Sentencia Civil Nº 153/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 867/2011 de 29 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00153/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 0011393 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 867 /2011

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2361 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de MADRID

De: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID

Procurador: LUIS GOMEZ LOPEZ-LINARES

Contra: FAIN ASCENSORES S.A.

Procurador: JUAN LUIS CARDENAS PORRAS

SOBRE: Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Acción personal de condena pecuniaria .

Ponente : ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID , a veintinueve de febrero de dos mil doce.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 236/2009, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandada-apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, representada por el Procurador D. Luis Gómez López-Linares y defendido por Letrado, y de otra como demandante-apelada FAIN ASCENSORES, SA, representada por el Procurador D. Juan Luis Cárdenas Porras y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia nº 4 de Madrid, en fecha 27 de junio de 2011 , se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Cárdenas Porras, en nombre y representación de la mercantil FAIN ASCENSORES SA, frente a la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid , representada por el procurador Sr. Gómez López-Linares, condenando a ésta última a que abone a la mercantil demandante la suma de 49.301,02 euros, una vez descontadas la cantidad de 270 euros, más los intereses legales correspondientes así como al abono de las costas procesales causadas. Que debo desestimar y desestimo la reconvención formulada por el Procurador Sr. Gómez López-Linares en nombre y representación de la comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid frente a la mercantil FAIN ASCENSORES SA, absolviendo a la demandada de reconvención y con imposición de las costas causadas a la citada Comunidad de Propietarios.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 3 de febrero de 2012 , se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 28 de febrero de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la Resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) Mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid en fecha 19 de noviembre de 2009 la representación procesal de la entidad mercantil «Fain Ascensores, SA» formuló demanda en ejercicio de acción personal de condena pecuniaria frente a la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en el núm. NUM000 de la Calle DIRECCION000 en Madrid en la que tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación -los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal-, terminaba solicitando que se dictase Sentencia por la que se «... Sentencia por la que se condene a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de cuarenta y nueve mil quinientos setenta y un euros con dos céntimos (49.571,02 euros) que deberá incrementarse con los intereses y las costas...».

(2) Turnado en fecha 9 de diciembre de 2009 el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de los de Madrid y acordada por Auto de 17 de diciembre de 2009 la admisión a trámite de la misma y la comunicación de las copias presentadas a la parte demandada , por la representación procesal de esta última se evacuó escrito con entrada en el Registro general en fecha 19 de febrero de 2010, en la que tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación -los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal-, terminaba solicitando que se dictase «... Sentencia con los siguientes pronunciamientos:

Absolviendo a mi representada de abonar el coste de instalación del ascensor que se postula en demanda por no resultar el mismo exigible hasta que no se entregue la obra en las condiciones pactadas y con todas las partidas ejecutadas.

Con carácter subsidiario, se declare que la cantidad exigible a la fecha de presentación de la demanda es de 36.395,28 ?.

Con carácter cumulativo a las anteriores se proceda a absolver a mi representada de la petición de abono de 1.044,00 ? relativo al servicio de mantenimiento, declarando el pago por compensación del recibo del cuarto trimestre de 2008 por importe de 522,00 ?, único adeudado a la fecha de postulación.

Se condene en las costas del proceso a la parte actora».

Al propio tiempo formulaba demanda reconvencional en la que interesaba frente a la actora que se dictase «... Sentencia por la que condene a FAIN ASCENSORES SA a:

1. Ejecutar las obras necesarias para entregar la instalación del ascensor en las condiciones pactadas (ubicación centrada en el recercado de la escalera de la finca) y con conclusión de todas las partidas pendientes de ejecución señaladas en el hecho primero de esta reconvención y detalladas en el informe pericial anexo como documento n° 4 de demanda.

2. Con carácter subsidiario al anterior se proceda a reducir la cuantía reclamada en demanda en el importe de 44.272 ,45 ? que pericialmente se ha estimado como coste de ejecución de las partidas pendientes de conclusión y de las necesarias para adaptar la citada instalación a las condiciones pactadas

3. Con carácter cumulativo a las anteriores, a abonar a mi principal el importe de 1.649,11 ? por el concepto de devolución del cobro indebido de mantenimiento del ascensor en un périodo con el que no se contaba con esa instalación.

4. Con carácter cumulativo a las anteriores, a abonar a mi principal el importe de 2.720,00 ?. por aplicación de la clausula penal establecida en el contrato de instalación del ascensor, o subsidiariamente por el perjuicio causado por la mora.

5. A abonar las costas causada por esta reconvención».

(3) Acordada la admisión y comunicación a la actora principal de la demanda reconvencional formulada por Auto de 30 de abril de 2010, mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 1 de junio de 2010 la parte actora principal, demandada reconvencional evacuó escrito de contestación.

(4) Por diligencia de ordenación de 8 de julio de 2010 se acordó convocar a las partes comparecidas a la celebración de la Audiencia previa para el día 12 de enero siguiente en el que se celebró con el resultado que en autos obra y se expresa.

(5) Celebrado el acto del juicio en fecha 24 de mayo de 2011 , en fecha 27 de junio de 2011 el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de los de Madrid dictó Sentencia estimatoria de la demanda principal y desestimatoria de la reconvención interpuesta con imposición de las costas a la demandada y actora reconvencional.

(6) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 30 de septiembre de 2011 la Comunidad de Propietarios del inmueble núm. NUM000 de la Calle DIRECCION000 en Madrid interpuso recurso de apelación frente a la Sentencia recaída fundado en los siguientes motivos «... PRIMERO.- DEFETUOSA [ sic ] O INSUFICIENTE RESOLUCIÓN EN SENTENCIA SOBRE LA ALTERACIÓN DE LA UBICACIÓN DE LAS PUERTAS DE ACCESO AL ASCENSOR EN CONDICIONES DISTINTAS A LAS PACTADAS, lo que provoca error la DELIMITACION de la causa alegada en LA EXCEPCIÓN NO RITE ADIMPLENTI CONTRACTUS opuesta en nuestro escrito de contestación a la demanda.

La primera acción rectora de litis era la reclamación del precio pendiente de pago por la instalación de ascensor en la finca de la demanda, oponiendo por esta parte la exceptio non ripe adiplenti contractos con base fundamental en el hecho segundo de la contestación a la demanda en el que se alegó que la obra de instalación del ascensor contratada se había entregado de forma distinta a la pactada, concretamente respecto a las puertas de acceso a la cabina que en el presupuesto, conforme a lo expresado en el apartado cuarto del peritaje de esta parte., y no negado de adverso , "lis puertas iban prácticamente centradas respecto al hueco de recercado interior" y "én el ascensor ejecutado se han desplazado hacia la izquierda (vista desde embarque) quedando íntegramente adosada a la jamba de acceso con las botonaduras rozando el hueco del recercado manteniendo una distancia al margen Derecho de 50 cm.

Dicha alteración queda íntegramente acreditada en el informe pericial de esta parte, por no ser contradicha de adverso y además de un mero examen de las fotografía que al mismo se unen numeradas del 12 al 17 ambos inclusive.

Siendo por tanto patente la alteración señalada anteriormente hubiera correspondido a la actora acreditar bien el consentimiento de la Comunidad, bien la existencia de razones técnicas que obligaran a ello, y sin que por la contratista se haya efectuado alegación alguna sobre dichas circunstancias (nótese que en su escrito de contestación a la reconvención (hecho primero, ap. 8, 3° párrafo) sólo refiere "no es más que una mera cuestión de gusto estético") y por ende sin que del relato fáctico de la Sentencia se desprenda la concurrencia de ninguno de esos motivos, así el Juzgador a quo se limita a reflejar, en el fundamento de derecho segundo de su Resolución, una consideración del perito de la actora que señala que dicha modificación produjo "el descentre de la embocadura y de las puertas , se produjo porque FAIN propuso puertas automáticas que son mejores que y no semiautomáticas", pero sin expresar razón técnica, o no técnica , que obligará a cambiar los huecos de acceso originales y proyectados.

Respecto a la consideración del Juzgador contenida en el prolijo fundamento de Derecho segundo de su sentencia de "siendo las modificaciones operadas admitidas por la demandada en cuanto al cambio de puertas y a la ubicación del cuarto del ascensor en el antiguo cuarto de máquinas, pues no consta lo contrario", provoca por un lado una absoluta ausencia de referencia al inquietante descentre en las puertas de acceso, ya que no queda acreditada que la modificación de puertas semiautomáticas por automáticas conlleve el mismo, y en todo caso una absoluta inversión de la carga de la prueba, infringiendo en su consecuencia el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el principio general del DerechoEi incumbit probatio qui dicit, non qui neaat en cuanto establece que el que alega tiene que probar y por tanto si la actora alegó, lo que por otro lado no consta , que esa modificación fue consentida tenía que haberlo acreditado y sin que obre en todo el proceso proposición de prueba tendente a ello , salvo una mera manifestación genérica en el informe pericial de adverso que al carecer de la mínima concreción la deja huérfana de refrendo.

Por tanto quedando perfectamente acreditado que la obra de instalación delascensor fue entregada en forma distinta a la pactada, sometemos al Superiorcriterio de la ILMA SALA si el hecho de alterar las ubicación de las puertas de acceso adosándolas íntegramente al tabique Derecho del recercado interior (CONFORME SE OBSERVA en las fotografía anexas como documentos n° 12 a n°17 del informe pericial de esta parte demandada), cuando se encontrabancentradas y así se contrató, supone una alteración tanto estética, como deconfiguración de espacio comunal y también como de comodidad que implica unsupuesto de entrega en forma distinta a la pactada de la suficiente trascendenciapara obligar al contratista a realizar las obras necesarias para adaptarlo a laforma presupuestada y acordada, aunque conlleve la reinstalación del ascensor , yaquenoesdable que por una mera comodidad delinstaladorsealtereunilateralmente elementos comunes de un edificio sin contar con el consentimientode sus propietarios , actuación que a efecto ilustrativo le está incluso vetada acualquier propietario en régimen de Comunidad, y que de efectuarlo conllevaría laobligación de reposición al Estado anterior a la alteración.

Por ello, conforme a lo previamente expresado debe entenderse que el Juzgador a quo yerra en su Resolución en la cual, tras un mero relato de las posiciones de las partes, deja ayuna de determinación la repetida alteración y sólo circunscribe, para la desestimación de la exceptio no rite adiplenti contactus, unas partidas inejecutadas de mínimo importe y transcendencia.

Por tanto tratándose de una prestación defectuosa por una alteración unilateral de lo convenido, sin que conste ningún criterio técnico que obligará a ello , debe entenderse que la actuación del contratista efectuada exclusivamente por criterios de comodidad como manifiesta la perito de esta parte Sra. Macarena en la página 9 de su informe, " no se ve (...) razones (...) que no sean el que la obra fuera más fácil de realizar porque no hubiera previsto a priori las características técnicas del ascensor"), debeconllevar laobligación de reparación o subsanación del aparato elevador contratado paraentregarlo conforme a lo pactado, o con carácter subsidiario la reducción delprecio en el coste de subsanación fijado por el perito de esta parte, y nocontrovertido de adverso, en la cuantía de 42.920.- ?z ambas peticiones contenidas en nuestro escrito de reconvención.

Amén de lo anterior , y conforme a la estimación de la exceptio non rite adiplenti contractus debe considerarse que el precio pendiente de pago no es exigible hasta que se concluya la reparación o se determine, por Sentencia, el importe a deducir, conforme a doctrina mantenida por el Tribunal Supremo a través de numerosas Sentencias, siendo de destacar entre ellas las de 15 de marzo de 1979 EDJ 1979/614, 13 de mayo de 1985 EDJ 1985/7346 y 8 de junio de 1996EDJ 1995/3150, y en tales supuestos se hace preciso formular pretensión reconvencional, como ha efectuado esta parte , según indica el alto Tribunal en la última de las Sentencias citadas y, en el mismo sentido en las SS. 15 de marzo de 1979 EDJ 1979/614 y 27 de marzo de 1991 EDJ 1991/3304, a fin de que en el litigio pueda valorarse y resolverse el montante de los perjuicios o deméritos sufridos por la parte demandada y derivados del cumplimiento defectuoso y, una vez calculado, pueda así establecerse el importe de su reparación o la cantidad a la que en definitiva debe quedar reducido el precio una vez descontado el importe de los vicios.

Por lo expuesto, interesamos del Tribunal la estimación del presente motivo de apelación y en su consecuencia la condena a la actora a entregar el ascensor en las condiciones pactadas absolviendo a mi principal del pago reclamado hasta que la misma no se efectúe y con carácter subsidiario a la minoración del precio reclamado en el coste de subsanación estimado pericialmente en la cuantía de 42.920.-?.

SEGUNDO.- ERROR IURIS EN LAS CONSECUENCIAS DE LAS PARTIDAS PENDIENTES DE EJECUCION DECLARADAS EN SENTENCIA.

Si entrar en controversia sobre la razón que lleva al Juzgador a apreciar , sin motivación en su fallo, íntegramente el informe de la pericial de la parte actora, es de señalar que consta en el FD segundo de Sentencia, que conforme al informe pericial del Sr. Juan María (propuesto de contraparte)"si bien es cierto que se proyectó la construcción del cuartodel ascensor en el patio, finalmente se sustituyó dicho emplazamiento por el antiguocuarto de máquinas, lo que supone una mejora del edificio en su conjunto al evitar una construcción en el propio patio..."

Lógicamente de dicho hechoprobadoresultaqueunadelaspartidaspresupuestadas (construcción de cuarto de máquinas) no fue ejecutada ya que se utilizó el cuarto preexistente, y aunque dicha partida no afecte al buen funcionamiento del aparato elevador e incluso mejore el edificio, la misma es totalmente relevante dado que no tiene que ser abonado el importe de algo no entregado o construido y por ende el Juzgador tenía que haber apreciado, conforme se postula , junto con otras, en elsuplico segundo de nuestra reconvención, la reducción de la cantidad adeudada enimporte de472,18 ? que conforme al apartado 3.1 (pagína 6) del informe pericia¡de Doña. Macarena se corresponde con la valoración esta partida ineiecutada, valoración que no ha sido objeto de controversia y por ende queda absolutamente acreditado el precio señalado.

Por tanto el Juzgado a quo incurre en infracción de la doctrina de "no rite adiplenti contractus", al no reducir del precio reclamado una partida presupuestada que no fue ejecutada, amén de que su no reducción supondría un enriquecimiento injusto al cobrar la contratista una partida que presupuestó y no ejecutó.

Por lo anterior , interesamos de la Ilma. Sala la apreciación de este motivo, y en su consecuencia se deduzca de la cantidad adeudada a la demandante el importe de 472,18 ? que se corresponde con la partida de construcción de cuarto de máquinas presupuestada y no ejecutada.

TERCERO.- ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA AL NO CONSIDERARSE ACREDITADO EN SENTENCIA QUE EL RECIBO DE MANTENIMIENTO DEL ASCENSOR DEL PRIMER TRIMESTRE DE 2009 fue abonado con anterioridad a la presentación de la demanda.

La parte actora, con base al hecho sexto de su demanda reclama como impagados los recibos de mantenimiento del ascensor correspondientes a 4 trimestre de 2008 y 1 trimestre de 2009 por importe conjunto de 1.044.- ?.

Esta parte se opuso a dicha petición alegando en el correlativo de contestación a la demanda que si bien no fue abonado el recibo del 4 trimestre de 2008 , si fue pagado elrelativo al primer trimestre de 2009 mediante imposición bancaria efectuada el día16.10.2009 en la cuenta corriente de FAIN ASCENSORES y a tal fin se anexó a demanda, como documentos n° 14 y n° 15 el correspondiente recibo del primer trimestre de 2009, por importe de 591 ,43 ? ( en lugar de los 522.-? que erróneamente se hacia constar en demanda), y el correspondiente resguardo bancario.

Para mayor claridad y en aras de evitar cualquier controversia de que el cargo bancario efectuado el día 16.10.2009 se correspondía con el pago del primer trimestre de 2009, se anexaron con la contestación a la demanda (como documentos n° 16 a n° 23) los recibos y resguardos bancarios, salvo del 4 trimestre de 2008 que se reconoce como no pagado, correspondientes a todos los trimestres comprendidos entre la fecha del nuevo contrato de mantenimiento y la del trimestre devengado en la data de presentación de la demanda (cuarto trimestre de 2009). Además de lo anterior señalar que además obran anexados como documentos n° 9 a n° 13 los recibos del mantenimiento del cuatro trimestre de 2007 al segundo trimestre de 2008, que se corresponden al anterior contrato de mantenimiento.

