Sentencia Civil Nº 153/2012, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 63/2012 de 31 de Mayo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Núm. 153

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSÉ ANTONIO CÓRDOBA GARCÍA

Magistrados

D. RAFAEL MORALES ORTEGA

Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Jaén, a Treinta y uno de Mayo de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario, seguidos en primera instancia con el núm. 2090/2008, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 63/2012 , a instancia de MARCHAL MULTISERVICIOS S.L. Y CALORAIR S.L. , representadas en la instancia y en la alzada, como parte apelante, por la Procuradora Dª. Maria Teresa Cátedra Fernández y defendidas por la Letrada Dª. Amalia Calderón Lozano contra MESA Y CASTILLO S.L. Y PROCOLAR S.L. Y MESA Y HERRERA S.L. , representadas en la instancia y en la alzada, las dos primeras como parte apelante y la tercera como parte apelada, por el Procurador D. Juan Antonio Jaraba García y defendido por el Letrado D. José María Guillén Pascual.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Jaén, con fecha 1 de Septiembre de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: " Que estimando parcialmente como estimo la demanda interpuesta debo absolver y absuelvo a Mesa y Herrera, S.L. de las pretensiones ejercitadas en su contra, debiendo condenar y condenando a Procolar, S.L. y Mesa y Castillo, S.L. a que, conjunta y solidariamente, abonen a Calorair, S.L. la cantidad de VEINTICINCO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS CON DOS CÉNTIMOS DE EURO (25.439,02 euros) y a Marchal Multiservicios, S.L. la cantidad de CIEN MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE EUROS CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO (100.359,36 euros), más los intereses legales de dichas cantidades a contar desde la interposición de la demanda.

Las costas causadas por la pretensión ejercitada en contra de Mesa y Herrera, S.L. se imponen a la parte demandante, y respecto de las causadas por la pretensión ejercitada en contra de Mesa y Castillo, S.L. y Procolar, S.L. cada parte abonará las causadas a su instancia siendo las comunes satisfechas por mitad.".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se tuvo por preparado primero y se interpuso después por las demandantes CALORAIR S.L. Y MARCHAL MULTISERVICIOS S.L., así como por las codemandadas MESA CASTILLO S.L. Y PROCOLAR S.L., en tiempo y forma, sendos recursos de apelación, que fueron admitidos por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Jaén, presentando para ello sus respectivos escritos de alegaciones en el que basan su recurso.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentó escrito de oposición por la codemandada MESA HERRERA S.L. frente al recurso interpuesto por la parte demandante, así como se presentaron escritos de oposición de las respectivas partes apelantes frente a sus contrarios; remitiéndose, previo emplazamiento, por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, turnadas a esta Sección 2ª, en la que se formó el rollo correspondiente; personadas las partes emplazadas, en tiempo y forma, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 19 de Marzo de 2012, el que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, excepto el plazo para dictar sentencia por el cúmulo de asuntos penales y civiles que penden en este Tribunal.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. RAFAEL MORALES ORTEGA.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimando parcialmente la acción directa ejercitada a tenor de lo dispuesto en el art. 1.597 Cc , por las subcontratistas actoras, concediendo concretamente a Calorair S.L. la suma de 25.439,02 euros y la de 100.359, 36 euros a favor de Marchal Multiservicios S.L., contra la promotora Procolar S.L. y la contratista Mesa y Castillo S.L. por las obras subcontratadas consistentes en la instalación eléctrica y preinstalación de aire acondicionado y calefacción en la Urbanización Ciudad Jardín de la Guardia, al concluir que de la prueba practicada y fundamentalmente de la abundante documental aportada y tras efectuar el previo análisis de la doctrina jurisprudencial referida a la naturaleza y presupuestos para el éxito de dicha acción, así como un minucioso análisis de dichos documentos -facturas, pagarés, cambiales, juicio cambiario nº 789/07, seguido en el Juzgado 1ª Instancia nº 2 de Jaén y 810/07 , seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Jaén, que concurrían tales presupuestos, siendo las cantidades concedidas las consideradas como adeudadas y exigibles y por tanto de abono por dichas demandadas. Igualmente, desestima la misma acción ejercitada contra la mercantil Mesa Herrera S.L. por no tener participación como promotora según se pretendía y sólo ejercitar contra la misma la acción personal de reclamación invocando la teoría del levantamiento del velo, por su relación con la comitente y contratista, para el caso de que la primera hubiera abonado todo a la segunda y no pudiese apreciarse la subrogación que la ley concede y el consiguiente éxito de la acción.

Frente a dichos pronunciamientos se alzan ambas partes en sendos recurso de apelación.

En primer lugar, lo que se refiere a las de las demandadas, su representación insiste a través de la apelación interpuesta, reiterando la argumentación que ya fue opuesta en la instancia y en consecuencia, denunciando de nuevo la improcedencia del ejercicio de la acción directa del art. 1.197 Cc , por no concurrir los requisitos jurisprudencialmente exigidos, fundamentalmente y en base a la documental aportada con la contestación a la demanda y libro mayor de las mercantiles actoras y demandadas, la existencia en unos casos concretamente referidos a Marchal Multiservivios S.L. y la falta de exigibilidad en otros de los créditos aquí reclamados en base a las facturas aportadas, por no corresponderse con trabajo alguno realizado o bien respecto de dicha empresa y también a Calorair S.L., por haber sido objeto de reclamación en los Juicios Cambiarios antes citados y estar duplicándose su reclamación, tratando de hacer prevalecer su tesis respecto de la valoración que sobre todo de tales documentales efectúa el Juzgador, al entender que el mismo incurre en un claro error al realizar dicha función.

