Sentencia Civil Nº 153/2012, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 186/2012 de 24 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 153 ILTMAS. SRAS.

PRESIDENTA Dª. Elena Arias Salgado Robsy MAGISTRADAS Dª. Mª Esperanza Pérez Espino Dª. María Jesús Jurado Cabrera En la ciudad de Jaén, a veinticuatro de Mayo de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, los autos de JuicioOrdinario seguidos en primera instancia con el núm. 430/2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Martos , rollo de apelación de esta Audiencia núm. 186/2012 , a instancia de Sociedad Cooperativa Domingo Solís , representado en la instancia por la Procuradora Sra. Guzmán Herrera y defendido por el Letrado Sr. Priego Campos contra Banco Español de Crédito , representado en la instancia por la Procuradora Sra. Herrera Torrero y defendido por el Letrado Sr. Roberto Herrero.

ACEPTANDO los

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Doña María de la Cabeza Jiménez Miranda en nombre y representación de Sociedad Cooperativa Andaluza S.L. frente a Banco Español de Crédito S.A. DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a dicha demandada de todos los pedimentos realizados en su contra, con expresa condena en costas a la parte actora.' SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se formuló, en tiempo y forma, por la parte actora recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia de referencia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso, interesando su revocación y la estimación de la demanda.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición al mismo por la parte demandada que solicita la confirmación de la sentencia; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones, con emplazamiento de las partes ante esta Audiencia, en cuya Sección Primera, tras su reparto, se formó el rollo correspondiente, quedando pendiente de deliberación votación y fallo la que fue señalada y tuvo lugar el día 14 de Mayo de 2.012.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. Elena Arias Salgado Robsy.

ACEPTANDO los

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda formulada por la Cooperativa actora contiene diversos pedimentos, si bien los primeros se refieren a declaraciones sobre plazo de prescripción y obligaciones de la demandada y de la demandante, que únicamente sirven de presupuesto a la petición de condena a la devolución a la demandante de la cantidad de 122.906,98 euros, más los intereses legales desde el emplazamiento hasta sentencia y los intereses procesales hasta el pago.

Se ejercita en la demanda la acción de reclamación de cantidad en base al incumplimiento de la entidad demandada de sus obligaciones como depositaria del dinero ingresado en una cuenta abierta en la misma por la actora, al haber cargado en su cuenta el importe de una serie de cheques , concretamente once cheques de fechas que oscilan entre 14 de enero de 1995 y 2 de agosto de 1995 que no ha conservado el plazo de quince años de prescripción de la acción personal derivada del contrato de cuenta corriente, a cuyos cargos se oponen, reclamando su importe, por considerar que el Banco no debió de autorizar su pago, bien por no reunir las condiciones de disponibilidad en cuanto a las firmas necesarias, bien por no estar falsificadas las firmas de los mismos, deduciendo que dichos cheques se encuentran en alguno de dichos supuestos, al ser los mecanismos descritos en los hechos probados de la sentencia penal en la que se condenó al administrativo de la cooperativa que defraudó a la misma por dichos sistemas la cifra de 2.535.621,72 euros, al no estar reflejados en la contabilidad de la cooperativa como se contiene en el informe pericial emitido en la causa penal, y que no han podido ser comprobados ni cotejados al no aportarse por la entidad demandada no obstante el requerimiento realizado en diligencias preliminares seguidas con el nº 312/2009 por el mismo Juzgado, so pretexto de no encontrarse en su poder al haber sido abonados en otras entidades bancarias, por el sistema del truncamiento, y haber transcurrido con exceso los seis años en que están obligadas a conservar dichos documentos, conforme al Código de Comercio; cuando el plazo de prescripción para el ejercicio de acciones derivadas del contrato de cuenta corriente es el de quince años, incurriendo así en responsabilidad por culpa que legitima a la actora a rechazar los cargos efectuados y en definitiva al reembolso de la cantidad referida.