Por todo lo anterior es patente el error en la valoración de la prueba del Juzgador a quo al declarar en el fundamento de Derecho segundo, en el que sin reparar , seguramente por el volumen documental aportado, en el recibo y justificante de pago del primer trimestre de 2009 anexo como documentos n° 14 y n° 15 de esta parte, declara "entre la documental aportada por la demandada no figuran los recibos abonados respecto del cuarto trimestre 2008 y el primero de 2009", error, que como se ha dicho se desprende necesariamente de la documental reseñada en la que obran todos los justificantes bancarios de ingreso de todos los recibos trimestrales de mantenimiento entre el cuarto el cuarto trimestre de 2007 al cuarto trimestre de 2009, salvo el relativo al cuarto trimestre de 2008, por lo que no existe duda alguna de que el recibo del primertrimestre de 2009 fue abonado en fecha 18.10.2009 y por tanto no era adeudado ala fecha de presentación de la demanda (17.11.2009).

Con base a este motivo solicitamos del tribunal se declare como probado que la cuota de mantenimiento del primer trimestre de 2009 fue abobada por mi principal el día 18.10.2009 y por ende que la cantidad adeudada a la demandante por dicho concepto exclusivamente era de 522.-? que se corresponde con la cuota de mantenimiento del 4 trimestre de 2008.

CUARTO.- ERROR IURIS POR NO APRECIACION DE ENRIQUECIMIENTO INJUSTO POR EL COBRO DE RECIBOS DE MANTENIMIENTO DE MANTENIMIENTO DEL ASCENSOR durante el tiempo que era imposible la prestación de sus servicios por no contar la Comunidad con aparato elevador.

Está en acreditado en autos que durante el periodo de 25.09.2008 (erróneamente, como se argumentará en motivo subsiguiente, considerado por el Juzgador como 15.10.2008) hasta el día 30.05.2008 , la finca de mis mandantes no contó con servicio de ascensor dado que el mismo estaba siendo objeto de nueva instalación, y por tanto era imposible la prestación de servicios de mantenimiento del mismo, ya que no se puede mantener lo que no existe; por tal motivo solicitábamos en elhecho quinto nuestra contestación a la demanda que se declararán como indebidas todas las cantidades que se hubieran cobrado por FAIN durante dicho periodo que ascendían a la cuantía 1.641,11 ? y que se correspondían con los recibos de mantenimiento del 4 Trim. 2007 (601,66 ?), 1 Trim 2008 (628,73 ?) y 2/3 del 3 Trim 2008 (419,15 ?) y en su consecuencia solicitábamos en contestación a la demanda que se compensará el importe de 522.- ? por el recibo del cuatro trimestre de 2008 no abonado por mi representada y vía reconvencional que la diferencia 1.649,11 ? fuera objeto de devolución o compensación con las posibles cantidades adeudadas. A dicha petición se opone la actora en el hecho secundo de suescrito de contestación , en el que implícitamente reconociendo el enriquecimientosin causa, alega "las partes alcanzaron el pacto de mantener en vigor y continuardevengando la iguala de mantenimiento del ascensor durante el periodo de desmontajedel antiguo y montaje del moderno , para así poder hacer una mejor oferta económica enel presupuesto de ejecución de obra", sin aportar prueba alguna documental alguna de ello ni practicar ningún otro tipo de prueba (por ej. interrogatorio o testifical) tendente a su acreditación.

La Sentencia impugnada, sustrayéndose totalmente a las postura de las partes respecto a este hecho litigioso, declara en el FD tercero del fallo " el testigo de la parte demandada Sr. Faustino en el acto del juicio afirmó a preguntas del letrado de la actora que efectivamente se giraron los recibos relativos al mantenimiento del ascensor y que no fueron abonados porque se llegó a un acuerdo verbal de que no se girarían al estar suspendido el funcionamiento del ascensor durante el montaje y desmontaje , de tal modo que las prestaciones de las partes quedaban suspendidas de forma reciproca. Dicho acuerdo verbal no ha quedado acreditado (...) de hecho constan girados y pagados por la Comunidad demandada anteriores a la fecha del contrato del 2008 y de este último(...), por lo que la reconvención debe desestimarse al no quedar probadas las afirmaciones de la demandada reconviniente".

Entendemos que el citado pronunciamiento del Juzgador a quo incurre en error iuris, por los siguientes motivos:

.- Por infracción del artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto establece que las Sentencias tienen que ser congruentes con las posiciones de las partes en el proceso; posiciones que se definen en las fases de alegaciones: demanda, contestación a la demanda , reconvención y contestación a la reconvención; así, en el supuesto de autos, la petición de nuestro escrito de contestación a la demanda y de reconvención era la solicitud de compensación o devolución de las cuotas de mantenimiento de ascensor abonadas durante el periodo en el que no se contaba con dicho servicio dado que el pago del precio era indebido por carecer de contraprestación o causa; y la oposición de la parte actora, descrita en su escrito de contestación a la reconvención, era que las partes, habían alcanzado un pacto para su cobro; y por tanto el hecho de que el Juzgador desestime nuestra postulación por no acreditar un posible pacto de no cobro , cuando no ha sido alegado ni en contestación a la demanda ni en reconvención, desvirtúa hasta tal punto las posiciones de las partes que altera la razón de pedir de cada parte en el proceso y el fundamento jurídico que daba estructura a la

posición mantenida por mi representada " lucro injusto por falta de causa en el cobro del servicio de mantenimiento y obligación de restituir lo indebidamente percibido" y al mismo tiempo deja ayuna de Resolución la causa de oposición de la contratista "pacto de no cobro".

.- Sin perjuicio de lo anterior y de la facultad revisora del Tribunal de Alzada del citado pronunciamiento , el Juzgador a quo también incurre en infracción del artículo 1.261 del Código Civil en cuanto establece que los contratos tienen que tener causa, y es evidente que durante el largo plazo de instalación del ascensor (prácticamente un año),la finca de mi mandante no contaba con aparato elevador que pudiera ser objeto de mantenimiento, por lo cual el citado contrato quedó sin causa durante ese tiempo, y por ende las cantidades abonadas por el inexistente servicio carecían de causa, por lo que surge la obligación de su devolución de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.895 del Código Civil, también infringido , por inaplicación, en la Sentencia de instancia.

.- Amén de la incongruencia señalada anteriormente, la Juzgadora a quo también infringe el onus probandi al no cargar a la actora con la prueba de su alegato contenido en la contestación a la reconvención (pacto de cobro entre las partes para abaratar las obras de nueva instalación) y lo invierte sobre mi patrocinada con base exclusiva de un alegato de un testigo que es de todo punto intrascendente al no ser objeto de alegación por nuestra parte.

.- Por último, y dado que interesamos la revocación del fallo en este pronunciamiento e interesamos de la Ilma Sala que se declare el Derecho de mi mandante a la devolución de lo indebidamente pagado, resaltamos la inaplicación de la doctrina de los hechos propios por el pago de las cuotas de mantenimiento durante el periodo que era imposible la prestación del servicio, ya que esta actuación es de la que concretamente interesamos sea declarada la no obligación de pago por inexistencia de causa (hecho litigioso) y por tanto el abono previo del precio es un elemento esencial para peticionar la devolución.

Con base a este motivo de apelación , interesamos de la Ilma. Sala que subsanando la incongruencia de Sentencia, declare el cobro indebido por la contratista del importe de 1.641.11 ? percibido en concepto de cuotas de mantenimiento de ascensor cuando la finca carecía de la citada instalación, y en su consecuencia proceda a resolver su devolución o compensación con las cantidades que declare adeudadas a la actora.

QUINTO.- ERROR EN LA FIJACION DE LA FECHA DE INICIO DE LASOBRAS DE INSTALACION DEL ASCENSOR/ ERROR IURIS POR INVERSION DE LA CARGA DE LA PRUEBA SOBRE LAS CAUSAS DEMORA EN LA ENTREGA DE LA OBRA/ INAPLICACION INDEBIDA DE CLAUSULA PENAL Y SUBSIDIARIA INDEMNIZACION DE AÑOS YPERJUICIOS POR MORA.

En el último párrafo del FD segundo de la Sentencia impugnada se declara que "habiendo comenzado las obras el día 15/10/2007, el retraso alegado por la demandada no se corresponde con lo afirmado en el acto del juicio , respecto de los 136días de retraso y no habiéndose acreditado cual fue la verdadera causa que originó dicho retraso no procede reconocer penalización alguna respecto de la mercantil demandante "

Dicho pronunciamiento incurren en los siguientes errores:

a) De valoración de prueba:

.- al fijar como fecha de inicio el día 15/10/2007, dado que la única referencia que se contiene de dicha data es un mero alegato en el hecho tercero de contestación a la reconvención, totalmente ayuno de prueba pese a la facilidad con la que cuenta la instaladora de aportar el parte de inicio de la obra, y que además está en contradicción con el letrero aviso de inicio de instalación (documento n° 7 de contestación a la demanda) en el que consta como fecha de comienzo el día 25.09.2010 y que al no ser impugnado constituye prueba plena de su contenido; en todo caso dado que la única documental que refiere la fecha de comienzo es el señalado letrero-aviso sería patente el error del Juzgador de dar mayor validez a un mero alegato de parte sin apoyo probatorio alguno que a la documental que, con membrete de la instaladora, obra aportada a autos como documento n° 7 de nuestra rama documental.

.- En el cómputo de los plazos moratorios, ya que en Derecho civil, naturaleza del contrato litigioso, los días se computan sin excluir los inhábiles y si por pacto de las partes se acordara su exclusión ( como se contempla en la estipulación sexta del contrato anexo como documento n° 2 de esta parte , que establece un plazo de 90 días hábiles para la entrega del ascensor) sólo debe excluirse los domingos y festivos por remisión al artículo 48 de la Ley 30/1992 que es la que regula la fijación de los días inhábiles, y no al convenio colectivo, como se pretende de adverso, ya que dichas normas convenidas sólo afectan a empresas y trabajadores, además de sólo regular los días laborables o de trabajo y no los días inhábiles.

Por lo cual por lo cual el término de 90 días hábiles concluyo el día 15.01.2008, y estando acreditado que la obra finalizo el día 30.05.2008 resulta una mora de 136 días; a efectos dialécticos si consideráramos como fecha de inició la señalada en Sentencia (15.10.2007 ) el término de 90 días hábiles se produciría el día 1.02.2008, y la mora sería de 121 días.

b) ERROR IURIS POR INVERSION DE LA CARGA DE LA PRUEBA.

El Juzgador al no entrar a conocer la mora en la entrega del ascensor contratado por causa de "no habiéndose acreditado cual fue la verdadera causa que originó dicho retraso" incurre en infracción del artículo 217 LEC , al invertir la carga de la prueba, ya que la concurrencia de causa justificativa del retraso le hubiera correspondido al demandado, como hecho obstativo a nuestro alegato de mora que, resulta probado, como igualmente por no poderse cargar al acreedor con la prueba de hechos negativos como sería la inexistencia de causa justificativa del retraso, prueba diabólica vetada en Derecho.

En este mismo sentido de cargar la prueba de causa justificativa del retraso al obligado a entregar la cosa en plazo determinado, señalamos , como Derecho comparado, el artículo 1.271 del Código Civil Venezolano que establece "El deudor debe daños y perjuicios por el incumplimiento total, o por mora, salvo que pruebe que hubo causa extraña no imputable a él"

Por lo anterior solicitamos de la Ilma Sala , que estimando el presente motivo de apelación y entrando a conocer sobre la petición por mora articulada en nuestra reconvención, bien con base a la existencia de clausula penal ( articulo 1.152 Código Civil ) que de forma indeterminada se establece en la estipulación séptima del contrato anexo como documento n° 2 de esta parte demandada "en el caso de que el subcontratista incumpla injustificadamente los plazos mencionados en el pacto sexto (90 días hábiles), le será aplicada una sanción conforme a ley contractual, por cada día natural de retraso", bien por indemnización de daños y perjucios provocados por mora (artculo 1.101 Código Civil), fije la indemnización que estime oportuna con base a los criterios que considere de aplicación, señalando esta parte a efectos ilustrativos las mismas bases que se reflejaron en el hecho tercero de nuestra reconvención:

.- Fecha de inicio de las obras (25.09.07).

.- Plazo contractual de 90 días hábiles para la entrega de la obra, por lo cual el término de entrega era el 15.01.2008.

.- Puesta en funcionamiento (30.05.2008).

.- Mora existente entre la finalización del plazo de entrega pactado y la puesta en funcionamiento: 136 dias.

.- Indemnización por día: 20 ? x día (fijado como mínimo habitual de clausula penal en este tipo de instalación por nuestro perito, e importe que se debe considerar como mínimo indemnizatorio por la privación de uso de un ascensor a edificio en régimen de propiedad horizontal , dado lo notorio y conocido por la generalidad de las incomodidades que provoca la privación de uso del ascensor)

.- TOTAL IMDEMNIZACION: 136 X 20 ? = 2.720.- ?

SEXTO.- AUSENCIA DE PRONUNCIAMIENO SOBRE IMPORTE EXIGIBLE A LA FECHA DE PRESENTACION DE LA DEMANDA. SUBSIDIARIO

ERROR EN LA IMPOSICION DE INTERESES LEGALES .

En nuestro hecho segundo de contestación a la demandada señalábamos que la forma de pago del precio total por la instalación del ascensor (60.658,72 ?) I.V.A. incluido, se había establecido en la estipulación segunda del contrato, anexo como documento n° 2 de esta parte, en la siguiente forma: un primer pago del 20%, equivalentes a 12.131,70 ? que de adverso se reconoce recibida, y el resto , es decir 48.527,02 ? a distribuir en 24 mensualidades sucesivas, a razón de una cuota mensual de 2.201,96 ?, qúe deberían ser abonadas a contar desde la fecha de instalación del ascensor.,

Estando acreditado , por no controvertido y expresamente alegado en el hecho tercero de demanda, que la fecha de instalación del ascensor es el 30.05.1998 y .dado que la demanda se presenta en noviembre de 2009, resulta que entre las indicadas fechas habíatranscurrido 18 meses y por ende sólo se habían devengado 18 cuotas 'mensuales de 2.201 96 ? or tanto la cantidad exi j ible conforme a lo o actado a la fecha de presentación de la demanda es de 36.395,28 ? y no el total peticionado de 48.527,02 ?.

Expresamente habíamos solicitado en el suplico segundo de nuestro escrito de contestación a la demanda que se declarará como importe exigible a la fecha de presentación de la demanda la cantidad de 36.395,28 ? y que al haber quedado ayuno de pronunciamiento por el Tribunal a quo solicitamos de la Ilustrisima Sala que supla la omisión de instancia y en su consecuencia declare probado el hecho subrayado, y en su consecuencia se proceda a la reducción de la condena al importe exigible a la fecha de presentación de la demanda, y subsidiariamente la no imposición de intereses al no ser exigible el importe de condena a la fecha de inicio del proceso.

SEPTIMO.- ERROR IURIS EN LA IMPOSICION DE COSTAS.

Por último al existir una estimación parcial de la demanda, dado que en Sentencia se reduce , aunque sea en minima cuantia ( 270,E) el principal peticionado por estimación

parcial de nuestra reconvención, no se debería aplicar la condena en costas por vencimiento.

En este sentido es claro el Artículo 523.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y la interpretación jurisprudencial al respecto, señalando por todas la Sentencia de 6 de junio de 2007 "el art. 523.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para supuestos en que la estimación fuere parcial (lo que supone que se da una desestimación también parcial por el resto), es claro al establecer que: si la estimación o desestimación fuesen parciales cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiese méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad. Tal precepto comporta que, en estos casos de desestimación parcial sin pronunciamiento de temeridad, no rige el principio del vencimiento como recuerda la Sentencia de esta Sala de 25 de abril de 2002, "en cualquier caso resulta absolutamente necesario explicitar y motivar las circunstancias que justifican la apreciación , como viene reiterando la doctrina jurisprudencial ( Sentencias , entre otras, de 4 de diciembre de 2001 y 22 de enero de 2002 ), pues la amplia facultad concedida no puede convertirse, como dice la Sentencia de 4 de diciembre de 2001, en un acto de mero imperio o arbitrariedad".