Por su parte la representación de las entidades actoras, insisten en la legitimación pasiva y consiguiente responsabilidad solidaria también de la mercantil Mesa Herrera S.L., de modo que esgrimiendo como motivo la existencia de error en la valoración de la prueba, vuelve a reiterar que del resultado de la practicada se deriva en esencia la condición de promotora de aquella así como la confusión entre esta y las otras dos codemandadas debiendo prosperar por ello la acción directa ejercitada, así como la subsidiaria que a través de la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo pretendía.

SEGUNDO. - Centrado así el objeto de debate en esta alzada y comenzando por el análisis de la apelación de las demandadas, para su resolución y aun a fuer de ser reiterativos con lo ya expuesto en la instancia, procede traer a colación aquí, como resalta la STS de 26-9-08 también citada por el apelante y por esta Sala en varias resoluciones -por todas, sentencia 21-12-11, entre otras-, que efectivamente la jurisprudencia ha efectuado una interpretación del art. 1.597 Cc en el sentido de concebirla como una acción directa, que se puede ejercer contra el comitente o contra el contratista o subcontratista anterior, o frente a todos ellos simultáneamente, al estar afectados y obligados en la relación contractual instaurada, que de esta manera se proyecta al comitente y, en tal caso, la responsabilidad de éste y del contratista es solidaria ( SSTS 15 de marzo de 1990 , 29 de abril de 1991 , 12 de mayo y 11 de octubre de 1994 , 2 y 17 de julio de 1997 , 28 de mayo y 22 de diciembre de 1999 , 6 de junio y 27 de julio de 2000 ), señalando que no se trata de una acción sustitutiva, por lo que cabe ejercitarla sin reclamar previa o simultáneamente al contratista ( SSTS 16 de marzo de 1998 , 11 de octubre de 2002 ), al que basta con haber constituido en mora, sin necesidad de haber hecho excusión de sus bienes ni de haberle declarado en insolvencia ( STS 12 de mayo de 1994 ).

Además, otras decisiones han precisado que la responsabilidad del contratista y del dueño de la obra, cuando se ejercitan simultáneamente la acción de reclamación ordinaria del crédito y la acción directa contra el comitente, es de naturaleza indistinta o "in solidum", si bien la responsabilidad del dominus operis se limita al importe máximo señalado en el artículo 1.597 CC (el del crédito del contratista contra el comitente), y así se dice, entre otras, en las SSTS 7 de febrero de 1968 , 11 de octubre de 1994 , 31 de diciembre de 2002 , etc.

Habremos de añadir a lo ya expuesto, que este carácter de la acción, que obsta a la apreciación del litisconsorcio pasivo necesario, no ha de impedir que el órgano judicial correspondiente examine si el subcontratista tiene o no un crédito contra el contratista, que es realmente en lo que se centra el núcleo de la oposición y resuelve la resolución recurrida, toda vez que dada la solidaridad establecida, el deudor solidario puede oponer al acreedor las excepciones que deriven de la naturaleza de la obligación, además de las que le sean personales, en los términos establecidos en el artículo 1.148 Cc , incluso en los supuestos en que no se ejerce la acción para reclamación ordinaria frente al contratista, sin que sea necesario acudir al artículo 1.853 Cc , que sería llamado a causa por razón de considerar al comitente como un "garante" del contratista, según defiende un sector doctrinal, aún cuando se obtendría un resultado similar en cuanto a las excepciones "inherentes a la deuda" en relación con las que el artículo 1.148 Cc , anteriormente citado, denomina "derivadas de la naturaleza de la obligación".

Entre las excepciones oponibles se han de computar precisamente las que conciernen al desarrollo de la relación obligatoria y a su extinción, tales como la de pago o cumplimiento o las relativas a las consecuencias que hayan de tener los incumplimientos eventuales del subcontratista o el cumplimiento defectuoso de la prestación ( STS 25 de octubre de 1999 , respecto de un supuesto de aplicación del artículo 1.853 Cc ).

Por ello en resumen, -concluye dicha resolución-, no puede apoyarse la tesis de una suerte de independencia total de la acción directa, respecto de las relaciones entre subcontratista y contratista ( SSTS 11 de diciembre de 1992 y 28 de enero de 1998 ).

Expuesta así la naturaleza de la acción directa del art. 1.597 Cc , las SSTS de 12-2 ó 26-9-08 , tras conceptuarla lógicamente como la que corresponde al subcontratista frente al dueño de la obra, hasta la cantidad que éste adeude al contratista cuando se hace la reclamación ( STS de 4 de noviembre de 2004 ), viene a enumerar como presupuestos para su ejercicio: a) que el contratista principal haya concertado la ejecución de la obra de tal forma que su crédito futuro sea cierto y esté determinado en el contrato principal de la obra; b) que quienes ponen su trabajo y materiales en la obra sean acreedores del contratista principal en el momento del ejercicio de la acción directa; c) que el acreedor directo haya constituido en mora al contratista principal; d) que el comitente sea deudor del contratista principal en el momento del ejercicio de la acción directa; e) que, si el acreedor directo es el subcontratista de obra, el comitente haya prestado su autorización para que el contratista principal pueda en su propio nombre, y por su propia cuenta, pero en interés de ambos, subcontratar la ejecución de todo o parte de la obra principal.

Por otra parte, constituye reiterada posición jurisprudencial, aplicable al supuesto litigioso, la relativa a que el artículo 1.597 faculta para interponer la acción directa derivada del mismo a quienes ponen su trabajo y materiales en la obra contra el dueño de ésta, es decir, el comitente, siempre que el crédito, que fundamenta la pretensión, exista, y, en principio, resulte exigible, pues se precisa la demostración de la realidad de crédito, aunque la doctrina entiende que no debe exigirse a la actora una prueba plena y completa, ya que ello podría ser un impedimento insalvable para la efectividad del precepto (por todas, SSTS de 10 de marzo de 1997 ); asimismo, ha sido declarado por esta Sala (SSTS de 30 de junio de 1920 y 5 de junio de 1928 ) que es cuestión puramente de hecho la determinación de la existencia y cuantía del crédito del contratista y subcontratista contra el comitente, por lo que esta materia queda a la apreciación del Tribunal "a quo" y, por tanto, excluida de la casación ( STS de 29 de abril de 1991 y, en igual sentido, STS de 31 de diciembre de 2002 ).