A dichas pretensiones se opuso la demandada, y la sentencia de instancia en base a las consideraciones que tratan sobre todo lo alegado y cuestionado, desestima la demanda al considerar que no se ha acreditado que los cheques en cuestión fueran incorrectos ni por tanto la obligación de la demandada de no autorizar su pago.

SEGUNDO.- Debemos en primer lugar constatar que esta Audiencia ha resuelto ya varios recursos de apelación formulados contra sentencias dictadas resolviendo acciones similares ejercitadas por la demandante contra otras entidades bancarias. La de esta misma Sección 1ª de 14 de mayo de 2009 , la de la Sección 3ª de 20 de mayo de 2011 y la más reciente de la Sección 2ª de 3 de mayo de 2012 .

En las dos primeras se estimaban en parte o totalmente las demandas, y en la última se revoca la sentencia que estimaba en parte la demanda, y se desestima íntegramente ésta.

No constando los antecedentes ni las sentencias dictadas en la instancia resulta ciertamente difícil conocer si se refieren a supuestos iguales, aunque por su contenido puede deducirse que ello no es así, por lo que lo resuelto en las mismas no puede implicar vinculación alguna en relación con lo que se decidirá en la presente, al no tratarse en definitiva de cuestión o criterio jurídicos sino de cuestión fáctica relativa a la prueba, a su carga y a su valoración lógica.

En el recurso de apelación formulado contra la sentencia desestimatoria de la demanda se contienen diversos motivos que pasaremos a analizar.

En primer lugar se alega violación por no aplicación del artículo 218.1 de la LEC sobre la congruencia de las sentencias, incidiendo en incongruencia omisiva al no contenerse en el fallo pronunciamiento sobre los primeros pedimentos del suplico de la demanda, referidos como ya indicamos al inicio al plazo de prescripción de la acción derivada del contrato de cuenta corriente y a la obligación de la demandada de conservar la documentación.

No puede acogerse el motivo por cuanto la sentencia de instancia trata sobre los dos pedimentos.

El primero, que como dice la propia sentencia de instancia no es objeto de debate por la parte demandada que lo que alega es la prescripción de su obligación de conservar la documentación que se le exige, cuestión distinta a la prescripción de la acción derivada del contrato, no debió ser objeto de petición de expreso pronunciamiento por cuanto es simplemente presupuesto jurídico de la acción ejercitada, como ya se decía en la Sentencia de 3 de mayo de 2012 de la Sección Segunda de esta Audiencia ya citada, que precisamente revoca la de instancia en cuanto estima dicha pretensión.

Y en cuanto al segundo, de igual manera se refiere a otro presupuesto, éste de hecho, de la acción ejercitada que tampoco debe trasladarse al fallo. La sentencia ciertamente lo trata extensamente, por más que concluya desestimando la demanda al considerar que por más que la doctrina jurisprudencial mantenga el deber general u obligación de conservar la documentación generada en su actividad para poder probar su diligencia, sólo tiene el deber legal de conservarla por seis años conforme al artículo 30 del C. Comercio. La Juzgadora no puede afirmar otra cosa, como no lo afirma la doctrina jurisprudencial, e iría en contra de una concreta disposición legal.

TERCERO.- Tratan los motivos tercero, cuarto y quinto sobre la carga de la prueba, haciendo una extensa exposición de criterios doctrinales sobre dicho tema, y el contenido del artículo 217 de la LEC , aludiendo básicamente al principio jurisprudencial y hoy legal, sobre la facilidad y disponibilidad probatoria, así como la doctrina jurisprudencial citando diversas sentencias del Tribunal Supremo que no plantea en definitiva impugnación de la sentencia, siendo en los siguientes en los que se cuestionan las conclusiones de la sentencia en cuanto desestima la demanda al considerar que correspondía a la actora la prueba de que los cheques cargados en la cuenta abierta en BANESTO no reunían las condiciones de disponibilidad, siendo que dicha prueba resulta imposible para la demandante, al quedar depositados los cheques en la entidad dónde se cobran, lo que en conclusión, hace recaer en la demandada la prueba de que reunían dichas condiciones, y que al no haber conservado los mismos, incumpliendo ese deber general antes citado, e impidiendo así la constatación de lo que se afirma, debe responder frente al depositario y en definitiva reembolsar su importe.