Por todo lo expuesto, el Tribunal a quo no ha respetado y cumplido las previsiones legales , en cuanto al tratarse de una estimación parcial de demanda , por condena inferior a la peticionada con base a la apreciación parcial de lo peticionado en el suplico segundo de nuestra reconvención y por ende con acogimiento parcial de la demanda reconvencional de esta parte NO PROCEDE ESPECIAL IMPOSICION DE COSTAS NI POR DEMANDA NI POR RECONVENCION...».

Y terminaba solicitando que se dictase Sentencia por la «... que se resuelva la revocación de instancia con estimación de motivos de apelación en los términos y efectos que se contienen en el presente escrito y con imposición de costas de instancia y alzada a la parte APELADA».

(7) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 10 de noviembre de 2011 la representación procesal de la parte actora y demandada en reconvención interesó la desestimación del recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.- I. Incongruencia

El art. 218 LEC 1/2000, rector de la Resolución recurrida, bajo la rúbrica «Exhaustividad y congruencia de las Sentencias. Motivación» precisa que: «1. Las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso , aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las Sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos».

Así, la incongruencia puede revestir , según unánime sanción doctrinal y jurisprudencial, tres modalidades, denominadas cuantitativa, en sus dos subespecies de concesión de más « ne eat iudex ultra petita partium » o de menos « ne eat iudex citra petita partium » de lo pretendido por los litigantes; e incongruencia cualitativa « ne eat iudex extra petita partium » o concesión de algo distinto de lo que ambas partes hayan pedido, que algunos autores han calificado como incongruencia mixta.

CUARTO.- De otra parte debe destacarse, con carácter general, que aun cuando el principio de congruencia, limita los poderes del organismo jurisdiccional (Constreñido asimismo por los principios de controversia y dispositivo- y prohíbe , entre otras, toda Resolución « extra aut non simile petita », esto es, que se pronuncie sobre extremos distintos o en términos diferentes de los suscitados o propuestos por las partes [v. gr., entre otras muchas, las SS.TS , Sala Primera, de 10 de junio de 1941 ; 4 de abril de 1978 ; 6 de marzo, 20 de junio y 25 de noviembre de 1981 ; 8 de abril, 10 de mayo ; 7, 9 y 17 de diciembre de 1982 ; 16 de febrero, 6 y 30 de junio, y 8 de julio de 1983 ; 15 de noviembre y 10 de diciembre de 1984 ; 9 de abril y 18 de noviembre de 1985 ; 21 de enero, 17 de marzo, 10 y 30 de mayo , 13 de junio y 17 de diciembre de 1986 ; 11 de mayo de 1987 ; 21 de noviembre de 1988 ; 3 de febrero, 11 de marzo, 5 de junio, 24 de julio y 11 de octubre de 1989 ; 12 de marzo y 28 de abril, 9 de octubre y 14 de noviembre de 1990 ; 3 de abril y 13 de mayo de 1991 ; 20 de enero y 15 de octubre de 1992 ; 29 de enero, 9 de febrero, 10 y 25 de marzo , 1 de julio y 13 de diciembre de 1993 ; 25 de abril de 1994 ; 20 de febrero, 18 de julio y 21 de diciembre de 1995 ; 20 de enero, 25 y 30 de marzo, 12 y 25 de julio , 11 de septiembre, 30 de octubre, 18 de noviembre , 5 y 21 de diciembre de 1996 ; 6 y 29 de mayo, 27 de junio, 18 de septiembre, 28 de octubre, 5 de noviembre, 2 y 31 de diciembre de 1997 ; 11 de febrero, 9 , 10, 11, 12, 17 y 24 de marzo, 21 de abril, 13 de mayo, 3 y 23 de julio, 17 y 23 de septiembre y 27 de octubre de 1998 ], no puede desconocerse , de una parte, que se impone únicamente una adecuación racional del fallo a las pretensiones de los litigantes oportunamente deducidas en la litis y al fundamento fáctico de las acciones ejercitadas, sin que se exija, empero, una rígida y literal concordancia entre lo suplicado en los correspondientes actos alegatorios y lo decidido en la parte dispositiva de las resoluciones judiciales [v. gr., entre otras, las SS.TS, Sala Primera, de 17 de julio de 1933 ; 24 de octubre de 1941 ; 21 de marzo de 1942 ; 5 de julio de 1943 ; 10 de mayo y 17 de diciembre de 1956 ; 25 de marzo de 1957 ; 14 de febrero de 1964 ; 17 de noviembre de 1966 ; 20 de febrero de 1970 ; 16 de octubre de 1978 ; 3 de julio de 1979 ; 3 de marzo , 9, 12 y 20 de junio , 25 de noviembre, 18 y 21 de diciembre de 1981 ; 2 de abril, 10, 17 , 20 y 26 de mayo, 7 de julio, 9 y 17 de diciembre de 1982 ; 28 de enero, 25 y 28 de febrero, 20 de abril , 16 de mayo, 6, 29 y 30 de junio, 24 de octubre, 21 de noviembre y 20 de diciembre de 1983 ; 21 de enero, 3 y 18 de febrero , 15 y 25 de octubre, 15 de noviembre , 17 y 26 de diciembre de 1984 ; 28 de enero, 9 de abril, 28 de mayo, 2 de julio, 29 de septiembre, 31 de octubre, 12 y 29 de noviembre y 9 de diciembre de 1985 ; 9 y 10 de mayo , 9, 13 y 27 de junio, 6 de octubre y 7 de noviembre de 1986 ; 16 y 31 de marzo, 11 de mayo, 17 de junio, 16 de julio , 5 de octubre, 16 y 27 de noviembre y 29 de diciembre de 1987 ; 21 de enero, 8 de marzo, 24 de abril , 10 y 21 de mayo, 10 y 17 de junio, 19 de septiembre, 8 de octubre y 21 de noviembre de 1988 ; 4 de enero, 1 de febrero, 27 de abril, 22 y 24 de julio, 11 de octubre y 21 de noviembre de 1989 ; 12 de marzo y 29 de octubre de 1990 ; 2, 25 y 28 de enero , 11 de febrero, 3 de abril, 3 y 25 de octubre y 26 de diciembre de 1991 ; 3 y 10 de enero, 3 de marzo, 8 y 26 de octubre, 4 y 15 de diciembre de 1992 ; 22 de enero, 24 de junio , 1 y 8 de julio y 19 de octubre de 1993 ; 15 de marzo, 11 de abril, 16 y 23 de junio de 1994 ; 4 de mayo, 15 de junio, 27 de noviembre y 15 de diciembre de 1995 ; 11 de marzo, 13 y 30 de mayo, 26 de junio , 1 de julio, 19 y 31 de octubre, 5, 16 , 21 y 23 de diciembre de 1996 ; 7 y 10 de febrero ; 17 de marzo, 7 de mayo, 30 de junio, 3, 26 y 29 de julio, 15 de septiembre, 6 de octubre, 5 y 8 de noviembre de 1997 ; 9 de febrero, 10 , 17 y 21 de marzo, 21 de abril, 4 y 6 de mayo, 10, 17 y 23 de julio, 1, 10, 16 y 24 de octubre de 1998 ].

QUINTO.- Tampoco le es lícito al Juzgador sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas , ya que de lo contrario se contraviene la doctrina establecida en los principios generales del Derecho « quod non est in actis, non est in mundo » y « sententia debet esse conformis libelo », pudiendo quedar uno o varios litigantes sin la posibilidad de rebatir esos problemas, con la indefensión que ello llevaría consigo y careciendo, en consecuencia, el órgano judicial de facultades para proceder a acoger pretensiones que las partes no han sometido adecuadamente y en el momento procesal oportuno a discusión y a la decisión del órgano jurisdiccional - SS.TS , Sala Primera, de 6 de marzo de 1984, 9 de diciembre de 1985, 12 de diciembre de 1986, 23 de enero de 1987, 12 de mayo de 1987, 6 de marzo de 1990, 13 de mayo de 1991, entre otras-.

En parecidos términos se pronuncia el Tribunal Constitucional , así de la Sala Primera, SS. de 14 de enero de 1987, 29 de marzo de 1990 , 32/1992, de 18 de marzo, y de la Sala Segunda, de 22 de julio de 1988 y 30 de septiembre de 1991 .

Precisa la S.TS, Sala Primera, de 24 de diciembre de 1993 que: «la congruencia exigible a toda Sentencia comporta inexcusablemente una adecuada correspondencia o correlación de su parte dispositiva o fallo no sólo con las peticiones oportunamente deducidas por las partes -«petitum »-, sino también con el soporte fáctico -« causa petendi »- de las mismas, sin que sea lícito al Juzgador alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones objeto de debate por otras , pues de hacerlo , incurre en vicio de incongruencia». No obstante se autoriza al Juzgador a señalar las naturales consecuencias derivadas de las cuestiones en disputa, así como las implícitas, de necesaria integración o que estén sustancialmente comprendidas en el objeto del debate [ S.TS, Sala Primera, de 28 de octubre de 1993 ], sin que tenga necesariamente que ajustarse a extremos accesorios o complementarios que no alteren las pretensiones principales [ S.TS , Sala Primera , de 5 de febrero de 1990 ].

La S.TS, Sala Primera, 779/1993, de 21 de julio, señaló que: «es doctrina constante y reiterada de esta Sala que no se puede apreciar incongruencia de la Sentencia cuando concede menos de lo pedido, sin que se requiera que lo concedido hubiera sido solicitado». En el mismo sentido, SS.TS, Sala Primera , 1006/1993, de 2 de noviembre, 1 de marzo de 1991, 1 de julio de 1985 y 21 de mayo de 1985 .

SEXTO.- La incongruencia « ultra petita », también llamada « positiva » [ STS, Sala de lo Civil , 20 de enero de 1983 (C.D ., 83C84); 21 de noviembre de 1983 (C.D ., 83C965) o « por exceso » [ SSTS, Sala de lo Civil, de 7 de julio de 1982 (C.D ., 82C488); 26 de marzo de 1985 (C.D ., 85C253); 3 de diciembre de 1985 (C.D ., 85C981); entre otras) , se circunscribe a otorgar más de lo solicitado ( STS, Sala de lo Civil, de 10 de junio de 1941 (C.D ., 41C86); 25 de octubre de 1993 ( C.D., 93C10079); 10 de junio de 1996 ( C.D., 96C1123); 10 de septiembre de 1996 ( C.D. , 96C1324); 18 de noviembre de 1996 ( C.D., 96C2091); 29 de mayo de 1997 ( C.D., 97C1062); 18 de septiembre de 1997 ( C.D., 97C1819); 28 de octubre de 1997 ( C.D., 97C2469); 5 de noviembre de 1997 ( C.D., 97C2472); 31 de diciembre de 1997 ( C.D., 97C2599); 11 de febrero de 1998 ( C.D., 98C310); 10 de marzo de 1998 ( C.D., 98C46); 11 de marzo de 1998 ( C.D. , 98C749); 17 de marzo de 1998 ( C.D., 98C309); 24 de marzo de 1998 ( C.D., 98C150); 13 de mayo de 1998 ( C.D., 98C838); 23 de septiembre de 1998 - C.D., 98C1410); 23 de septiembre de 1998 ( C.D., 98C1415); 24 de noviembre de 1998 ( C.D., 98C1878); 30 de noviembre de 1998 ( C.D. , 98C2041); 9 de febrero de 1999 ( C.D., 99C241); 15 de febrero de 1999 ( C.D., 99C9); 13 de abril de 1999 ( C.D., 99C82); 4 de mayo de 1999 ( C.D. , 99C686); 18 de mayo de 1999 ( C.D., 99C764); 1 de junio de 1999 ( C.D., 99C585); 12 de abril de 2000 ( C.D. , 00C493); 31 de octubre de 2002 ( C.D ., 02C527); entre otras], desde un punto de vista cuantitativo.

En cambio, si la Sentencia concede algo que no ha sido pedido, cosa distinta de la solicitada, o si se aparta de los términos en que la cuestión debatida haya sido planteada por los litigantes, alterando el elemento fáctico de la « causa petendi » , nos encontramos con la denominada «incongruencia extra petita » [ SSTS, Sala de lo Civil, de 25 de noviembre de 1981 (C.D ., 81C632); 8 de julio de 1983 (C.D ., 83C1073); 10 de diciembre de 1984 (C.D ., 84C1053); 29 de enero de 1993 - C.D ., 93C01033); 16 de marzo de 1993 (C.D ., 93C03075); 13 de diciembre de 1993 (C.D ., 93C1087); 20 de febrero de 1995 (C.D . , 95C199); 18 de julio de 1995 (C.D ., 95C657); 29 de julio de 1995 (C.D ., 95C792); 21 de diciembre de 1995 (C.D ., 95C927); 30 de marzo de 1996 (C.D ., 96C498); 10 de septiembre de 1996 (C.D ., 96C1324); 18 de noviembre de 1996 (C.D ., 96C2091); 5 de diciembre de 1996 (C.D ., 96C20931); 21 de diciembre de 1996 (C.D ., 96C1833); 29 de mayo de 1997 (C.D . , 97C1062); 27 de junio de 1997 (C.D ., 97C1641); 18 de septiembre de 1997 (C.D . , 97C1819); 28 de octubre de 1997 (C.D ., 97C2469); 5 de noviembre de 1997 (C.D ., 97C2472); 31 de diciembre de 1997 (C.D ., 97C2599); 11 de febrero de 1998 (C.D . , 98C310); 9 de marzo de 1998 - C.D ., 98C303); 10 de marzo de 1998 (C.D ., 98C46); 11 de marzo de 1998 (C.D ., 98C749); 17 de marzo de 1998 (C.D ., 98C309); 24 de marzo de 1998 (C.D . , 98C150); 13 de mayo de 1998 (C.D ., 98C838); 29 de julio de 1998 (C.D ., 98C1495); 23 de septiembre de 1998 (C.D ., 98C1410); 24 de noviembre de 1998 (C.D ., 98C1878); 30 de noviembre de 1998 (C.D ., 98C2041); 28 de enero de 1999 (C.D . , 99C130); 9 de febrero de 1999 (C.D ., 99C241); 15 de febrero de 1999 (C.D . , 99C9); 13 de abril de 1999 (C.D ., 99C82); 4 de mayo de 1999 (C.D ., 99C686); 18 de mayo de 1999 (C.D ., 99C764); 1 de junio de 1999 (C.D ., 99C585); 12 de junio de 1999 (C.D ., 99C864); 13 de julio de 1999 (C.D ., 99C971); 12 de abril de 2000 (C.D . , 00C493); 24 de julio de 2001 (C.D ., 01C632); 4 de febrero de 2003 (C.D ., 03C211); entre otras].

SÉPTIMO.- Sin embargo, no han faltado resoluciones que han aunado bajo la calificación de incongruentes « extra petita partium » aquellas que superan los pedimentos de las partes [ SSTS, Sala de lo Civil, de 21 de enero de 1986 (C.D . , 86C76); 17 de marzo de 1986 (C.D ., 86C364); 10 de mayo de 1986 (C.D ., 86C326); 30 de mayo de 1986 (C.D ., 86C465); 9 de febrero de 1993 (C.D . , 93C151)]; y las que han calificado como incursas en incongruencia «ultra petita» la concesión de cosa distinta y mayor que la pedida [ SSTS, Sala de lo Civil, de 26 de octubre de 1990 (C.D ., 90C1018)]; o las que se refieren de modo indiferenciado a estas dos categorías [ STS, Sala de lo Civil, de 3 de julio de 1998 (C.D ., 98C1202); entre otras].

OCTAVO.- Asimismo conviene recordar que en ningún caso integra la noción de incongruencia en sentido estricto la ausencia de respuesta a cualesquiera alegaciones. En efecto, la ausencia de respuesta a una alegación ni constituye incongruencia ni vulnera el Derecho a una Resolución fundada sobre la cuestión planteada, como se desprende de la doctrina que nuestro Tribunal Constitucional ha sentado repetidamente.

Ha de haberse producido para ello , silencio y carencia de decisión sobre la pretensión o alguna de las pretensiones ejercitadas, aunque no necesariamente respecto de todos los argumentos de parte que las fundamentan, doctrina acogida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la interpretación del art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (recientemente, en las decisiones Ruiz Torija c. España y Hiro Balani c. España, de 9 de diciembre de 1994).