A la luz de dicha doctrina pues, lo primero que sorprende por su carácter novedoso es la negación por vez primera por las demandadas que el contrato concertado entre Mesa y Castillo S.L. como contratista principal y Procolar S.L. como promotora, y que ciertamente será el habrá de ser estimado el de referencia para el ejercicio de la acción, careciendo de relevancia el concertado entre las subcontratistas actoras con aquella contratista al que sí parece remitirse como se alega, la resolución recurrida, fuese un contrato a tanto alzado como exige el precepto y en consecuencia revelase la existencia de un crédito futuro y determinado, de modo que no habiéndose acreditado que el suscrito fuese el tipo de contrato que contempla el precepto ya no se cumple el primero de los requisitos enumerados. Pero si efectivamente le asiste la razón en la primera parte de la premisa, no podemos compartir la segunda, porque en primer lugar sobre tal particular la jurisprudencia -por todas, STS de 14-10-10 -, aclara en dicho sentido que, "... lo importante es que el contratista principal haya concertado la ejecución de la obra de tal forma que su crédito futuro sea cierto y esté determinado en el contrato principal de obra. El artículo 1.597 habla de "obra ajustada alzadamente", por lo que podría pensarse que sólo cuando se trate de una obra por ajuste o a tanto alzado tiene aplicación el artículo 1.597; no obstante lo cual, el requisito de que el crédito del contratista sea cierto y determinado desde su inicio queda cumplido tanto si el precio de la obra principal se determina por el sistema de precio alzado, como si lo está por unidades de obra, siempre que estén también determinadas el número de unidades a ejecutar."

No obstante, la razón de ser de esta limitación, explicitada en la ya lejana STS de 11 de junio de 1928 , que no es otra que la dotar de certeza y seguridad jurídica al limite cuantitativo de la responsabilidad que consagra, concurre igualmente en las obras contratadas por precio fijo por unidad de obra, aunque en estos supuestos deba limitarse la garantía del dueño de la obra o comitente a cada una de las partes o fases de la obra objeto de contratación, se ha de entender que ejecutadas, hasta el punto de que la misma STS antes citada, mantiene la corrección del razonamiento de la Audiencia Provincial recurrida, declarando literalmente: "Allí se decía, con cita de las sentencias de esta Sala, de 11 junio 1928 , 24 diciembre 1980 y 22 diciembre 1992 , que la exigencia de precio alzado responde a la necesidad de «fijar un punto de partida en las responsabilidades del propietario y un fondo de disponibilidad y derechos del contratista, susceptible de ser aprovechado por los titulares de la acción directa, en tanto y cuanto se verifica el suministro, no se recibe su importe y no se pague tal precio alzado por el propietario», lo que se encuentra en relación con razones de seguridad jurídica buscando a través de la determinación inicial del precio, que la garantía que supone esta acción para los terceros acreedores sea cierta y eficaz; y se concluía en la concurrencia del requisito cuando se da esa condición de fijeza del precio concertado por la obra principal, bien porque se haya ajustado a un tanto alzado la totalidad del trabajo proyectado, bien porque el precio se determine por unidades de obra cuando también se hayan indicado el número de dichas unidades, pues en ambos casos es posible conocer "a priori" la cantidad a que se eleva el precio. La Audiencia insiste en el mismo sentido afirmando que «debe calificarse el contrato como de precio alzado cuando, sin perjuicio de los sistemas contables de presupuestación, facturación y control de mediciones en "unidades", lo que se encarga es una obra completa, compleja, con posible precio unitario de algunas partidas pero cómputo total global (aunque dicho cómputo se someta a comprobaciones). Debe concluirse, por tanto, que no se ha establecido el precio de la obra por unidad de medida o pieza sino un presupuesto completo y cerrado (con indicación de cantidades), en razón de las "partidas" y sometido a controles de cantidad y cantidad, como ocurre en el supuesto enjuiciado».".

Bastaría pues para el rechazo de la alegación efectuada, por un lado, resaltar lo novedoso de la cuestión que solo en apelación ahora se plantea de forma totalmente extemporánea y con el consiguiente veto a este Tribunal para su examen si no se quiere incurrir en el vicio de incongruencia; por otro lado, atender a la doctrina expuesta que matiza la genérica que el apelante con escasa argumentación y esperanza de éxito se limita a apuntar. Pero es que en todo caso y aunque sólo sea por el criterio de la disponibilidad y facilidad probatoria establecido en el art. 217.7 LEC , serían dichas demandadas a las que les correspondería la probanza de que el contrato suscrito entre promotora y contratista no fue a tanto alzado, o incluso por unidad de medida pero determinado el número de unidades a realizar y el precio unitario de cada ellas como también se permite pues también se conoce así el precio final, máxime cuando por los propios representantes legales de las demandadas vinieron a reconocer en sus interrogatorios, que la Procolar lo que encargó fue la total obra de la urbanización, reparcelación y promoción y venta de tanto de parcelas como de viviendas una vez aprobadas aquellas por el Ayuntamiento, aclarando el Sr. Luciano que la finca se la compró con tal fin a D. Narciso con tal fin, llegando a afirmar que Procolar S.L. no pudo pagar a Mesa y Castillo todas las obras de la Urbanización -33'10"-, luego aunque Mesa y Castillo S.L. sólo se ocupara directamente de la ejecución de la obra civil, subcontratando como es el caso de autos con otras empresas especializadas, lo cierto es que independientemente de la forma de facturación u control de mediciones, etc., a la misma se le asignó la obra completa y de forma global para la que subcontrató.