Lo que no se menciona en el recurso, y que desde luego debe tenerse en cuenta para la valoración sobre la facilidad o disponibilidad probatoria que basa su pretensión y ahora la impugnación de la sentencia, es que desde el año 1995 en que se abonaron los cheques hasta que por solicitud de Diligencias Preliminares en escrito fechado el 20 de marzo de 2009 se requiere a BANESTO, para que aporte los mismos, no se ha acreditado que existiera reclamación, queja o cualquier otra actuación referida a dichos cheques, y que pudiera haber puesto en conocimiento de dicha entidad la necesidad de conservarlos, y ello a pesar de que en el seno del procedimiento penal cuya instrucción duró varios años, podía haberse hecho algún tipo de requerimiento a dicha entidad crediticia para que aportara los cheques o informara siquiera sobre qué otras entidades los tenían en su poder.

Con esos datos, que son los únicos que obran en el procedimiento, no puede sino compartirse la conclusión de la sentencia de instancia, de que no puede deducirse del hecho de que no se hayan conservado los cheques después de catorce años de haberse abonado y cargado en la cuenta sin queja alguna, que los mismos, que además no se encuentran incluidos en los hechos probados de la sentencia penal, sean falsos o siquiera se hayan abonado careciendo de los requisitos de disponibilidad, por más que incluso se acepte el hecho de que precisaban tres firmas, lo que tampoco consta documentado, y sólo por el hecho de que no tenían reflejo en la contabilidad de la sociedad actora; máxime cuando ésta, queda evidenciado en la sentencia penal y en el informe pericial, no ofrecía en absoluto un reflejo fiel de la realidad.

El principio de la disponibilidad o facilidad probatoria no puede determinar en el caso que se haga recaer en el banco demandado la responsabilidad exigida puesto que de igual forma es aplicable a una y otra parte. La demandante pudo recabar la documentación dentro del plazo de seis años que establece el Código de Comercio para obtener esa prueba, cuya falta imputa a la parte demandada, y no lo hizo; y de otro lado no se ha acreditado que la demandada conociera por medio alguno que existiera motivo para recabarlos de las entidades que los habían abonado y conservarlos, no siendo su obligación leer los periódicos y deducir cuando se publicó la noticia de la estafa denunciada por la Cooperativa, que alguno de los cheques cargados en la cuenta abierta en su entidad, podían estar incluidos en dicha estafa. En definitiva su conducta no puede ser calificada de negligente en el cumplimiento de sus obligaciones como depositaria de los fondos de la Cooperativa; ni menos aún, llevar a sentar la conclusión de que los cheques en cuestión no reunían las condiciones de disponibilidad, necesaria para poder estimar la pretensión de la demanda de reembolso de su importe.

Deben, en conclusión desestimarse dichas alegaciones, y con ello el recurso de apelación formulado que no logra desvirtuar la fundamentación y fallo de la sentencia dictada en la instancia.

CUART O.- No obstante la desestimación del recurso de apelación, y como permite el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no habrá de hacerse expresa imposición de las costas del mismo dada la disparidad de las resoluciones dictadas en similares aunque no idénticos recursos, lo que se puede asimilar a la existencia de dudas fácticas y jurídicas, Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Uno de Martos con fecha 1 de abril de 2011 en autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 430/2010, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Martos, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 018612.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene el artículo 35 de la Ley 53/2002 de 23 de Diciembre de Medidas Fiscales , modificado por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.