Por ello, para adoptar una decisión se debe comprobar en primer lugar si la cuestión fue realmente suscitada en el momento procesal oportuno y, fundamentalmente , si la ausencia de contestación por parte del órgano judicial ha generado indefensión. Al respecto, desde la STC 20/1982, ha venido el Tribunal Constitucional elaborando un cuerpo de doctrina acerca del vicio de incongruencia en las resoluciones judiciales y, en lo que se refiere a la incongruencia omisiva, en múltiples ocasiones ha reiterado que no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la Resolución judicial constituye una auténtica lesión del art. 24.1 C.E . o, por el contrario , puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del Derecho a la tutela judicial efectiva ( S.S.T.C. 175/1990, 198/1990, 88/1992, 163/1992 , 226/1992, 101/1993, 169/1994, 91/1995, 143/1995, etc.). Y se ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( SS.T.C. 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995 , 143/1995, 131/1996, etc.). Respecto a las primeras, no sería necesaria para la satisfacción del Derecho referido una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones , siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la Resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

NOVENO.- A su vez, como señala la doctrina jurisprudencial [Vide, SS.TS de 21 de diciembre de 1980 ; 28 de febrero de 1981 ; 16 de mayo de 1983 ; 12 de julio de 1984 ; 9 de abril , 30 de septiembre, 10 y 14 de octubre y 9 de diciembre de 1.985 ; 14 de febrero, 30 de marzo y 25 y 27 de noviembre de 1987 ; 2 de marzo de 1988 ; 19 de julio de 1989 y 20 de octubre y 7 de noviembre de 1990, entre otras], que la incongruencia omisiva consiste, esencialmente, en la falta de pronunciamiento respecto a alguno de los pedimentos formulados por los litigantes en las súplicas de sus respectivos escritos de alegaciones y, en definitiva, en la inexistencia de Resolución acerca de los mismos , si bien, con criterio general se viene estableciendo que las absolutorias o desestimatorias, en principio -salvo que se haya apreciado una excepción no alegada; alterado la causa de pedir o tergiversado la pretensión o el objeto del debate- no pueden ser tachadas de incongruentes al entenderse que resuelven todas las cuestiones del pleito [ SSTS , Sala Primera, de 17 de mayo de 1976 (C.D ., 76C89); 17 de abril de 1979 (C.D ., 79C62); 21 de mayo de 1979 (C.D ., 79C23); 1 de marzo de 1981 (C.D ., 81C352); 4 de marzo de 1981 (C.D ., 81C135); 9 de marzo de 1981 (C.D ., 81C138); 4 de noviembre de 1981 (C.D . , 81C635); 8 de marzo de 1982 (C.D . , 82C118); 24 de mayo de 1982 (C.D ., 82C360); 26 de mayo de 1982 (C.D ., 82C366); 7 de julio de 1982 (C.D ., 82C486); 3 de noviembre de 1982 (C.D ., 82C583); 25 de abril de 1983 (C.D ., 83C326); 22 de junio de 1983 - C.D . , 83C609); 12 de julio de 1983 (C.D . , 83C619); 23 de diciembre de 1983 (C.D ., 83C1051); 1 de marzo de 1984 (C.D ., 84C178); 12 de marzo de 1984 (C.D ., 84C179); 12 de julio de 1984 (C.D ., 84C774); 31 de diciembre de 1986 (C.D ., 86C1059); 6 de febrero de 1987 (C.D ., 87C50); 26 de junio de 1987 (C.D ., 87C597); 9 de mayo de 1988 (C.D . , 88C589); 27 de abril de 1989 (C.D ., 89C522); 8 de mayo de 1989 (C.D ., 89C520); 20 de junio de 1989 (C.D ., 89C844); 25 de mayo de 1990 (C.D ., 90C588); 16 de julio de 1990 (C.D ., 90C774); 15 de noviembre de 1990 (C.D . , 90C1142); 10 de diciembre de 1990 (C.D ., 90C1140); 4 de marzo de 1991 (C.D ., 91C155); 16 de mayo de 1991 - C.D ., 91C550); 16 de julio de 1991 (C.D ., 91C867); 11 de noviembre de 1991 (C.D ., 91C1069); 10 de enero de 1992 (C.D ., 92C01019); 15 de febrero de 1992 (C.D ., 92C489); 15 de julio de 1992 (C.D . , 92C713); 14 de diciembre de 1992 (C.D ., 92C1338); 4 de febrero de 1993 (C.D ., 93C02018); 11 de mayo de 1993 (C.D ., 93C368); 23 de julio de 1993 (C.D ., 93C663); 28 de septiembre de 1993 (C.D ., 93C775); 25 de octubre de 1993 (C.D . , 93C898); 11 de marzo de 1994 (C.D ., 94C212); 8 de junio de 1994 (C.D ., 94C404); 20 de junio de 1994 - C.D ., 94C06088); 26 de julio de 1994 (C.D ., 94C07111); 28 de enero de 1995 (C.D ., 95C60); 28 de febrero de 1995 (C.D ., 95C197); 10 de mayo de 1995 - C.D ., 95C408); 8 de junio de 1995 (C.D ., 95C1363); 26 de septiembre de 1995 (C.D . , 95C772); 17 de octubre de 1995 (C.D ., 95C833); 18 de enero de 1996 (C.D ., 96C814); 3 de febrero de 1996 - C.D ., 96C816); 16 de febrero de 1996 (C.D ., 96C110); 26 de febrero de 1996 (C.D ., 96C279); 20 de mayo de 1996 (C.D ., 96C600); 22 de mayo de 1996 (C.D . , 96C573); 20 de julio de 1996 (C.D ., 96C1195); 22 de julio de 1996 (C.D ., 96C1207); 2 de septiembre de 1996 (C.D ., 96C1285); 7 de octubre de 1996 (C.D . , 96C1452); 30 de octubre de 1996 (C.D ., 96C2284); 31 de octubre de 1996 - C.D ., 96C2090); 11 de noviembre de 1996 (C.D . , 96C1875); 23 de diciembre de 1996 (C.D ., 96C2244); 26 de diciembre de 1996 (C.D ., 96C1874); 31 de enero de 1997 (C.D ., 97C138); 6 de febrero de 1997 (C.D ., 97C256); 7 de febrero de 1997 (C.D ., 97C137); 4 de marzo de 1997 - C.D ., 97C389); 10 de marzo de 1997 (C.D . , 97C541); 25 de marzo de 1997 (C.D ., 97C540); 8 de abril de 1997 (C.D ., 97C721); 18 de abril de 1997 (C.D ., 97C723); 13 de mayo de 1997 (C.D ., 97C1058); 12 de junio de 1997 (C.D ., 97C665); 27 de junio de 1997 - C.D ., 97C1640); 16 de julio de 1997 (C.D ., 97C1451); 18 de julio de 1997 (C.D ., 97C825); 8 de octubre de 1997 (C.D . , 97C1814); 14 de octubre de 1997 (C.D ., 97C2110); 21 de noviembre de 1997 (C.D ., 97C2052); 23 de diciembre de 1997 - C.D ., 97C2245); 30 de enero de 1998 (C.D ., 98C494); 5 de febrero de 1998 (C.D ., 98C302); 6 de febrero de 1998 (C.D ., 98C493); 9 de febrero de 1998 (C.D ., 98C405); 16 de febrero de 1998 (C.D ., 98C301); 19 de febrero de 1998 (C.D . , 98C300); 24 de febrero de 1998 (C.D ., 98C299); 11 de marzo de 1998 (C.D . , 98C742); 16 de marzo de 1998 (C.D ., 98C547); 28 de marzo de 1998 (C.D ., 98C492); 30 de marzo de 1998 (C.D ., 98C741); 4 de julio de 1998 (C.D . , 98C1200); 6 de julio de 1998 (C.D ., 98C1199); 8 de julio de 1998 - C.D ., 98C1198); 21 de julio de 1998 (C.D ., 98C1494); 3 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1695); 3 de noviembre de 1998 (C.D . , 98C1945); 25 de enero de 1999 (C.D ., 99C69); 9 de febrero de 1999 (C.D ., 99C238); 12 de marzo de 1999 (C.D ., 99C467); 26 de marzo de 1999 (C.D ., 99C366); 13 de abril de 1999 (C.D ., 99C683); 3 de mayo de 1999 (C.D . , 99C682); 7 de mayo de 1999 - C.D ., 99C760); 25 de mayo de 1999 (C.D . , 99C583); 4 de junio de 1999 (C.D ., 99C582); 5 de junio de 1999 (C.D ., 99C759); 15 de junio de 1999 (C.D ., 99C968); 30 de julio de 1999 (C.D ., 99C1154); 25 de septiembre de 1999 (C.D ., 99C1225); 27 de septiembre de 1999 (C.D ., 99C1226); 11 de octubre de 1999 (C.D . , 99C1351); 23 de octubre de 1999 (C.D ., 99C1350); 30 de octubre de 1999 (C.D ., 99C1421); 4 de noviembre de 1999 (C.D ., 99C1699); 30 de noviembre de 1999 (C.D ., 99C1587); 10 de diciembre de 1999 (C.D ., 99C1613); 28 de febrero de 2000 (C.D . , 00C321); 21 de marzo de 2000 (C.D ., 00C410); 10 de mayo de 2000 (C.D ., 00C819); 23 de junio de 2000 (C.D ., 00C1204); 4 de diciembre de 2000 (C.D . , 00C1780); 20 de marzo de 2001 - C.D ., 01C434); 2 de julio de 2002 (C.D ., 02C508); 23 de octubre de 2002 (C.D ., 02C1050); 19 de junio de 2003 (C.D ., 03C516); entre otras], debiendo puntualizarse acerca de este tipo de incongruencia que no es preciso que en la Sentencia se especifique con detalle las razones de un pronunciamiento denegatorio.

DÉCIMO.- La recurrente parece desconocer algún importante extremo: A) De un lado, que atendido el tenor literal del art. 459 LEC 1/2000, «En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar , en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar quedenunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello ».

De la dicción de este precepto se desprende inequívocamente que las partes tiene una oportunidad procesal de poner de manifiesto la eventual omisión de pronunciamiento a través del procedimiento previsto en el art. 215 LEC 1/2000, sin cuyo previo agotamiento no cabe acudir directamente al recurso de apelación para denunciar una falta que puede ser subsanada a través de un trámite distinto y previo.

En la medida en que se trataría de la falta de pronunciamiento sobre una alegación o petición formuladas, la parte podría haber solicitado la integración o complemento del fallo de acuerdo con lo prevenido en el art. 215 L.E.C. 1/2000 y, sólo tras su denegación , formular recurso de apelación.

Así lo ha reconocido, explícitamente, el ATS, Sala Primera, de lo Civil, de 30 de octubre de 2007 (RC núm. 1208/2004 ; Pte.: Excmo. Sr. García Varela, R.; E.D.J. 2007/201253) , al señalar que: «... debe tenerse en cuenta que el art. 469.2 de la LEC 2000 EDL 2000/1977463 establece un presupuesto de recurribilidad que veda el acceso al recurso extraordinario cuando la infracción o vulneración ha sido consentida o no se promovió la oportuna corrección del defecto, incumbiendo al litigante expresar en el escrito preparatorio cómo y en qué momento se efectuó la denuncia y se pidió la subsanación (470.2, inciso final, LEC) , lo que resulta imprescindible para que la Audiencia efectúe el control que le corresponde en la fase de preparación, a tenor de lo dispuesto en el art. 470. 3 LEC (cfr. art. 473.2, 1º LEC ). Tal y como esta Sala ha puesto de manifiesto en los Autos de 8 de julio de 2003, en recurso 556/2003, de 23 de septiembre de 2003, en recursos 790/2003 y 283/2003, 30 de septiembre de 2003, en recurso 505/2003, 15 de junio , 6, 20 y 27 de julio, 14 de septiembre y 30 de noviembre de 2004, en recursos 514/2004, 584/2004, 506/2004, 664/2004, 500/2004 y 1911/2001 , la procedencia del recurso extraordinario por infracción procesal no sólo queda condicionada a que se haya denunciado en la instancia ésta o la vulneración del art. 24 de la CE, que, en su caso, se haya reproducido en la segunda instancia, y que se haya procurado su subsanación, siendo la falta o el defecto subsanable , sino que, además, es necesario que en el escrito preparatorio se indique de forma clara y con la debida extensión cuál es la falta o defecto denunciado, en qué momento del procedimiento se ha producido, de qué modo ha sido denunciada por el recurrente y en qué momento, y, en su caso, de qué manera ha pretendido su subsanación, lo que resulta imprescindible para comprobar si se han agotado las posibilidades de actuación que el ordenamiento procesal establece para reparar el defecto o falta denunciada. No es ésta una exigencia exorbitante , ajena a los requisitos establecidos por el legislador para el escrito de preparación del recurso; por el contrario, es una carga consustancial a éstos, que resulta imprescindible para comprobar su debido cumplimiento y , por tanto, para verificar si, en efecto, se ha producido la correspondiente denuncia o intento de subsanación de la falta o del defecto procesal [...] incluso después de las Sentencias, ya que no podemos olvidar que el art. 215 de la LEC 2000 EDL 2000/1977463 anteriormente mencionado, permite, por vía de subsanación y complemento, corregir supuestos puntuales de incongruencia omisiva , de suerte que el recurrente tiene la carga , impuesta por el art. 470.2 LEC 2000 E.D.L. 2000/1977463, de manifestar en su escrito preparatorio no sólo aquellas circunstancias en las que pedida la subsanación de la falta le fue denegada, sino también aquéllas por las que no lo hizo, sin que la omisión absoluta relativa a la observancia de este requisito pueda ser, sin más, interpretada en el sentido de que la parte no tuvo ocasión de hacerlo , lo que en el presente caso determina una defectuosa preparación del recurso extraordinario por infracción procesal que en todo caso impide a la audiencia , y ahora a esta Sala, efectuar el control que le corresponde en fase de preparación ...».

DÉCIMO PRIMERO.- A su vez, y como tiene declarado en reiteradas resoluciones la Sala Primera del Tribunal Supremo [ vide, por citar sólo los más recientes, AATS, Sala Primera, ; de 6 de septiembre de 2011 (RE 2149/2010 ; ROJ: ATS 8368/2011); de 13 de septiembre de 2011 (RE 1408/2010; ROJ: ATS 8651/2011); de 20 de septiembre de 2011 (RE 2159/2010; ROJ: ATS 8664/2011); de 25 de octubre de 2011 (RE 10/2011; ROJ: ATS 10510/2011); de 2 de noviembre de 2011 (RE 2061/2010; ROJ: ATS 10354/2011); entre otros]:

«...para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido ( SSTS 22-4-88, 23-10-90 , 14-11-91 y 25-1-94 ), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, si bien esta permisión tiene como límite el respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras ( SSTS 11-10-89, 16-4-93 , 29-10-93, 23-12-93, 25-1-94 y 4-5-98 ), pero sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes ( SSTS 30-4-91 y 13-7-91 ), o por el Tribunal ( SSTS 22-6-83, 20-6-86 y 16-3-90 )...».

En este sentido, por cuanto la recurrente acusa a la Sentencia de primer grado la deficiencia, aunque también se refiere a la «insuficiencia» , de la respuesta jurisdiccional a la alteración de la ubicación de las puertas de acceso al ascensor, se ha de indicar que o deficiente, ha de recordar que en el suplico del escrito de contestación a la demanda, la demandada y ahora apelante solicitaba la desestimación de la demanda formulada en su contra «... por no resultar el mismo exigible hasta que no se entregue la obra en las condiciones pactadas y con todas las partidas ejecutadas...», y «... con carácter subsidiario, se declare que la cantidad exigible a la fecha de presentación de la demanda es de 36.395 ,28 ?».

DÉCIMO SEGUNDO.- Empero, en realidad, no se aprecia falta de pronunciamiento en relación con la alteración de las puertas y de su ubicación, sino que -como viene a reconocerse implícitamente en el párrafo segundo de la segunda página del escrito de interposición del recurso (f. 354)- en el fundamento de Derecho segundo de la Sentencia recurrida se hace referencia explícita a ambas modificaciones que el Juzgado entiende consentidas por la Comunidad, lo que determina que no exista incongruencia.