Lo mismo se puede decir, aunque no nada se alegue sobre tal extremo, respecto del límite del que Procolar pudiera responder por mor de la acción directa ejercitada, pues lo único que ambos socios, el Sr. Luis Alberto y Sr. Luciano se limitaron a manifestar es que por supuesto Procolar le debía a Mesa y Castillo, aunque no pudieron precisar cuantas certificaciones y en que cantidad, en cualquier caso, habida cuenta de lo realmente facturado en tan ingente obra por una a otra, desde luego la cantidad debida al tiempo de la reclamación hay que presumir era muy superior, correspondiendo a dichas mercantiles haber probado lo contrario y ningún esfuerzo probatorio se hizo sobre el particular.

Finalmente, lo que no es de recibo es negar ahora que las actoras estuvieran subcontratadas sin la autorización de Procolar, afirmación además de gratuita, inadmisible si atendemos a la composición de dicha sociedad y Mesa y Castillo S.L. con mismo domicilio social y mismos órganos de dirección, máxime cuando Marchal al menos venía trabajando con ambas desde hacía ya bastantes años como se reflejó en las declaraciones del acto del juicio a preguntas precisamente de la Dirección Letrada de las apelantes. Sobran más comentarios o análisis.

En realidad, el nudo gordiano de esta impugnación lo constituye la legitimación de la actoras negada en todo momento, o si se quiere la exigibilidad de los créditos que las mismas reclaman, que es en lo que sí se ha desplegado un importante esfuerzo probatorio para justificar la improcedencia de las reclamaciones efectuadas. Por ello procede revisar ahora la corrección que se impugna de la valoración efectuada en la instancia, debiendo hacerlo como entonces separando cada una de las reclamaciones para su estudio individualizado.

Comenzando pues por Calorair S.L., habremos de coincidir con el Magistrado a quo, en cuanto a que con carácter general no se puede erigir como se pretende en prueba de la improcedencia de su reclamación la deuda que consta en el Libro Mayor de la misma, para venir a concluir no sólo que la cantidad reclamada ahora duplica la consignada respecto de Mesa y Castillo en aquel, sino que incluso la ya reclamadas en el Juicio Cambiario 789/07, la superaba en más de siete mil euros, porque curiosamente ni siquiera se personó en dicho juicio especial para oponerse en un indicio relevante de la aceptación de la reclamación que se efectuaba. En cualquier caso, como se razona en la instancia, tal dato sólo refleja en principio y salvo prueba en contrario, que la contabilidad no era fiel reflejo de la realidad comercial y económica de las empresas, pudiendo responder como se alega de contrario a la necesidad de no constatar las sumas adeudadas a fin de no tener que abonar el IVA pese a su falta de pago por ejemplo, pero no se le puede atribuir la fuerza probatoria que se quiere.

Concretamente y en lo que se refiere a la factura 122/05 de 6-10-05 y por importe de 4.557,38, habrá de rechazarse la impugnación efectuada, pues se estima correcta la conclusión del Juzgador en cuanto a que la coincidencia referida de que en el Libro de facturas de Mesa y Castillo obrante a los fs. 609 y stes. solo conste una con ese importe, porque tal afirmación se contradice con el bloque documental nº 6 también aportado por la apelante, ya que efectivamente no sólo existe un pagaré por dicho importe sino varios, el librado el 15-11-05 con vencimiento de 15-5-06, otro de 3-8-06 con vencimiento el 15-11-06, que curiosamente no es renovación del anterior, sino de otro de fecha vencimiento de 15-8-06, luego cuando menos ya existen dos efecto con idéntico importe, pero es que además también se aporta cheque librado el 9-8-06 por el mismo importe y finalmente pagaré de vencimiento de 15-3-07, que viene a renovar al de vencimiento de 15-11-06 y además existe otro cheque por mismo importe librado el mismo 15-11-06, luego por mas que conste en el libro de la demandada una factura por dicho importe, necesariamente hubieron de realizarse varios trabajos por el importe referido y no existiendo además imputación de ninguno de ellos a la factura reclamada como si se refleja en otros supuestos, parece más lógico que el pago de la factura reclamada por la proximidad de fechas entre ambos, se tratara de cubrir con el primer pagaré referido y no con otro librado casi un año después en el mes de agosto del año siguiente, que renovado en dos ocasiones fue el reclamado en el cambiario, tampoco se corresponden las fechas renovación de pagaré por el mismo importe que consta en el libro de cuenta referido. No se puede pues apreciar la duplicidad que se pretende.

La misma conclusión se habrá de alcanzar respecto de las facturas 123 y 124 también de 6-10-05, porque desgranado en la instancia con minuciosidad el bloque documental nº 2 de la contestación los pagarés correspondientes a dichas facturas cuyo 50% se reclama, fueron objeto de renovación hasta unirlos en el de fecha de vencimiento de 15-10-06 por importe total de 6.020,40 euros y efectivamente fue sustituido por otro por sólo la mitad del importe que es el reclamado en el Juicio Cambiario con vencimiento de 15-1-07, de modo que no acreditado el pago del otro importe idéntico de 3.010,20 euros por más que se quiera, pues el apelante mantiene erróneamente que en la contabilidad de Calorair S.L. consta el asiento 01605 de 10-10-06 referente a su abono, cuando la realidad es que dicha actora no aportó dicha documental y de ello se quejaron las apelantes solicitando se efectuase el oportuno requerimiento, dicho asiento consta en el extracto de Mesa y Castillo -f. 611- con el concepto de abono de remesa, pero no se aporta justificante alguno como sería lo normal según las relaciones mantenidas entre las partes que acredite haberse efectuado ese pago parcial.

