cause perjuicio alguno a los vecinos-demandantes.

Por último, procede añadir que en todo caso examinados los planos y croquis obrantes en autos puede comprobarse que entre el límite de las ventanas de la comunidad actora ( nº NUM000 ) y la pared de la comunidad del nº NUM001 , donde se ha anclado la chimenea, existe un espacio de 0,66 m. Ello supone que si se mueve la chimenea hacia el hueco de la confluencia de ambas comunidades y se aproxima a la pared de la comunidad demandante (nº NUM000 ) aún habría espacio suficiente y aún sobraban 15 cm hasta las ventanas, con lo que podían evacuarse los humos de la cocina del demandado y no se causaría perjuicio a la parte demandante.

En definitiva, la parte actora ha probado aquellos extremos que le incumbían, como eran: que la chimenea colocada por el demandado le perjudicaba en su derecho dominical; que se han agravado las relaciones de vecindidad y que antes había otra chimenea que no causaba perjuicio alguno en su relación de vecindad. Por el contrario, la parte demandada no ha probado que la chimenea colocada sea la única alternativa posible para sacar los humos de su local y que sea necesario agravar las relaciones de vecindad sobre las ya existentes; por lo que deberá de sacar los humos de su cocina sin perjuicio para sus vecinos.

TERCERO: Dicho lo que antecede, debe de significarse que el suplico de la demanda es demasiado limitativo en cuanto a las características de la chimenea, pues solicita exclusivamente que sea de "iguales dimensiones y características" que la anterior, cuando como se ha probado nada impide que se mejore el aislamiento y el material de la chimenea. Es decir,no se precisa que la nueva chimenea tenga los materiales, forma y dimensiones exactas a la antigua, sino que puede tener los materiales y la forma de la nueva chimenea adaptados al "marcado CEE", pero con una ubicación más hacia la esquina de ambas comunidades de manera que no se limiten los derechos de vista de los actores.

Por ello, la ubicación será el lugar donde estaba la anterior, pero en cuanto a sus dimensiones y características (material y forma) serán o bien las actuales, pues existe espacio entre las ventanas de la comunidad nº NUM000 y la pared de la comunidad nº NUM001 y cuenta con el "marcado CEE" o bien, de manera subsidiaria, con las dimensiones y características que se determinen en ejecución de sentencia como adecuadas para evitar la limitación de los derechos vecinales analizados, lo que constituiría la "base" esencial de la determinación en ejecución, en su caso, junto con el informe pericial unido a la demanda.

Esta doble posibilidad ( principal y subsidiaria) de determinar las dimensiones y características de la chimenea litigiosa, supone la estimación parcial de la demanda y viene determinada por la necesidad de garantizar y compatibilizar el derecho de los demandantes a que no se limiten las vistas de sus viviendas con la pretensión del demandado de utilizar adecuados materiales y aislantes en su chimenea; lo que, además, supone un ajuste razonable, sustancial y material con los pedimentos de la demanda ( SSTS 1-X-2010 ; 10-II-2010 ; 16-I-2012).

Por ello, se declara que la parte demandada tiene que retirar la chimenea y colocarla de manera que no perjudique los derechos de vistas de la actora, utilizando para ello el espacio existente entre ambas comunidades y en el lugar que ocupaba la antigua chimenea, pero con las dimensiones y características (material y forma) que compatibilicen el uso de la chimenea por el demandado con su nueva ubicación en semejante lugar al que existía con anterioridad y que serán las actuales si la chimenea puede ubicarse sin modificación en el lugar entre ambas comunidades o bien con las dimensiones y carácterísticas que se definan en ejecución de sentencia conforme las bases fijadas, si no pudiera tener las dimensiones de la actual chimenea.

COSTAS: Concurriendo serias dudas de hecho relevantes para el enjuiciamiento de la causa, concurriendo falta de adecuada clarificación por el informe pericial judicial, y produciéndose una estimación parcial de la demanda no se hace expresa imposición de costas en esta Alzada (art. 398 LECV), manteniendo la no imposición de las costas de la primera instancia (art. 394 LECV).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jesús Miguel Prieto Casado en nombre de la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 de Burgos contra la sentencia dictada con fecha 26 de Septiembre de 2011 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Burgos ; y con estimación parcial de la demanda procede realizar las siguientes declaraciones y condenas:

1ª.- Se declara que la parte demandada debe de retirar la actual chimenea de su ubicación y a sustituirla por otra que no limite los derechos de la parte demandada.

2ª.- La nueva chimenea se situará en la ubicación que ocupaba la chimenea anterior, colocándose la chimenea sin que se limiten los derechos de la parte actora en el espacio de colindancia existente entre ambas comunidades y entre las ventanas de la comunidad nº NUM000 y la pared de la comunidad nº NUM001 .

3ª.- En cuanto a las dimensionesy características (material y forma externa) de la chimenea serán las actualmente existentes. De manera subsidiaria, y para el caso de que devenga imposible colocar la actual chimenea en su nueva ubicación con las actuales dimensiones, y características, éstas serán las que en ejecución de sentencia se establezcan como adecuadas para evitar la limitación de los derechos de la parte actora, teniendo como "bases" para su determinación, si fuere necesario, el informe pericial unido a la demanda y el derecho de la parte actora a no ver limitado su derecho de un pleno uso de las ventanas de las cocinas.

4ª.- Para el caso de que concedido un plazo prudencial en ejecución de sentencia no se produjera la modificación de la ubicación de la chimenea objeto de condena al lugar indicado se autoriza a la parte demandante a proceder a su nueva ubicación en los términos expuestos.

5ª.- Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancias del proceso.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.