DÉCIMO TERCERO.- II. Carga de la prueba

En relación con la disciplina de la carga de la prueba -« onus probandi »- cumple significar que tiene como finalidad prioritaria e inmediata determinar a cuál de los litigantes ha de perjudicar la falta de prueba de un hecho relevante para la decisión del proceso. Solamente ha de acudirse a ella, pues, cuando por existir afirmaciones sobre hechos que no resulten llanamente admitidas, precisan de la actividad ordenada a formar la convicción del órgano jurisdiccional, y de cuyo resultado ésta no aparezca demostrada.

Otra cosa es que para determinar cuál de los litigantes haya de soportar los efectos desfavorables de la precitada falta sea preciso averiguar a cuál de ellos incumbía la carga poder de ejercicio facultativo cuya inobservancia sólo acarrea consecuencias perjudiciales , sin constituir acto ilícito jurídicamente reprochable ni coercible con sanciones de acreditar el hecho de que se trate.

El fin último de la actividad probatoria es la demostración de las afirmaciones de hecho realizadas por las partes en sus actos alegatorios como fundamento de sus respectivas pretensiones. Desde esta perspectiva, y como regla general, es indiferente cuál de los litigantes logre la justificación de un hecho dado. A esto se refiere el principio denominado de «adquisición procesal» Vide, SS.TS, Sala Primera, de 22 de marzo de 1983; 30 de noviembre de 1993, según el cual «...el material instructorio valorable se compone de todo lo alegado y probado por las dos partes , de manera que las alegaciones de una parte o las pruebas que practique pueden aprovechar también a la contraria» Cfr., S.TS, Sala Primera, de 10 de mayo de 1993 .

Como tiene declarado con reiteración el Tribunal Supremo: «... cuando el hecho esté acreditado en autos es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material probatorio con tal de que el órgano judicial pueda extraer y valorar el hecho proclamado ( Sentencias 3 de junio de 1935 , 7 de noviembre de 1940 y 30 de junio de 1942 )...» Cfr., S.TS, SalaPrimera , de 26 de septiembre de 1991 ; «... si los hechos están suficientemente acreditados en autos, es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material de prueba, con tal que el órgano decisor pueda extraer, valorar y concretar el hecho proclamado ( SS. de 10 de marzo de 1981 , 6 de marzo y 30 de noviembre de 1982 , 26 de febrero de 1983 y 26 de septiembre de 1991 )...» Cfr., S.TS , SalaPrimera, de 15 de julio de 1992 ; lo relevante es que un «... hecho aparezca suficientemente demostrado, para lo que no viene a ser decisorio si la aportación proviene del actor o del demandado, tomándose para ello cuantos datos obren en el proceso ( Sentencias de 2 de febrero de 1952, 30 de diciembre de 1954 , 23 de septiembre de 1986 , 24 de julio , 28 de noviembre de 1989 y 10 de mayo de 1990 )...» Cfr., S.TS , SalaPrimera, de 17 de febrero de 1992 ; «... cuando los hechos declarados responden al material probatorio, directo e indirecto, vertido en las actuaciones, no cabe sino una valoración del mismo, con abstracción de quien de los litigantes lo haya aportado... ( Sentencias de 29 de noviembre de 1950, 13 de enero y 23 de junio de 1951 ; 9 de abril y 30 de junio de 1954 y 30 de noviembre de 1982 )...» Cfr., S.TS, SalaPrimera , de 13 de febrero de 1992 ; «... la doctrina de esta Sala mantiene la tesis de que lo útil procesalmente, es que el Tribunal haya podido formar elementos de juicio que comporten su convicción siendo irrelevante la procedencia subjetiva del instrumental probatorio que haya contribuido a integrar la convicción del Juzgador para establecer el "factum" como sustrato del tema litigioso , por lo que el motivo ha de perecer» Cfr., S.TS, Sala Primera, de 26 de abril de 1993 .

En cambio , es precisamente si no logra quedar acreditado un determinado hecho cuando ha de determinarse a cuál de los litigantes ha de perjudicar su falta. La doctrina del «onus probandi» y los criterios legales establecidos al efecto se ordenan prioritariamente a suministrar al Juzgador la regla de juicio que, en tales casos, le permitan resolver el conflicto sometido a su enjuiciamiento, pues de otro modo no podría fallar quebrantando el principio «non liquet» ( art. 1 C.C .). Sólo mediata o indirectamente aquellos criterios tienen la virtualidad de orientar la actividad de las partes distribuyendo entre ellos la carga de probar.

DÉCIMO CUARTO.- Desde antiguo acostumbra a acudirse a ciertas reglas que atienden al carácter afirmativo o negativo del hecho necesitado de prueba. Así en el Derecho Romano se acuñaron los brocardos «Ei incumbit probatio qui dicit non qui negat» Vide, SS.TS , Sala Primera, 1 de diciembre de 1944 ; 19 de febrero de 1945 (C.D ., 158); 8 de marzo de 1991 ; 28 de julio de 1993 ; 28 de noviembre de 1996 y 28 de febrero de 1997, entre otras; «Necessitas probandi incumbit ei qui agit»; «onus probandi incumbit actori» Cfr., S.TS, Sala Primera , de 9 de febrero de 1935 ; «Per rerum naturam "factum" negantis probatio nulla est»; «reus in excipiendo fit actor» Cfr., SS.TS , Sala Primera, 7 de noviembre de 1940 y 19 de diciembre de 1959, o «negativa non sunt probanda» Cfr., S.TS, Sala Primera, de 1de diciembre de 1944 .

Con todo, el origen particular de estas máximas , su defectuosa interpretación por los glosadores y comentaristas y, singularmente, su manifiesta insuficiencia para resolver todos los supuestos problemáticos las convirtió en blanco de aceradas críticas que, progresivamente, han provocado su rechazo generalizado.

Obsérvese que no siempre es fácil discernir cuando nos hallamos ante una afirmación o una negación; que los hechos negativos son, ante todo , hechos y, por ende, necesitados de prueba.

Tampoco resultan satisfactorios, por análogas razones y particularmente su relatividad , los principios que, en abstracto, atribuyen al demandante la carga de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión en tanto que se hace recaer sobre el demandado la prueba de los hechos modificativos, impeditivos, extintivos o excluyentes.

De ahí que, asimismo fuera severamente criticada la regla contenida en el art. 1 .214 C.C ., a cuyo tenor «incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone», sugiriéndose ciertos criterios complementarios o correctores como los principios de normalidad , facilidad y flexibilidad probatoria a la luz del caso concreto, sin perjuicio de preconizar, como regla, que cada parte debe probar aquellos hechos que integran el supuesto de hecho previsto en la norma que le favorece.

El Tribunal Supremo acude con cierta frecuencia al principio de normalidad. Así, v. gr., la S.TS, Sala Primera , de 13 de octubre de 1998, señala que: «... la conocida regla "incumbit probatio qui dicit non qui negat", no tiene valor absoluto y axiomático, y que la moderna doctrina viene a atribuir al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión o necesarios para que nazca la acción ejercitada, así como al demandado incumbe, en general, la prueba de los hechos impeditivos y la de los extintivos; pero quien actúa frente al Estado normal de las cosas o situaciones de hecho y de Derecho ya producidas , debe probar el hecho impediente de la constitución válida del Derecho que reclama o su extinción, como también tiene declarado esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 1971 )».

Y acude, asimismo, al principio de flexibilidad. En este sentido , se ha afirmado «... la Sentencia, que ha interpretado correctamente la doctrina legal sobre la carga de la prueba, según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y a la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( SS. de 23 de septiembre, 20 de octubre y 19 de noviembre de 1986 y 24 de abril y 29 de mayo de 1987 )» Vide, SS.TS, SalaPrimera, de 18 de mayo de 1988 y 3 de abril de 1992 , entre otras. O a la doctrina de la facilidad o su inverso «de la dificultad» que para probar haya tenido cada una de las partes. Se habla así de que recae: «... sobre la demandada la carga de probar como hecho extintivo de la acción, de fácil justificación para ella, la cancelación o Resolución de la relación contractual constituida con el pretendido responsable...» Cfr., S.TS, Sala Primera, de 15 de noviembre de 1991 ; o se dice que: «... al actor le basta con probar los hechos normalmente constitutivos del Derecho que reclama, pues si el demandado no se limita a negar tales hechos, sino que alega otros , suficientes para impedir, extinguir o quitar fuerza al efecto jurídico reclamado en la demanda, tendrá él que probarlos, como habrá de probar también aquellos hechos que por su naturaleza especial o carácter negativo no podrían ser demostrados por la parte adversa sin grandes dificultades...» Cfr., S.TS, Sala Primera , de 3 de junio de 1935 ; habiéndose señalado también que se deben «... tener en cuenta las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en el hecho que haya de acreditarse, incluso la mayor o menor dificultad por una u otra parte para su demostración, habida cuenta ad exemplum del aspecto positivo o negativo del mismo...» Cfr., S.TS, Sala Primera, de 26 de septiembre de 1991 ; o que «... de lo que se trata, como se ha repetido, es de una probanza eludida por el interesado, no obstante haber estado a su alcance , sin mayor esfuerzo...» Cfr., S.TS, Sala Primera , de 18 de noviembre de 1988 . El art. 217 LEC 1 /2000 EDL 2000/1977463 ha acogido estas orientaciones, estableciendo que: «Carga de la prueba. 1 . Cuando, al tiempo de dictar Sentencia o Resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. 2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables , el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que , conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. 4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente. 5. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes. 6. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio».

DÉCIMO QUINTO.- Con carácter general, el Derecho procesal agrupa los hechos jurídicos en estas cuatro categorías: a) hechos constitutivos; b) hechos impeditivos; c) hechos extintivos; y, d) hechos excluyentes. Esta clasificación sirve , entre otras cosas , para determinar a quién corresponde la carga de la alegación y a quién perjudica su falta de prueba. El triunfo de la demanda está supeditado a que el actor alegue y pruebe la efectiva existencia de los hechos constitutivos, esto es: de los hechos que fundan su Derecho a la tutela que solicita.

Al Derecho le basta con que el actor alegue y pruebe los hechos que normalmente originan su Derecho a la tutela; es decir: los que son su causa eficiente. En el caso, no es suficiente con la mera reclamación, es preciso alegar y acreditar la existencia de la relación jurídica que ampara la transmisión patrimonial y las vicisitudes que determinan, en su criterio, que la suma entregada deba serle devuelta.

Pero bien puede suceder que, antes o mientras se gestan los hechos constitutivos, se produzcan también otros hechos jurídicos que impidan a éstos desplegar su normal eficacia. A estos hechos se les llama impeditivos y , aunque su existencia no sea incompatible con la de los hechos constitutivos, su prueba destruye la eficacia jurídica que a los hechos constitutivos normalmente se atribuye. En pura teoría, al actor debería corresponder tanto la carga de alegar y probar los hechos que normalmente dan origen a la acción, como la alegación y prueba de la inexistencia de los hechos impeditivos cuya presencia obstaría la eficacia de los hechos constitutivos. El demandante tiene acción sólo si existen los primeros y faltan los segundos. No sería equitativo, sin embargo, que el Derecho arrojara sobre el actor la carga de alegar y probar todos ellos; por dos razones: a) la prueba de la inexistencia de un hecho resulta mucho más difícil -en ocasiones imposible- que la prueba de su existencia; además , los eventuales hechos impeditivos son, siempre, muchos más que los constitutivos; b) lo normal es que no concurra ningún hecho impeditivo; su presencia es tomada por el Derecho como algo excepcional y, precisamente para evitar la indefensión que se produciría si lo que es anormal sucede, el Derecho otorga al demandado la posibilidad de ponerlo de relieve mediante el ejercicio de una excepción.

DÉCIMO SEXTO.- Sucede que, aun concurriendo todos los hechos constitutivos y no existiendo hechos impeditivos, es posible que, con posterioridad a unos y otros , se produzcan determinados hechos, que vengan a destruir la eficacia desplegada por los hechos constitutivos. A estos hechos se llama extintivos. Con ellos no pretende el demandado negar que el actor tuviera acción frente a él, alega simplemente que, en el momento en que el actor reclama, la acción no existe ya, porque ha quedado extinguida por un hecho jurídico posterior. Puede , por fin, suceder que, aun cuando los hechos constitutivos efectivamente existan y no se hayan producido hechos impeditivos o extintivos que destruyan su eficacia, se hayan, sin embargo, originado - con anterioridad, de modo coetáneo, o con posterioridad a los hechos constitutivos- otros hechos jurídicos que otorguen al demandado el Derecho de enervar (de paralizar, o de excluir) la acción que el demandante ejercita. A estos hechos se llama excluyentes porque , aun reconociendo que el actor tiene actualmente Derecho a la tutela que solicita, el demandado posee un "contraDerecho" (otro Derecho contrario a la acción), que le permite evitar la condena.

Son impeditivos aquéllos hechos que, siendo concomitantes en el tiempo con los hechos constitutivos, impiden, en absoluto y desde el principio, que éstos desplieguen su normal eficacia. Así , por ejemplo, la inexistencia de algunos de los requisitos del artículo 1 .261 CC, los hechos que caen bajo la prohibición del artículo 6.3 C.C ., etc.

La concurrencia de un hecho impeditivo produce , en todo caso, la nulidad del contrato. La razón es clara: al ser los hechos impeditivos concomitantes con los hechos constitutivos no pueden producirse con posterioridad en el tiempo; esto quiere decir que, o han sido planteados y discutidos en el proceso de declaración -y desestimados , ya que no se entiende de otro modo la condena del demandado- y quedan, por tanto, alcanzados por la cosa juzgada, o, en el supuesto de que no se hayan planteado pudiendo haberlo sido, quedarían, en todo caso , alcanzados por la preclusión acaecida, con lo que llegamos a un resultado sustancialmente igual al anterior; los hechos impeditivos no pueden ser, en ningún caso, reproducidos en sede de ejecución de Sentencia.

Excluyentes son aquellos hechos que, concomitantes o posteriores a los hechos constitutivos fundan un contraDerecho a favor del demandado que le permite enervar la acción que el demandante afirma en su demanda. Así como el resultado inmediato de la concurrencia de un hecho impeditivo es que el Derecho subjetivo, como tal, no ha llegado nunca a nacer y, como consecuencia la acción que el demandante afirma tener no ha existido nunca, el hecho extintivo , por el contrario, al ser posterior a los constitutivos provoca la extinción del Derecho subjetivo anteriormente existente. Ello supone que la acción, que en algún momento tuvo existencia, se ha extinguido con posterioridad. Consiguientemente los hechos impeditivos y los extintivos se diferencian en que unos son concomitantes con los constitutivos y los otros son posteriores, pero se equiparan en cuanto a sus efectos, por cuanto el Juez no puede otorgar la tutela pedida si en el momento del proceso no existe el Derecho material que le servía de sustento. Si el Juez se apercibe durante el proceso de la concurrencia de un hecho impeditivo o de la de uno extintivo, debe absolver de oficio la de la demanda. No es concebible, en buena lógica jurídica que el Juez dé lugar, a sabiendas , a pretensiones infundadas. Hasta aquí puede afirmarse que existe acuerdo en la doctrina, aun cuando el Tribunal Supremo no sea consecuente en sus Sentencias con estos principios (de hechos impeditivos habla reiteradamente nuestro más alto tribunal - véanse Sentencias de 4 de diciembre de 1964 , 28 de enero de 1970 , 16 de junio de 1970, etc.). Donde ya no existe tanta claridad es en la consideración de los hechos excluyentes. Por de pronto el Tribunal Supremo no habla mucho de ello, aunque se refiere a ellos sin duda , cuando habla de hechos que están destinados a "... quitar fuerza al efecto jurídico reclamado por el actor", Sentencia de 19 de noviembre de 1965 .

Las diferencias entre los hechos excluyentes, por un lado, y los impeditivos y extintivos, por otro , son fundamentalmente éstas: a) Cuando concurre un hecho impeditivo o extintivo la acción que el demandante afirma tener no existe, en realidad, bien porque nunca existió, o bien porque ha dejado de existir; por el contrario, cuando concurre un hecho excluyente, la acción que el actor afirma existe realmente y el Derecho a la tutela jurídica también , de modo que, si aun concurriendo un hecho excluyente por no haberse ejercitado por el demandante el Juez otorga la tutela pedida , la Sentencia que dicte no es injusta. b) Los hechos impeditivos y extintivos deben ser apreciados de oficio por el Juez cuando su existencia conste en autos y cualquiera que sea la parte que los ha introducido en el proceso: rige aquí el principio de adquisición procesal. Los hechos excluyentes operan siempre ope exceptionis, de modo que, si el Juez dicta Sentencia apreciando un hecho excluyente no alegado por el demandado comete incongruencia.