En cuanto a las facturas 6, 7, 8 y 9 de 3-2-06 y R-27 de 9-5-06, por los importes consignados en la sentencia y un total sumado de 5.011,15 como expone el Juzgador, puede aceptarse que efectivamente la última factura referida era de abono como consta en la misma para rectificar los 315,61 euros que erróneamente se sumaron en vez de restar en la factura 123/05 y por tanto también aquí debió restarse y no sumarse como erróneamente se hace, pero es que ni así las cantidades son coincidentes, pues el pagaré al que se dice corresponden es por importe -bloque documental 1 contestación- de 4.695,45 euros, y aun resultando insignificante la diferencia, el importe de las facturas restada la discutida arrojan un importe de 4.695,54 euros, luego parece más bien como resalta el Magistrado a quo y alega la contraparte, que las demandadas han tratado de agrupar cuidadosamente facturas y pagarés para hacerlos coincidir tratando de crear confusión aun no alcanzándola, pues tratan de obviar los apelantes de nuevo que como se explica en la instancia difícilmente se puede efectuar el encuadre pretendido cuando el pagaré después renovado por la misma suma, se libró el 16-2-06 y la factura de abono se confeccionó tres meses después el 9-5-06. Se rechaza pues igualmente dicha impugnación.

El mismo rechazo ha de suponer la impugnación de la exigibilidad de las facturas 33, 34 y 36 de 15-5-06, pues hemos de coincidir en que pese a que la suma de las dos primeras junto con la nº 37 emitida para incluir gastos de renovación de pagarés -doc. nº 4 contestación-, constante continua en la relación negocial de las partes, no sólo atrasando así los pagos sino creando a la postre una gran confusión, como también ahora ocurre, es la de 4.507,51 euros que consta en el pagaré de 20-7-06 y vencimiento de 15-1-07, efectivamente y como venimos observando en toda la anterior documentación aportada por la propia demandada, la forma usual de conducirse a la hora de documentar los pagos era hacer firmar un documento en el que se especificaba la imputación del pagaré emitido y nada se hace constar, además la meritada factura nº 37 no es objeto de reclamación y la suma de la 33 y 34 que se reclaman es distinta alcanzando el importe de 4.333,54 euros. Lo mismo cabe decir de la factura nº 36 en la que tampoco se aporta esa especie de justificante al recibo por Calorair del pagaré, luego y atendiendo a la estrategia defensiva legítima seguida por las demandadas, aun pudiéndose admitir que la coincidencia de cantidades pudiera indiciariamente apuntar que se refiere a la misma reclamación que la realizada en el cambiario, se estima insuficiente a los efectos justificativos pretendidos, máxime cuando la regla era la especificación a la que hemos hecho referencia.

Habremos de concluir pues por todo lo expuesto, que la impugnación respecto de Calorair S.L. habrá de ser desestimada.

TERCERO.- Analizamos ahora la impugnación que en el mismo sentido se efectúa respecto de Marchal Multiservicios S.L..

En primer término y por lo que se refiere a las facturas 66, 79, 80, 93, 130, 131 y 132, todas ellas de 2.005, la impugnación habrá de ser rechazada pues pese a coincidir la cantidad de 1.196,42 euros resultante de la suma del importe de la remesa de facturas -entre las que se encuentran otras además de las anteriores, la 331, 332, 334, 25 a 27- que se reclaman por el Sr. Roque mediante escrito de 3-4-05, con el de la cambial que se aporta dentro del bloque documental nº 16 librada el 15-4-05, no es en modo alguno correcta la afirmación de que el Sr. Roque reconocía en tal escrito que para las ahora reclamadas se librara tal efecto como se alega, ni tan siquiera lo hizo en el interrogatorio en el que llegó incluso a manifestar que la firma no se parecía a la suya -56'10"- y que en todo caso habría que comprobarlo con la gestoría a la que por su desconocimiento se remitió en varias ocasiones, y nada indica que el mismo se halle contabilizado efectivamente en el libro mayor con apunte de fecha 13-5-05 -f. 585-, en el sentido de que resulta insuficiente para afirmar rotundamente la correspondencia entre facturas y efecto y en consecuencia el pago alegado, entre otras cosas porque no constan los apuntes de 2.004 a los que corresponden algunas facturas que se suponen incluidas.

Respecto de las facturas nº 23, 44, 50, 53, 54 y 72 del 2.006, pese a la pretensión de la justificación de su pago con el bloque documental nº 8 de la contestación, no se puede negar que la conclusión contraria a la que llega el Juzgador, tras el análisis de dicha documental se ajusta a las reglas de la lógica y en consecuencia no se puede pretender aquella sea revisable, además entendemos es correcta tal valoración, pues lo que carece de sentido alguno es extender para abonar dichas facturas dos pagarés por importe de 15.000 y 3.000 euros respectivamente y dejar un pico de 897,35 euros haciendo constar de forma manuscrita que ha quedado pendiente, cuando ni tan siquiera se corresponde con el importe de ninguna de tales facturas, ni se expresa razón -deficiencias, falta de entrega u otros- para su falta de inclusión. Por otro lado, de entre las demás facturas reclamadas -doc. nº 12 demanda, fs. 106 a 153- realmente existen otras facturas con números intercalados entre las que ahora pretenden en un nuevo encaje de bolillos sumarse para hacerlas coincidir, cuando lo lógico es que los números del conjunto de las facturas incluidas en cualquier efecto fuesen correlativas, máxime si observamos que las nº 64, 69 y 70 son también de fecha 9-2-06 como la nº 72 que sí se incluye a diferencia de aquellas.