DÉCIMO SÉPTIMO.- El Código Civil no contiene una regulación sistemática de las obligaciones bilaterales; pero, con la denominación de "recíprocas", se ocupa de ellas en preceptos dispersos, al objeto de disciplinar algunas de las peculiares consecuencias que se derivan de la propia reciprocidad y dotan a la categoría de su específica tipicidad. Todas ellas guardan relación con el cumplimiento correlativo de las prestaciones interdependientes. La doctrina suele citar como efectos característicos de esta clase de obligaciones: el especial régimen de constitución en mora regulado en el último párrafo del art. 1.100 del Código Civil, la excepción de incumplimiento contractual o contrato no cumplido , la Resolución del contrato por incumplimiento establecida en el art. 1.124 del mismo cuerpo legal y la incidencia en el reparto de los riesgos por pérdida de la cosa o imposibilidad sobrevenida de la prestación. Algunos autores reducen a tres estos efectos, sea considerando la excepción de incumplimiento contractual y la regla sobre iniciación y compensación de la mora simples manifestaciones del principio de simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, sea subsumiendo en el efecto resolutorio de la obligación bilateral, tanto el incumplimiento imputable, como la imposibilidad fortuita de la prestación a cargo de una de las partes. Así, se ha dicho con acierto , tras "rechazar con carácter general la exigencia de que el incumplimiento resolutorio tenga que ser necesariamente imputable al demandado", que "en el Código existe una Resolución por imposibilidad sobrevenida", con el argumento de que "la sobrevenida desaparición de la causa, aunque se produzca por razones fortuitas , produce una desaparición de la causa de la obligación recíproca y la Resolución queda justificada". También la Sentencia de 3 de diciembre de 1955 (Ar. 3604), refiriéndose al contenido de las obligaciones bilaterales o recíprocas, establece que las consecuencias de su interdependencia se recogen en el art. 1.124 del Código Civil, "regulando como efectos propios de estas obligaciones la «exceptio non adimpleti contractus», la «compensatio morae» y la Resolución del contrato en caso de incumplimiento por una de las partes". Si la excepción de incumplimiento contractual y el régimen de constitución y compensación de la mora son consecuencia o manifestación de la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, debe tenerse presente que la Resolución de estas obligaciones, tradicionalmente ligada al incumplimiento culpable de uno de los obligados, es susceptible de una más amplia contemplación vinculadora de tal efecto a la quiebra de la reciprocidad producida por la objetiva inejecución de una de las prestaciones, en cuanto priva de causa o razón de ser a la prestación correlativa; quiebra que tiene lugar , tanto si la inejecución es imputable al deudor, como si es debida a circunstancias sobrevenidas de carácter fortuito que imposibilitan su realización, lo que asimismo justifica su conjunta y global consideración; no debiendo por lo demás olvidarse que a la Resolución del vínculo obligatorio pueden también conducir la excesiva onerosidad de una de las prestaciones recíprocas, por quiebra de su equivalencia o la pérdida de utilidad de cualquiera de ellas, por frustración del fin que determinó su constitución.

DÉCIMO OCTAVO.- La simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones bilaterales es consecuencia de la proyección de su interdependencia o mutua condicionalidad a la ejecución del programa prestacional. Como se ha apuntado, "las obligaciones recíprocas son, por su propia naturaleza , obligaciones de cumplimiento simultáneo, porque la satisfacción de las partes se realiza en el mismo momento. Ambas prestaciones traen causa de la respectiva, y si una queda incumplida la otra carece de causa". La jurisprudencia ha sancionado esta regla, considerándola manifestación del sinalagma funcional que preside el desarrollo de la relación obligacional. Así ha declarado que el cumplimiento de las obligaciones recíprocas debe llevarse a cabo de modo simultáneo ( SS 9 de diciembre de 1988/Ar. 9331, 10 de noviembre de 1993/Ar 8958 y 18 de noviembre de 1994/Ar. 9322), explicando en la Sentencia de 18 de noviembre de 1994 (Ar. 9322 ) que "cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes , que tienen que cumplirse simultáneamente". La regla del cumplimiento simultáneo determina, entre sus efectos más característicos, de un lado, la inexigibilidad de la prestación debida por uno de los obligados sin que el reclamante haya cumplido la que correlativamente le correspondía (exceptio non adimpleti contractus) y , de otro, la imposibilidad de incurrir en mora uno cualquiera de los obligados mientras el otro no cumpla la prestación recíproca a su cargo (compensatio morae), con la consiguiente constitución en mora por el solo cumplimiento de la obligación correlativa. La simultaneidad en la ejecución de las prestaciones, con ser, sin embargo, un efecto normal o natural de las obligaciones bilaterales, no constituye una exigencia consustancial a su naturaleza, siendo susceptible de derogación por disposición legal o convencional [Nótese que la jurisprudencia se refiere a la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas como "principio" o regla "general" ( SS 14 de marzo de 1973/Ar. 981 y 10 de noviembre de 1993/Ar. 8958 ), dejando siempre a salvo "que la ley o el contrato mismo determine otra cosa" (S 9 de diciembre 1988/Ar. 9331 ) , habiendo declarado, en particular, la Sentencia de 21 de noviembre 1988 (Ar. 9039 ) que el principio general de simultaneidad "tiene la excepción de lo que resulte por ley o por el propio contrato", añadiendo en relación al caso enjuiciado que, como tienen "las obligaciones de una y otra parte distinto momento de cumplimiento, lo serán sucesivas, mas no simultáneas"], así como de exclusión por los usos del tráfico o la propia naturaleza de la relación obligacional , que en determinados casos pueden imponer el cumplimiento anticipado de una de las prestaciones, sin quiebra de su reciprocidad. Tal sucederá en la compraventa con precio aplazado o en el arrendamiento -de cosas, de obra o de servicios- en que se realiza anticipadamente la prestación del arrendador o la del arrendatario. En estos supuestos de cumplimiento anticipado de una de las partes, la excepción de incumplimiento contractual y la especial regulación de la mora en las obligaciones recíprocas, sin llegar a quedar por completo anuladas, ven limitado su ámbito de aplicación , en cuanto el obligado al cumplimiento previo no puede oponer con éxito la excepción a la pretensión del reclamante, ni puede, con la sola ejecución de su prestación, constituir en mora al otro obligado o, por la pendencia de la aplazada, tener por compensada la mora en que eventualmente hubiera llegado a incurrir.

En el Derecho comparado, el Código Civil alemán contempla expresamente esta eventualidad, excluyendo la excepción cuando quien podía oponerla "esté obligado a cumplir la prestación anticipadamente" (parágrafo 320, ap. 1). Desde la perspectiva del reclamante , también el Código Civil de las Obligaciones Suizo excluye el planteamiento de la excepción en los casos en que aquel "tenga el beneficio de un término, según las cláusulas o la naturaleza del contrato" (art. 82 ). Y, más imprecisamente , el Código Civil italiano, tras reconocer la excepción, hace la salvedad de que "se hayan establecido por las partes o resulten de la naturaleza del contrato términos diversos para el cumplimiento" ( art. 1.460 ). La misma salvedad contiene el Código Civil portugués para el caso de que "hubiera plazos diferentes para el cumplimiento de las prestaciones" ( art. 428 ). En definitiva, tanto la excepción de incumplimiento contractual, como el específico régimen de constitución en mora, descansan sobre el presupuesto de la coetaneidad en la ejecución de las prestaciones correlativas, sin el cual, sólo parcial y limitadamente despliegan sus efectos.

DÉCIMO NOVENO.- Es norma en las obligaciones recíprocas , dice la Sentencia de 27 de diciembre de 1990 (Ar. 10376) , que "nadie puede exigir sin haber cumplido". Y es que, como asimismo señala la Sentencia de 4 de diciembre 1993 (Ar. 9834), en esta clase de obligaciones "y por la dinámica del sinalagma funcional, la parte que no ha cumplido la obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya"; y, de hacerlo , "ésta siempre podrá oponerse a ello , alegando la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus)". Desconocerle tal oposición equivaldría a imponerle un inexigible cumplimiento anticipado.

La excepción de incumplimiento supone -como se ha dicho-- una simple negativa provisional al cumplimiento de su obligación por parte del que la alega. El que se ve demandado de cumplimiento, sin que el actor haya cumplido su contraprestación, se opone a la demanda tan sólo mientras éste no cumpla simultáneamente con su obligación. En suma, la excepción representa, según el citado autor, "un medio de suspender el cumplimiento de la parte demandada mientras la actora no cumpla o esté dispuesta a cumplir la contraprestación". El Código Civil italiano reconoce de manera explícita la excepción, estableciendo en el art. 1.460 que "en los contratos con prestaciones recíprocas cada uno de los contratantes puede rechazar el cumplimiento de su obligación si el otro no cumple o no ofrece cumplir simultáneamente la suya...". También lo hace el Código Civil alemán, al disponer en el parágrafo 320 , ap. 1, que "el obligado por virtud de un contrato bilateral puede negar la prestación que le incumbe hasta la efectuación de la contraprestación..." Y en términos parecidos se pronuncia, entre los Códigos hispanoamericanos, el Código Civil venezolano, cuyo art. 1.168 prevé que "en los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya". Por su parte , el Código Civil portugués establece en el art. 428 que en los contratos bilaterales "cada uno de los contratantes tiene la facultad de rehusar su prestación en tanto el otro no efectúe la que le incumbe o no ofrezca su cumplimiento simultáneo". A diferencia de estos cuerpos legales, el Código Civil español, siguiendo el modelo del francés, no contiene una formulación general de la excepción. Sin embargo, ésta encuentra fundamento y apoyo en las disposiciones de los arts. 1.100, último párrafo -ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple- y 1.124 - quien con la Resolución puede recuperar lo entregado, con mayor razón puede negarse a prestarlo: SS.TS 31 de diciembre de 1971 (Ar 5450 ), 28 de febrero de 1974 (Ar 740 ) , 26 de octubre de 1978 (Ar 3286 ), 10 de mayo de 1979 (Ar 1764 ) y 30 de enero de 1987 (Ar 366)- y aparece asimismo implícita en otras normas que, como las contenidas en los arts. 1.466, 1.500 y 1.502, constituyen aplicación del mismo principio inspirador de la excepción.

VIGÉSIMO.- La excepción de contrato no cumplido, reconocida y sancionada por reiterada jurisprudencia , no siempre ha sido en cambio objeto de una formulación precisa, acorde con su naturaleza. La Sentencia de 3 de julio de 1995 (Ar. 5425 ), tras aceptar la tesis de que en las obligaciones bilaterales "existe un sinalagma doble, cuya primera condición es que cada una de las atribuciones patrimoniales debe su existencia a la otra", califica de correcta la conclusión de que "el reclamante tiene que demostrar que ha cumplido lo que le incumbía para poder pedir el cumplimiento de su contraria". De tal declaración cabría colegir que la demanda promovida en ejercicio de una acción de cumplimiento de contrato (actio ex contractu ) ha de enderezarse en primer término a justificar el propio cumplimiento y sólo después a obtener el de la prestación debida al actor. Esta deducción no sería sin embargo correcta: De un lado, porque el cumplimiento del reclamante tan sólo constituye cuestión cuando es negado de adverso. En la obligación bilateral, cualquiera de las partes puede exigir la realización de la prestación que le es debida sin necesidad de alegar siquiera su propio cumplimiento, quedando al arbitrio de la contraria defenderse de la reclamación mediante la denuncia del incumplimiento del actor. No en vano nos encontramos ante una verdadera excepción, en sentido , tanto sustantivo, como procesal, dirigida a diferir y supeditar el cumplimiento de la prestación exigida del demandado a la simultánea ejecución de la correlativamente debida por el actor. De otro, porque las prestaciones sinalagmáticas de cumplimiento simultáneo devienen exigibles, no sólo con la ejecución liberatoria de la prestación a cargo del reclamante, sino también con su formal ofrecimiento al interpelado mediante la puesta a su disposición de lo que constituye su objeto. En palabras de la Sentencia de 7 de junio de 1995 (Ar. 4632 ) "demostrado que una de las partes quería cumplir, estaba dispuesta a cumplir seriamente , la otra había de hacer lo mismo para no caer en incumplimiento". La mayoría de los Códigos que regulan la excepción contemplan esta alternativa, asimilando al cumplimiento de la prestación del demandante el ofrecimiento de su simultánea ejecución. En síntesis cabe afirmar, con un acreditado autor, que la excepción es un medio de oposición o defensa existente en los contratos bilaterales por el cual cada parte puede diferir legítimamente el cumplimiento de sus propias obligaciones , hasta tanto que la otra parte no cumpla u ofrezca cumplir simultáneamente las suyas. Es, no obstante, exacta la afirmación de la precitada Sentencia de 3 de julio de 1995 de que la prueba del cumplimiento corresponde al actor. Al demandado le basta con alegar la excepción de incumplimiento para que sobre el actor recaiga la prueba de su cuestionado cumplimiento. Se ha dicho que la aceptación de su prestación por el demandado libera al reclamante de dicha carga. En apreciación de la Sentencia de 18 de marzo de 1994 (Ar. 2552 ) tal aceptación , en cuanto acto propio, excluye el planteamiento de la excepción. A igual conclusión llega la Sentencia de 18 de abril de 1979 (Ar. 1406 ). Parece, sin embargo, más equitativa la solución inspirada en el Código Civil alemán (parágrafo 363 ), que propugna desplazar en tales casos sobre el demandado la carga de probar el incumplimiento consistente en la recepción por su parte de una prestación distinta de la debida o incompleta. De ella se hace eco la Sentencia de 17 de abril de 1976 (Ar. 1811 ) cuando señala que "si el demandado ha aceptado inicialmente la prestación del actor, como cumplimiento, y después no quiere pasar por ésta , alegando que no es conforme al contenido del deber de dicha prestación, tiene que acreditar la existencia de esas imperfecciones que invoca; sin que esto implique la inversión de la carga de la prueba, pues, realmente, el demandado, con esa invocación, alega un hecho obstativo, que tiene que probar".

VIGÉSIMO PRIMERO.- En cuanto excepción, la alegación de incumplimiento del actor no extingue el Derecho reclamado , pero sí detiene y neutraliza su efectividad, subordinándola a la realización u ofrecimiento de la prestación correlativa. A juicio de un acreditado sector de la doctrina, desde el punto de vista procesal, la excepción de incumplimiento determina la desestimación de la demanda; sólo llevando a cabo el demandante una oferta de cumplimiento simultánea -mediante la iniciación en su caso de una nueva reclamación mejor fundada- la Sentencia conducirá a una condena condicional del demandado. La absolución, a la espera de una nueva pretensión acompañada de dicho ofrecimiento, no parece sin embargo una consecuencia insoslayable de la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas. Ésta queda asimismo satisfecha asegurando su observancia en la fase ejecutoria de la Resolución, mediante la condena del demandado a un cumplimiento simultáneo o condicionado al que realice el actor, sin que la Sentencia que así la acuerde pueda ser, como se ha señalado , tachada de incongruente. Y, en efecto , la Sentencia de 10 de enero de 1991 (Ar. 295) rechaza la pretendida incongruencia del fallo de instancia que, teniendo en cuenta la falta de cumplimiento achacable al actor, subordinaba la entrega de la obra debida por el demandado al pago por aquél del importe del presupuesto que aún adeudaba, señalando que "la entrega de la obra realizada no puede quedar desligada del pago del precio convenido sin que se altere la necesaria reciprocidad de la obligación , que opera directamente por ministerio de la Ley". Por lo demás, esta solución tiene plena apoyatura legal en el Derecho alemán, cuyo Código Civil dispone que "si una parte interpone acción para reclamar la prestación a ella debida a consecuencia de un contrato bilateral, el ejercicio del Derecho correspondiente a la otra parte de negar la prestación hasta la efectuación de la contraprestación sólo produce el efecto de que dicha otra parte ha de ser condenada al cumplimiento simultáneo" (parágrafo 322, ap. 1). Un pronunciamiento judicial de este signo prolonga hasta el cumplimiento simultáneo la situación en que las partes se encuentran , con cuantas consecuencias sustantivas son inherentes a ella. Sólo el cumplimiento o el ofrecimiento de la prestación por el actor hace inmediatamente ejecutable la correlativa del demandado. A éste en cambio la sola proposición de la excepción, aun con el efecto positivo a que antes se ha hecho referencia, no le legitima para instar en el propio proceso la ejecución de la prestación a cargo del demandante. Huelga señalar por último, aunque ello ha merecido una expresa declaración del Código Civil portugués (Ar.t. 431 ), que el planteamiento de la excepción no se halla reservado a los originarios contratantes, sino que alcanza a cuantos se hubieren subrogado en sus Derechos y obligaciones contractuales.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- El contrato celebrado y vinculante para las partes litigantes , de obra, regulado como se ha indicado en los artículos 1.544 y 1.588 y siguientes , del Código Civil se caracteriza por ser de carácter consensual, oneroso, conmutativo y bilateral con obligaciones recíprocas, del que se deriva para el contratista el Derecho de obtener el cobro del precio, pero a título de contraprestación, esto es, a cambio de su prestación de realizar los trabajos contratados , y, por ello, el comitente puede rehusar el pago del precio que se reclama si -y sólo sí- el contratista no ha desenvuelto el comportamiento comprometido («exceptio non adimpleti contractus»), pues si solamente ha cumplido en parte o de modo defectuoso su obligación de en relación con las circunstancias de calidad, modo o tiempo -«exceptio non rite adimpleti contractus»- ( S.TS, Sala Primera , de 1 de junio de 1980 ), en la medida en que constituyen hipótesis de mero cumplimiento irregular, no goza el comitente de la misma facultad sino únicamente de abonar el justo valor de lo realmente realizado.

VIGÉSIMO TERCERO.- Los principios de respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos excepciones, una de contrato no cumplido -«exceptio non adimpleti contractus»- y otra de contrato no cumplido adecuadamente , en cantidad, calidad, manera o tiempo -«exceptio non rite adimpleti contractus»-, excepciones no reguladas explícitamente en el ordenamiento jurídico patrio pero cuya existencia está implícitamente admitida en varios preceptos ( arts. 1.124 ó 1.100, apartado último, C.C .), y viene siendo sancionada por la jurisprudencia ( SSTS de 17 de enero de 1975, 3 de octubre de 1979 y 13 de mayo de 1985, entre otras muchas). La excepción de contrato no cumplido adecuadamente sólo puede triunfar cuando el defecto o defecto en la prestación realizada por el actor es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida por las partes al perfeccionar el contrato y con la facilidad o dificultad de su subsanación , haciéndola impropia para satisfacer el interés del demandado por lo que no puede prosperar cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés de aquel que opone la excepción quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991 ).

Por ello, no se trata de que el comitente deba el precio a todo trance, ni de que cualquier irregularidad le exonere de realizar su prestación sino que sólo y únicamente el incumplimiento pleno le faculta, en principio , para no cumplir su prestación. No sucede lo mismo cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación con lo ejecutado, ya que entonces, resultaría contrario a la equidad y a la buena fe el facultar al comitente para retener su total contraprestación, o el resto de ella que tuviere pendiente de cumplir cuando con sólo una pequeña parte puede resarcirse de las imperfecciones de la obra mandada ejecutar, en cuyo caso, debe, pues , efectuar el pago de lo que dentro de mismo juicio acredite menor valor de lo recibido o bien satisfacer el precio y por vía de reconvención o en juicio ulterior con ese objeto, pedir la integridad de la obra o la reposición de la parte mal hecha ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1986 y Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de 27 de abril de 1985 ).

VIGÉSIMO CUARTO.- La STS, Sala Primera de 25 de enero de 2001, precisó que «Para poder acoger la "exceptio non rite adimpleti contractus" , se exige que concurra una manifiesta intención de incumplir».

Pero esta Sala no puede por menos que significar que dicha Resolución, como la STS, Sala Primera, núms. 507/2002, de 23demayo [Id. Cendoj: 28079110002002100828] y del mismo magistrado ponente parte de una confusión sobre la que ya se ha pronunciado la doctrina científica, cual es la de identificar "exceptio non rite adimpleti contractus" con «contrato no cumplido» [en rigor «non adimpleti»], lo que explica que se prediquen de aquélla requisitos exclusivos de esta última. Así lo revela inequívocamente la STS, Sala Primera, núm. 248/2004 , de 25 de marzo, también del mismo Magistrado Ponente, al señalar que «La excepción alegada exige para poder ser aplicada que concurra manifiesta intención de incumplir y que se hubiera producido inhabilidad total del objeto a efectos de acudir a la reparación indemnizatoria que otorga el artículo 1101 del Código Civil ( Ss. de 22-11-1995, 25-1-2001, 23-5 y 20-6-2002 )..».

Y por lo mismo, esta Sala entiende, sin embargo -como ha quedado razonado- que, la «exceptio non adimpleti contractus» y la «exceptio non rite adimpleti contractus» son diferentes como distintos son los presupuestos de su apreciación. Como bien razonase la STS , Sala Primera, 298/2004, de 16 de abril [Id. Cendoj: 28079110012004100281]. La primera de ellas es la excepción de incumplimiento contractual, que se da en las obligaciones recíprocas, fundada en la regla de cumplimiento simultáneo de las mismas y que implica que una parte puede negarse al cumplimiento de su obligación mientras la otra no cumpla la suya. La segunda es la excepción de cumplimiento defectuoso, que es la que se opone a la parte que ha cumplido su obligación defectuosamente , a fin de obtener una reducción correspondiente a lo mal realizado..».

VIGÉSIMO QUINTO.- III. Las facultades del órgano «ad quem» en relación con la apreciación de la prueba efectuada en primer grado

En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como « novum iudicium » sino como una « revisio prioris instantiae », en la que el Tribunal Superior u órgano " ad quem " tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (" quaestio facti ") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (" quaestio iuris "), para comprobar si la Resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la " reformatio in peius ", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (" tantum devolutum quantum appellatum ") ( SST.C., Sala Segunda , 3/1996, de 15 de enero (Supl. al «BOE» núm. 17, de 19 de enero); núm. 212/2000 , de 18 de septiembre (Supl. al «BOE» núm. 251, de 19 de octubre); núm. 101/2002, de 6 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 134, de 5 de junio), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre (Supl. al «BOE» núm. 18, de 21 de enero de 2005 . Y de la Sala Primera, 9/1998 , de 13 de enero (Supl. al «BOE» núm. 37 , de 12 de febrero); 120/2002, de 20 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 146, de 19 de junio); 139/2002, de 3 de junio (Supl. al «BOE» núm. 152, de 26 de junio) y ATC, Sala Primera , núm. 132/1999 , de 13 de mayo (EDJ 1999/11286 ).

VIGÉSIMO SEXTO.- Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el « factum » de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes ( ex pluribus, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989 , 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil , de 28 de enero de 2003 (CD, 03C127); 15 de abril de 2003 (CD, 03C433 ); y 12 de mayo de 2003 (CD, 03C438 )-. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, ex deffinitione , y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia [ S.S.T.S., Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963 ; 11 de julio de 1990 (CD , 90C835); 19 de noviembre de 1991 (CD, 91C1132); 13 de mayo de 1992 (CD, 92C522); 21 de abril de 1993 (CD, 93C301); 31 de marzo de 1998 (CD, 98C545); 28 de julio de 1998 (CD, 98C1176 ); y 11 de marzo de 2000 (CD, 00C347 -; entre otras).

Expresión cabal de la orientación que esta sección mantiene la hallamos en la S.T.S., Sala de lo Civil, de 5 de mayo de 1997 (CD , 97C928 ), en la que puede leerse:

«... TERCERO.- El motivo segundo de casación se basa igualmente en el n.º 4.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por "infracción de doctrina jurisprudencial", sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación "viene vinculado por el criterio del Juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho". Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la Sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la Sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996, el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia , por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3.º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en relación con la legalidad hoy derogada en Sentencia 3/1996, de 15 de enero : en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura , con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la LEC 1881 ) como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia , tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la Resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2.º, primer párrafo). Asimismo, la Sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su Resolución sustituye a la dictada en primera instancia. La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya Sentencia. La Sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo , pues, debe ser desestimado».

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- IV. La prueba de peritos

La valoración de las pruebas constituye un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.

En el primer estadio -de apreciación- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos: a) En el primero, el Juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba , y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios; el contenido de los documentos u otros soportes aportados al proceso; lo percibido en el reconocimiento; y la información proporcionada por los peritos.

Respecto de estos últimos la interpretación consiste en el examen del dictamen emitido junto, en su caso, con los documentos, materiales o instrumentos complementarios que aquél haya decidido adjuntar y, eventualmente, con las observaciones, aclaraciones o explicaciones complementarias ofrecidas en el acto de la aclaración ( art. 628 LEC de 1881 ). Se agota en una mera labor de constatación y análisis del significado real de los datos, conclusiones y juicios de valor consignados en aquél y en el acto de documentación de la intervención oral de los peritos, en orden a precisar el exacto contenido y alcance de las palabras y expresiones empleadas.

Este cometido ha de realizarse siempre con cualesquiera medios de prueba , pero es particularmente necesario en el caso de la pericial. Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado el perito y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes y de la necesidad , para su correcta elucidación, de conocimientos especializados ajenos a la ciencia jurídica.

b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica -tachaduras , raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer o introducción de hipótesis o conjeturas; recusación de peritos; tacha de peritos o de testigos; aclaraciones o rectificaciones del dictamen, etc.-, la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.

VIGÉSIMO OCTAVO.- Establecido lo que en substancia expresa cada medio de prueba -o cabe inferir razonablemente de él- , el Juzgador debe constatar cuál sea, de acuerdo con las prescripciones del ordenamiento, su concreta eficacia y trascendencia.

A este respecto debe recordarse que la Ley no dispensa a todos los medios de prueba de idénticos vigor y eficiencia; antes bien, asigna a unos un valor reglado o tasado --como acontece con ciertos aspectos de los documentos; o de lo respondido por las partes en confesión--, abstracción hecha de cuál pueda ser el grado de persuasión subjetiva del Juzgador; en tanto que, para otros --entre los que se encuentra la prueba pericial-- confía al órgano jurisdiccional la formación discrecional -- que no arbitraria-- de su convencimiento.

No obstante , y como quiera que en la práctica difícílmente se propone y efectúa una única prueba por cada uno de los hechos litigiosos, sea porque respecto de ellos recae la actividad de más de un litigante (de la misma parte o de partes contrapuestas) , sea porque sobre los mismos o distintos aspectos de un hecho o conjunto de hechos concurren diferentes medios, es preciso relacionar y poner en combinación el resultado de todos los medios practicados; o dicho en otros términos: es necesario proceder, de verdad, a una apreciación conjunta de la prueba, que en rigor es algo distinto de su mera afirmación formal en las Sentencias como tropo o fórmula estereotipada como método para eludir una auténtica valoración o para ofrecer como aparentemente motivada una decisión decretal, apriorística, o producto de simples prejuicios.

En este sentido parece conveniente reparar en que no siempre los distintos medios de prueba practicados arrojan un resultado coincidente o complementario , sino que es harto sólito que existan contradicciones en uno mismo y antítesis entre diversos medios, a pesar de las cuales, o precisamente en virtud de ellas, puede lograrse la fijación del factum sobre el que ha de aplicarse el Derecho. Desde esta perspectiva, es claro que la concreción de la quæstio facti en la Sentencia no puede por menos que provenir de la combinación de los distintos medios de prueba, sin perjuicio de que en ella deba también justificarse cumplidamente el por qué de las conclusiones obtenidas y de la preferencia o postergación de los resultados de un medio respecto de otro u otros.

Así , el deber de motivar las resoluciones judiciales enunciado con carácter general en el art. 120, apdo. 3 C.E . se complementa en la LOPJ, art. 248, apdo. 3 .

VIGÉSIMO NOVENO.- El art. 632 LEC de 1881 , a este respecto previene que «Los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos».

Este mandato supone no que la Ley rehuya en absoluto indicar a los Juzgadores cómo deben apreciar y valorar los dictámenes periciales, sino sola y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia, esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta.

Aun cuando algún sector de la doctrina y ciertos pronunciamientos jurisdiccionales aislados V. gr. , la S.TS, Sala Primera, de 5 de mayo de 1989 han pretendido distinguir el sistema de valoración conforme a las reglas de la sana crítica como un tertium genus, a medio camino entre la prueba tasada y la libre valoración, la doctrina jurisprudencial mayoritaria subraya la íntima vinculación entre apreciación libre -o discrecional- y valoración realizada según las reglas de la sana crítica, y aun su equiparación, en contraste con el sistema de «prueba tasada»: Vide , SS.TS, Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D ., 77C69); 9 de octubre de 1981 (C.D ., 81C541); 21 de abril de 1982 (C.D ., 82C269); 28 de febrero de 1983 (C.D ., 83C165); 7 de marzo de 1983 (C.D . , 83C160); 8 de noviembre de 1983 (C.D ., 83C962); 5 de diciembre de 1984 (C.D ., 84C962); 11 de marzo de 1985 (C.D ., 85C193); 26 de marzo de 1985 (C.D . , 85C246); 11 de junio de 1985 (C.D ., 85C614); 9 de febrero de 1987 (C.D ., 87C43); 3 de abril de 1987 (C.D ., 87C330); 2 de febrero de 1987 (C.D ., 87C737); 28 de octubre de 1987 (C.D ., 87C891); 2 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C878); 17 de diciembre de 1987 (C.D ., 87C1064); 22 de marzo de 1988 (C.D ., 88C304); 22 de junio de 1988 (C.D . , 88C539); 16 de septiembre de 1988 (C.D ., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D ., 88C869); 8 de mayo de 1989 (C.D ., 89C455); 29 de mayo de 1989 (C.D ., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D ., 89C613); 21 de marzo de 1990 (C.D ., 90C246); 10 de diciembre de 1990 ( C.D ., 90C1257); 29 de enero de 1991 (C.D . , 91C145); 15 de julio de 1991 (C.D ., 91C781); 19 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D ., 92C242); 3 de diciembre de 1992 (C.D ., 92C1247); 16 de diciembre de 1993 (C.D . , 93C12055); 28 de julio de 1994 (C.D ., 94C07119); 7 de noviembre de 1994 (C.D ., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D ., 94C11113); 22 de mayo de 1998 (C.D ., 98C1064); 16 de octubre de 1998 ( C.D ., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D ., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D ., 99C345); 28 de junio de 1999 (C.D ., 99C557); 16 de noviembre de 1999 (C.D . , 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D ., 00C5); 10 de junio de 2000 (C.D ., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D . , 00C1488); 14 de octubre de 2000 (C.D ., 00C1908); 24 de octubre de 2000 (C.D ., 00C1793); 27 de febrero de 2001 (C.D ., 01C282 ); y 4 de junio de 2001 (C.D ., 01C673), entre otras .

TRIGÉSIMO.- Ciertamente, no han faltado autorizadas opiniones para las cuales el Juzgador ha de encontrarse vinculado por los dictámenes periciales, con base principalmente en la paradoja que comporta atribuir el juicio definitivo acerca de la corrección intrínseca de la prueba pericial precisamente a aquél que carece de los conocimientos especializados precisos para percibir o apreciar por sí los hechos de que se trate.

A su vez , un acreditado sector de la dogmática procesalista llama la atención acerca de que , a pesar de no ser obligatorio atenerse a los dictámenes periciales, existen graves riesgos de sujeción irreflexiva, instintiva o maquinal propiciada ora por la complejidad creciente de ciertas cuestiones, ora por una vehemente presunción de certidumbre de los dictámenes asociada a una acrítica hipertrofia de la autoridad científica que cabe suponer al perito por su reputación, titulación o experiencia, unida a un sensación de propia ineptitud o impericia.

Sin embargo , ha de repararse en que , como se ha dicho con acierto, «no es lo mismo no saber hacer lo que hace el perito, que apreciar luego sus argumentos, puesto que el que no sabe hacer una cosa, puede, sin embargo, criticarla».