En lo concerniente a las facturas más abultadas, las nº 50 y 51 de 2.007, por importe de 9.996,06 y 54.822,24 euros respectivamente, no se puede insistir sin más en una impugnación cuyo único argumento es que las mismas fueron inventadas y no se corresponden con trabajo alguno, lo cierto es que la factura nº 50/07 ni siquiera fue discutida en el escrito de contestación en el que se limitaba a no reconocer la nº 51 sobre la base de que la misma no se ajustaba al presupuesto aportado en el bloque documental nº 18, fuera del cual nada se ejecutó, de modo que no se puede pretender ahora de forma extemporánea venir a impugnar aquella factura como también ocurre con la nº 52/07 a partir del escrito de conclusiones y una vez practicada la prueba, porque dichas alegaciones impugnatorias vulneran los principios de contradicción y defensa entre otros causando indefensión a la contraparte que ya no puede efectuar contra alegaciones ni aportar cualquier otra prueba de contrario, pero es que además en tanto en el resto de las reclamaciones se hacían algunas referencias al libro mayor de la apelada para tratar de justificar algunos pagos, ahora ya no es relevante dicha documental contable porque lógicamente no interesa al constar los apuntes de dichas facturas, la 50, 51 y 52 -véase f. 588-.

En cualquier caso al argumento de la impugnación no se puede atribuir validez alguna, pues al margen de que como expusimos más arriba en la acreditación de la exigibilidad del crédito no puede exigirse una prueba plena y completa según la doctrina, lo cierto es que resulta bastante contradictorio, el apoyarse en que no se aportaron los albaranes correspondientes a alguna factura, cuando de la documental obrante en autos, incluida la aportada por las apelantes, aquellos brillan por su ausencia, en todo caso, además salvo en los supuestos de suministro de material, lo que debería constar serían los partes de trabajo o certificaciones, pero ya se explicó en Juicio por el Sr. Roque y lo corroboró algún testigo como la Sra. Sofía que no existían albaranes que no se firmaba ninguno, que la mecánica para se limitaba a facturar y pasarlas al cobro -2º video 2'14"- y es así que tal mecánica también vino a corroborarla el Sr. Carlos , quien afirmó que se presentaba la facturación a los técnicos que comprobaban la medición y luego le pasaban a él las facturas para comprobar los precios -14'34"- existiendo certificaciones de obra no albaranes -15'14"-.

Tampoco es cierto que no se ejecutara nada fuera de presupuesto, pues además de que con toda lógica como manifestó el Sr. Roque ningún presupuesto tan escueto además como el que se hace referencia, aguanta una obra de tan larga duración, basta examinar las facturas no sólo ya de Calorair, tanto las aportadas al Juicio Cambiario -fs. 436 y stes.- como las adjuntadas como doc. nº 11 de la demanda en las que se puede observar claramente como incluso en aquellas que se correspondían con certificaciones en origen, casi siempre se recogía el apartado "Fuera de Presupuesto" y por cuantías importantes y lo mismo ocurría con las de Marchal Multiservicios -doc. nº 12 demanda y testimonio Juicio Cambiario -fs. 418 y stes.-, citamos como ejemplo al respecto las facturas 414 y 434 de 2.005, que tampoco fueron discutidas en la contestación, no se corresponden con el presupuesto y además recogen el concepto de mano de obra, como es normal además al no establecerse precios unitarios por certificación según presupuesto, es más tampoco la indebida inclusión de mano de obra fue motivo de oposición en su escrito principal de contestación a la demanda, se trata otra vez de una alegación ex novo realizada en el escrito de conclusiones y ahora en apelación de forma reiteramos extemporánea y por tanto no atendible.

Efectivamente, respecto de dicha alegación y las anteriores expuestas, aun analizadas alguna en la instancia, no se puede olvidar que es en la demanda y en la contestación, como escritos rectores del proceso, donde las partes deben fijar con claridad y precisión los hechos y los fundamentos jurídicos en que basan sus pretensiones, delimitándose así el objeto del proceso, de modo que de no ser así dichas cuestiones no podían ser atendidas por el Juzgador de instancia ni por esta Sala, pues como tiene declarado una reiterada jurisprudencia, las cuestiones nuevas afectan al derecho de defensa, porque se han debido alegar en el proceso en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión, y van, además, contra los principios de audiencia bilateral y de congruencia ( SSTS 31 2 julio 2002 , 10 diciembre 2003 , 9 mayo 2005 ), no cabiendo variar a tenor de lo dispuesto en el art. 456 LEC en el recurso de apelación los motivos de oposición a la demanda ni introducir cuestiones nuevas que no fueron alegadas en tiempo y forma en la primera instancia, de forma que en sede de apelación el Tribunal debe limitar su juicio y, por tanto, el contenido de la sentencia, a las pretensiones deducidas oportunamente, porque así lo exigen -STS 20-12- 02- los principios de rogación y de contradicción ( sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), debiendo adecuarse el fallo a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium" ( sentencias 19 octubre 1981 y 28 abril 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda, contestación o reconvención reiteramos(prohibición de la "mutatio libelli", sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur, sentencias de 19 julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 ), razón por la que a esta Sala le está vedado en definitiva el examen de aquellas, pues de otra forma incurriría, en el vicio de incongruencia extra petita como ha resaltado entre otras la STS 17-11-06 .

En resumen, siendo la presentación de facturas por los trabajos realizados, los sujetos a presupuesto, de reparación, los de mejora o cualquier otro tipo el medio habitual de acreditar dichos trabajos entre las partes por la confianza que daba los años que llevaban trabajando juntas y constando la admisión de otras muchas facturas de las admitidas correspondientes a trabajos ejecutados fuera de presupuesto, así como con la inclusión de la mano de obra como partida, también habrá de ser rechazada la impugnación contradictoria y simplista de que no se corresponden con el presupuesto aportado como doc. nº 18, o que en las facturas referidas a las certificaciones de este, estaba incluida la mano de obra en el precio unitario, máxime como se resalta en la instancia, cuando en la contestación se viene a reconocer implícitamente la realización de los trabajos reclamados.

Finalmente, la misma suerte desestimatoria habrá de seguir la pretensión de descuento de los 1.000 y 5.000 euros que se dicen ingresados a cuenta a Marchal según doc. nº 17 de la contestación consistente en extracto de cuenta de Cajasur, pero es que como razona el Juzgador de instancia con acierto, dichos apuntes se refieren no a ingresos como se pretende sino a abono de dos pagarés, que ni se reclaman aquí ni se acredita tengan relación alguna con este procedimiento o con el anterior cambiario.

Procede pues por todo lo expuesto y por los propios y acertados razonamientos de la resolución recurrida, desestimar pues la apelación que acabamos de analizar.

CUARTO.- La misma suerte desestimatoria habrá de seguir la apelación interpuesta por las actoras, pues la pretensión de condena de Mesa Herrera S.L. en la que se insiste invocando la aplicación de la doctrina jurisprudencial del "levantamiento del velo" que se denuncia como infringidas no puede ser atendida sin incurrir, como lo hubiera hecho el Magistrado a quo, en el vicio in iudicando de incongruencia extra petita,

Efectivamente, es sobradamente conocido que una sentencia infringe el deber establecido en el artículo 218 LEC e incurre en incongruencia, cuando concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita), y también cuando deja sin resolver algunas de las pretensiones oportunamente sostenidas (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita ( SSTS de 24-3-98 y 17-9-00 , entre otras muchas).

La congruencia de la sentencia puede tener carácter constitucional, pues cuando se incurre en incongruencia, se produce una situación similar a los supuestos de resoluciones dictadas "inaudita parte", en la medida en que, aunque la parte haya podido personarse y efectuar alegaciones, no ha podido alegar sobre un tema que quedaba fuera de los pedimentos y que, por tanto, era ajeno al debate procesal, afectando a los derechos constitucionales reconocidos en el artículo 24 CE ( SSTC 20/1982 y 220/1997 , entre otras).

Como tiene reiterado nuestro Tribunal Supremo ( SSTS de 28 de mayo de 2009 , 29 de diciembre de 2010 , 6 de julio y 29 de diciembre de 2010 , entre otras), el deber de congruencia que pesa sobre las sentencias consiste en «el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendida». De modo que la congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito, la causa de pedir y la condición en que se pide, con la parte dispositiva de la sentencia. Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia; se entienden por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos ( STS 31 de enero de 2011 ).

De este modo, resalta la STS de 24 de julio de 2006 con carácter general, que "si bien en atención al principio "Iura novit curia", en relación con el de "da mihi "factum", dabo tibi ius", el Juzgador está facultado a aplicar normas distintas, e, incluso, no invocadas por los litigantes, en ningún caso la observancia de estos principios puede entenderse de manera absolutamente libre e ilimitada, pues ha de estar condicionada al "componente fáctico esencial de la acción ejercitada", es decir, a los hechos alegados por las partes y que resulten probados, así como a la inalterabilidad de la "causa petendi", ya que lo contrario vulneraría el principio de contradicción y, por consiguiente, el derecho de defensa, y la dualidad del expresado condicionamiento, lo que ha sido admitido igualmente por constante y uniforme doctrina de esta Sala (por todas, STS de 9 de febrero de 1988 ).

A la luz de dicha doctrina, ni pudo resolver el Juzgador de instancia, ni tampoco esta Sala sobre la pretensión en que se insiste respecto de Mesa Herrera S.L., toda vez que por más que se pretenda y atendido a quizás el error de planteamiento en el escrito inicial de esta litis, en el suplico del mismo se incluía una pretensión principal y otra subsidiaria. La primera, que en base a la acción directa del art. 1.597 Cc ejercitada se condenara en forma solidaria a las tres empresas demandadas Mesa y Castillo S.L. como contratista principal y a Procolar S.L. y Mesa Herrera S.L. como promotoras de las obras de aquella, al abono de las cantidades adeudadas; la segunda, según se lee literalmente, subsidiariamente y para el hipotético caso de que las entidades Procolar S.L. y Mesa Herrera S.L. acrediten el pago total a la mercantil Mesa y Castillo S.L. todas las certificaciones referentes a las obras realizadas en la urbanización de la localidad de La Guardia, se estime la procedencia de aplicar la doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo jurídico respecto de la entidad Procolar y Mesa Herrera, condenando a las mismas de forma solidaria junto con la entidad Luis Alberto y Luciano , al abono de dichas cantidades.

Partiendo de dicho planteamiento pues, bastaría para el rechazo de la impugnación formulada, el primero de los razonamientos de la resolución recurrida en cuanto a que la entidad que figuraba como promotora era Procolar, así se admite incluso en la demanda -pfo. 3º, f. 7- al afirmar que "ésta era formalmente la promotora" -añadimos aquí- y la misma no figura como deudora de las demandantes cuando menos en la promoción para la que fueron subcontratados y de la que se deriva el ejercicio de la acción directa y así lo reconoció Sr. Roque en el acto del Juicio afirmando que " Roque ha trabajado con Mesa Herrera directamente y en principio no le debe ninguna cantidad -1h 08'06"-. Por otro lado, D. Luciano aclaró en su interrogatorio, que fue Procolar la que compró la finca a D. Narciso , promoviendo Plan Parcial, realizando el proyecto de urbanización y reparcelación, todo ello aprobado por el Ayuntamiento de la Guardia y promovió la urbanización, que Mesa Herrera solo fue un comprador más de unas catorce parcelas de las casi cuatrocientas ya urbanizadas que Procolar vendió o directamente promocionó -31'20"-, aclarando que la que le debía dinero era aquella aunque no sabía cuanto, cuantas certificaciones, pero no Mesa Herrera S.L. -15'55" y 21'40"-, es más resulta significativo como del relato fáctico de la demanda se viene a reconocer, pese a lo ahora pretendido contradiciendo sus propios actos, que la única promotora era Procolar S.L., hasta el punto de que en los dos Juicios Cambiarios previos seguidos contra Mesa y Castillo S.L., el embargo para el cobro de los efectos reclamados se pretendió sólo sobre las certificaciones de obra que aquella adeudara aun a la ejecutada, pero nada se solicitó respecto de Mesa Herrera S.L. y no es cierto por más que se pretenda que los administradores manifestaran que Mesa y Castillo S.L. facturara mensualmente a Mesa Herrera S.L., pues el Sr. Luis Alberto precisamente lo que afirmó es que la liquidación mensual se hacía con Procolar S.L. -44'40"- y el Sr. Luciano lo que dijo es que Mesa Herrera, como también se extrae del hecho segundo de la demanda, continuó con la promoción cuando Mesa y Castillo S.L. y Procolar S.L. suspendieron la actividad, de modo que esa continuación en nada afecta a lo reclamado en esta litis, porque además las propias actoras se negaron a seguir trabajando según manifiesta al solicitárseles condonaran la deuda anterior que es la aquí pretendida.

En resumen pues, si la única promotora de la subcontrata en virtud de la cual se reclama, era Procolar S.L., independientemente de que ambas entidades actoras hubiesen trabajado con Mesa Herrera directamente o también como subcontrata, extremo que realmente no consta esclarecido en autos, en las parcelas de las que la misma era propietaria, y si Procolar es deudora de Mesa y Castillo por una cantidad muy superior a la reclamada como se desprende del escrito de demanda, sin que de contrario se haya hecho esfuerzo alguno por desvirtuar dicho extremo, habrá de concluirse como se hace en la instancia, que no puede ser atendida la pretensión que sólo de forma subsidiaria y para el caso de acreditación del pago total de las certificaciones de la obra a Mesa y Castillo S.L., se efectuaba mediante el levantamiento del velo, para hacer responsable también a Mesa Herrera S.L. por la confusión y vinculación existente entre esta y las otras dos empresas.

En cualquier caso y como también se razona en la instancia, la doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo - por todas, SSTS de 19-9-07 y 3-4-09 -, constituye un instrumento jurídico que se pone al servicio de una persona, física o jurídica, para hacer efectiva una legitimación pasiva distinta de la que resulta de la relación, contractual o extracontractual, mantenida con una determinada entidad o sociedad a la que la ley confiere personalidad jurídica propia, convirtiendo a los que serían "terceros" -los socios o la sociedad- en parte responsable a partir de una aplicación, ponderada y restrictiva de la misma, que permita constatar una situación de abuso de la personalidad jurídica societaria perjudicial a los intereses públicos o privados, que causa daño ajeno, burla los derechos de los demás o se utiliza como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento. Como dice la sentencia de 28 de enero de 2005 , supone un procedimiento para descubrir, y reprimirlo en su caso, el dolo o abuso cometido con apoyo en la autonomía jurídica de una sociedad, sancionando a quienes la manejan, con lo que se busca poner coto al fraude o al abuso", por ello habremos de entender que tal doctrina cuya aplicación debe ser excepcional como hemos visto, no resulta invocable en el supuesto de autos, pues aun con los datos o extremos acreditados puestos de manifiesto en cuanto a la coincidencia de algunos o todos los socios y órganos directivos, domicilios sociales, teléfonos, empleados, actuación conjunta o cuando menos interrelacionada de las tres empresas demandadas en obras de la misma urbanización o en otras, etc. a lo que las actoras han dedicado sin duda un loable esfuerzo, mayor aun que para acreditar cumplidamente los presupuestos necesarios para el éxito de la acción principal, a fin de poder indagar en el sustrato de las mismas, tampoco se justifica ahora la existencia de una situación de insolvencia de al menos una de las deudoras -en la demanda se enumeran hasta doce inmuebles pertenecientes a Procolar, aunque cierto es que su representante admite que todas están embargadas e hipotecadas por los problemas surgidos con Hacienda- a cualquier otra circunstancia de trasvase o transmisión de bienes actual no de la década de los noventa como se pone de manifiesto en la mayoría de los casos, que pudiera hacer pensar en la pretensión de un posible abuso o fraude o intención de causar perjuicio al menos a las entidades demandantes, aprovechando la personalidad jurídica propia e independiente de dichas mercantiles, máxime atendiendo al carácter restrictivo y excepcional a tener en cuenta para la aplicación de la doctrina invocada.

QUINTO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habrán de imponerse a cada apelante las costas del recurso por cada una interpuesto; declarándose igualmente la pérdida del depósito constituido por las mismas conforme previene la Disposición Adicional 15ª de la LO 1/2009, de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Tres de Jaén con fecha 1-9-11 en autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 2.090 del año 2.008, debemos confirmar la misma, con imposición a cada uno de los apelantes de las costas causadas por el recurso por ellas interpuesto, declarándose para ambas la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma puede caber Recurso de Casación y en su caso por Infracción Procesal siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 477 y ss., 469 y ss. en relación con la Disposición Final 16 de la L.E.C . y demás preceptos concordantes, que deberá interponerse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los veinte días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de esta Sección Nº 2074, todo ello de conformidad con lo establecido en el apartado 5ª de la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre .

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.