Este análisis crítico tanto puede alcanzar a los aspectos «no técnicos del dictamen pericial» cuanto, pese a su mayor dificultad , a «las máximas de experiencia técnica proporcionadas por el perito». Respecto de los primeros, mediante la comprobación de si el perito ha observado estrictamente los límites del encargo, o si, diversamente, ha incurrido en eventual exceso o defecto, sin perjuicio de lo cual señala que el Juez puede recurrir a cualesquiera máximas de experiencia que facilite el perito «aunque excedan los límites del encargo siempre y cuando sean útiles a los efectos del proceso» , con base en que «...el Juez podía utilizar personalmente dichas máximas de experiencia sin intervención del Perito»; en segundo lugar, contrastando «si los hechos sobre los que el Perito aplica sus conocimientos técnicos, coinciden o no con los hechos probados en el proceso, de modo que «...si el perito introduce hechos nuevos en el proceso, o parte de hechos que pese a haber sido alegados por las partes no han resultado acreditados a través de la prueba, el Juez podrá rechazar el dictamen pericial fundado en tales hechos»; en tercer lugar, mediante la revisión de los razonamientos lógicos y juridicos eventualmente vertidos por el perito, que exceden de su específico cometido; y en cuarto lugar , a través del examen de «... la propia coherencia interna del dictamen en lo que respecta a sus aspectos técnicos», ya que «tanto en el dictamen como a través de las aclaraciones solicitadas al dictamen, puede detectar el Juez contradicciones entre los varios pronunciamientos técnicos del dictamen pericial que hagan sospechosa la corrección del dictamen».

Acerca de los segundos, porque «si el Juez posee privadamente los conocimientos técnicos proporcionados por el Perito, se encontrará en inmejorables condiciones para realizar una labor crítica del dictamen pericial»; y si carece de tales conocimientos, puede procurárselos mediante la investigación privada en las fuentes adecuadas tales como «libros y publicaciones técnicas»; y en tercer lugar --sistema que no resulta de aplicación bajo el régimen de la LEC 1/2000-- «cuando el Juez tenga fundadas sospechas en torno a la exactitud de las máximas de experiencia técnicas proporcionadas por el Perito , y no pueda resolverlas privadamente, siempre podrá acudir a un nuevo dictamen pericial pericial que le permita superar su limitación individual».

TRIGÉSIMO PRIMERO.- La apelación a las «reglas de la sana crítica» como criterio rector de la valoración de la prueba pericial por los órganos jurisdiccionales [ Vide, SS.TS, Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D ., 77C69); 16 de octubre de 1980 (C.D ., 80C133); 14 de febrero de 1981 (C.D ., 81C190); 9 de octubre de 1981 (C.D ., 81C541); 19 de octubre de 1981 (C.D . , 81C567); 22 de diciembre de 1981 (C.D ., 81C765); 10 de mayo de 1982 (C.D ., 82C267); 14 de junio de 1982 (C.D ., 82C476); 11 de enero de 1983 (C.D ., 83C20); 10 de febrero de 1983 (C.D ., 83C167); 22 de febrero de 1988 (C.D ., 88C23); 28 de febrero de 1983 (C.D . , 83C165); 6 de febrero de 1984 (C.D ., 84C99); 14 de febrero de 1984 (C.D ., 84C88); 10 de marzo de 1984 (C.D ., 84C188); 20 de noviembre de 1984 (C.D . , 84C861); 13 de marzo de 1985 (C.D ., 85C165); 26 de marzo de 1985 (C.D ., 85C246); 7 de junio de 1985 (C.D . , 85C414); 17 de junio de 1985 (C.D ., 85C613); 2 de diciembre de 1985 (C.D ., 85C999); 25 de abril de 1986 (C.D ., 86C354); 8 de mayo de 1986 (C.D ., 86C360); 25 de mayo de 1987 (C.D ., 87C451); 17 de junio de 1987 (C.D ., 87C633); 26 de junio de 1987 (C.D . , 87C598); 15 de julio de 1987 (C.D ., 87C581); 27 de octubre de 1987 (C.D ., 87C850); 28 de octubre de 1987 (C.D ., 87C891); 6 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C854); 20 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C1013); 30 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C986); 17 de diciembre de 1987 (C.D ., 87C1064); 22 de febrero de 1988 (C.D ., 88C23); 29 de febrero de 1988 (C.D . , 88C117); 29 de febrero de 1988 (C.D ., 88C164); 4 de marzo de 1988 (C.D ., 88C310); 14 de marzo de 1988 (C.D ., 88C169); 17 de marzo de 1988 (C.D ., 88C314); 22 de amrzo de 1988 (C.D ., 88C304); 21 de abril de 1988 (C.D ., 88C318); 3 de junio de 1988 (C.D ., 88C570); 23 de junio de 1988 (C.D ., 88C539); 8 de julio de 1988 (C.D . , 88C873 ); 18 de julio de 1988 (C.D ., 88C863); 16 de septiembre de 1988 (C.D . , 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D ., 88C869); 5 de octubre de 1988 (C.D ., 88C1021); 10 de octubre de 1988 (C.D ., 88C870); 27 de octubre de 1988 (C.D . , 88C1125); 12 de noviembre de 1988 (C.D ., 88C989); 18 de noviembre de 1988 (C.D ., 88C1253); 8 de febrero de 1989 (C.D ., 89C82); 22 de febrero de 1989 (C.D ., 89C250); 27 de febrero de 1989 (C.D . , 89C215); 8 de marzo de 1989 (C.D ., 89C415); 21 de abril de 1989 (C.D ., 89C456); 8 de mayo de 1989 (C.D ., 89C455); 10 de mayo de 1989 (C.D ., 89C637); 29 de mayo de 1989 (C.D ., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D . , 89C613); 12 de junio de 1989 (C.D ., 89C663); 20 de junio de 1989 (C.D . , 89C798); 25 de septiembre de 1989 (C.D ., 89C986); 10 de noviembre de 1989 (C.D ., 89C1300); 14 de noviembre de 1989 (C.D ., 89C1345); 4 de diciembre de 1989 (C.D ., 89C1499); 24 de enero de 1990 (C.D ., 90C329); 13 de febrero de 1990 ( C.D ., 90C183); 23 de febrero de 1990 (C.D . , 90C02079); 18 de mayo de 1990 (C.D ., 90C821); 30 de mayo de 1990 (C.D ., 90C618); 1 de octubre de 1990 (C.D ., 90C913); 2 de octubre de 1990 (C.D ., 90C875); 20 de febrero de 1991 (C.D ., 91C180); 1 de marzo de 1991 (C.D . , 91C88); 22 de marzo de 1991 (C.D ., 91C218); 15 de julio de 1991 (C.D ., 91C781); 15 de octubre de 1991 (C.D ., 91C938); 25 de noviembre de 1991 (C.D . , 91C1402); 19 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1329); 20 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1357); 26 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1445); 20 de febrero de 1992 (C.D ., 92C186); 24 de febrero de 1992 (C.D ., 92C217); 10 de junio de 1992 (C.D ., 92C595); 10 de junio de 1992 (C.D ., 92C638); 17 de junio de 1992 (C.D . , 92C641); 22 de junio de 1992 (C.D ., 92C903); 30 de julio de 1992 (C.D ., 92C845); 28 de noviembre de 1992 (C.D ., 92C11129); 17 de diciembre de 1992 (C.D ., 92C1357); 28 de abril de 1993 ( C.D ., 93C384); 4 de mayo de 1993 (C.D ., 93C385); 6 de septiembre de 1993 (C.D . , 93C762); 16 de diciembre de 1993 (C.D ., 93C12055); 7 de marzo de 1994 (C.D ., 94C03038); 10 de marzo de 1994 (C.D ., 94C144); 23 de abril de 1994 (C.D ., 94C04051); 2 de mayo de 1994 (C.D ., 94C05001); 28 de julio de 1994 (C.D ., 94C07119); 11 de octubre de 1994 (C.D . , 94C716); 18 de octubre de 1994 (C.D ., 94C10057);28 de octubre de 1994 (C.D ., 94C10110); 7 de noviembre de 1994 ( C.D ., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D . , 94C11113); 30 de enero de 1995 (C.D ., 95C57); 9 de marzo de 1995 (C.D ., 95C167); 3 de abril de 1995 (C.D ., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D ., 95C370); 17 de mayo de 1995 (C.D ., 95C423); 3 de julio de 1995 (C.D ., 95C1305); 10 de noviembre de 1995 (C.D ., 95C862); 12 de febrero de 1996 (C.D ., 96C90); 19 de febrero de 1996 (C.D . , 96C263); 14 de mayo de 1996 (C.D ., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D ., 96C995); 26 de julio de 1996 ( C.D ., 96C887); 8 de noviembre de 1996 (C.D ., 96C1824); 31 de diciembre de 1996 (C.D ., 96C1819); 27 de febrero de 1997 (C.D ., 97C778); 20 de marzo de 1997 (C.D ., 97C513); 1 de abril de 1997 (C.D . , 97C605); 21 de julio de 1997 (C.D ., 97C1396); 21 de julio de 1997 (C.D ., 97C1414); 31 de julio de 1997 (C.D ., 97C1757); 26 de septiembre de 1997 (C.D ., 97C1756); 10 de noviembre de 1997 (C.D ., 97C2416); 28 de enero de 1998 (C.D . , 98C482); 4 de febrero de 1998 (C.D ., 98C399); 11 de aril de 1998 (C.D ., 98C618); 11 de mayo de 1998 (C.D ., 98C806); 8 de julio de 1998 (C.D ., 98C967); 19 de septiembre de 1998 (C.D ., 98C1336); 5 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1343); 16 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1541); 30 de diciembre de 1998 (C.D ., 98C2243); 18 de enero de 1999 (C.D . , 99C66); 26 de febrero de 1999 (C.D ., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D ., 99C345); 4 de mayo de 1999 (C.D . , 99C558); 28 de junio de 1999 (C.D ., 99C557); 30 de julio de 1999 (C.D ., 99C959 ); 9 de octubre de 1999 (C.D ., 99C1339); 21 de octubre de 1999 (C.D ., 99C1338); 16 de noviembre de 1999 (C.D ., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D ., 00C5); 6 de abril de 2000 (C.D ., 00C541); 12 de abril de 2000 ( C.D . , 00C1028); 10 de junio de 2000 (C.D . , 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D ., 00C1488); 24 de julio de 2000 (C.D ., 00C1489); 31 de julio de 2000 (C.D., 00C1340 ); y, 16 de octubre de 2000 (C.D ., 00C1596 ) , entre otras] no comporta , pues, y pese a que mayoritariamente la jurisprudencia sostiene que la pericia es de apreciación libre «"... la prueba pericial es de libre apreciación por el juez ( SS. de 9 de octubre de 1981, 19 de octubre de 1982, 27 de febrero, 8 de mayo, 10 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986 ; 9 de febrero, 25 de mayo , 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987 ; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988 ; 14 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 )... El Juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica ( SS. de 13 de febrero de 1990 ; 29 de enero, 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991 ...", o abiertamente se aparta lo apreciado por la Sala "a quo" del propio contexto o expresividad del contenido pericial. ( S. 13 de junio de 2000)» ( S.TS, Sala Primera , de 23 de octubre de 2000; C.D., 00C1597).

Vide, asimismo, SS.TS, Sala Primera, de 22 de septiembre de 1988 (C.D ., 88C869); 7 de noviembre de 1994 (C.D ., 94C838); 11 de abril de 1998 (C.D . , 98C619 ) --que cita, a su vez, las SS.TS, de 9 de octubre de 1981 ; 19 de octubre de 1982 ; 13 de mayo de 1983 ; 27 de febrero, 8 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986 ; 9 de febrero , 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987 ; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988 ; 11 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 --; 16 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D ., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D ., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385 ); y 22 de julio de 2000 (C.D ., 00C1488 ) , entre otras, la consagración del más irrestricto albedrío ponderativo.

TRIGÉSIMO SEGUNDO.- Es frecuente empero, afirmar que los Juzgadores no están obligados a sujetarse al dictamen pericial Vide, SS.TS, Sala Primera, de 16 de octubre de 1980 (C.D ., 80C133); 10 de mayo de 1982 (C.D . , 82C267); 25 de abril de 1986 (C.D ., 86C354); 9 de febrero de 1987 (C.D ., 87C43); 27 de octubre de 1987 (C.D ., 87C850); 20 de noviembre de 1987 (C.D . , 87C1013); 14 de marzo de 1988 (C.D ., 88C169); 24 de enero de 1990 (C.D ., 90C329); 18 de mayo de 1990 (C.D . , 90C821); 10 de febrero de 1990 (C.D ., 90C1257); 29 de enero de 1991 (C.D ., 91C145); 25 de noviembre de 1991 (C.D ., 91C1402); 4 de mayo de 1993 (C.D ., 93C385); 23 de abril de 1994 (C.D ., 94C04051); 26 de abril de 1995 (C.D ., 95C370); 17 de mayo de 1995 (C.D . , 95C423); 14 de julio de 1995 (C.D ., 95C653); 2 de abril de 1996 (C.D ., 96C358); 2 de octubre de 1997 ( C.D ., 97C1760); 9 de abril de 1998 (C.D ., 98C483); 11 de abril de 1998 (C.D ., 98C618); 16 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1541); 18 de enero de 1999 (C.D ., 99C66); 26 de febrero de 1999 (C.D ., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D . , 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D ., 99C1385); 13 de junio de 2000 (C.D ., 00C1029); 22 de julio de 2000 (C.D ., 00C1488); 31 de julio de 2000 (C.D ., 00C1340); 14 de octubre de 2000 (C.D., 00C1908 ); y 4 de junio de 2001 (C.D ., 01C673 ), entre otras, aunque en ocasiones se modaliza esta afirmación con el matiz de que la obligación no opera «totalmente» así , la S.TS, Sala Primera de 23 de octubre de 2000 (C.D . , 00C1597 ) precisa que: «... es sabido además que, en materia de prueba pericial, a la hora de valorar la misma, no puede afirmarse sin mas que , su ponderación contradiga las reglas de la sana crítica, entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y si la valoración que se realiza estuviese abierta a la crítica en general, se estaría convirtiendo la casación en una tercera instancia, lo que ni es ni admite esta Sala. Por todo ello, conviene recordar con la S. 11 de octubre de 1994 , que, los tribunales de instancia, en uso de facultades que les son propias, no están obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial, que no es más que uno de los medios de prueba o elementos de juicio ( S. 6 de marzo de 1948 ). No existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido ( SS. de 1 de febrero y 19 de octubre de 1982 ). Ni los arts. 1242 y 1243 C.C . , ni el 632 LEC, tienen el carácter de preceptos valorativos de prueba a efectos de casación para acreditar error de Derecho , pues, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez ( SS. de 9 de octubre de 1981, 19 de octubre de 1982, 27 de febrero, 8 de mayo, 10 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986 ; 9 de febrero , 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987 ; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988 ; 14 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 )...». Vide, asimismo, SS.TS , de 12 de junio de 1989 (C.D ., 89C663); 11 de octubre de 1994 (C.D ., 94C716); 2 de octubre de 1997 (C.D ., 97C1779); 20 de marzo de 1998 (C.D . , 98C244); 9 de abril de 1998 (C.D ., 98C483); 6 de marzo de 1999 (C.D ., 99C228); 26 de noviembre de 1999 (C.D ., 99C1582); 25 de enero de 2000 (C.D ., 00C163 ); entre otras; o no recae sobre «un dictamen determinado» así, la S.TS, Sala Primera, de 21 de enero de 2000 (C.D ., 00C5 ) , señala que: «... Por otra parte, la jurisprudencia sobre esta prueba [rectius: pericial] es muy reiterada; así, la S. de 28 de junio de 1999 la resume en el siguiente sentido: La jurisprudencia de esta Sala es reiterada y unánime en orden a la apreciación y valoración de la prueba de peritos en el ámbito casacional, teniendo declarado: que tal prueba no puede confundirse con la documental, y por tanto carece de eficacia a los efectos del apoyo exigido en el art. 1692.4 Ley procesal ; que debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado ...». Vide, en el mismo sentido , SS.TS, Sala Primera, de 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113 ), y 28 de junio de 1999 (C.D ., 99C557 ).

TRIGÉSIMO TERCERO.- Antes bien, representa una llamada a la utilización obligada S.TS , Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (C.D ., 90C821 ) de principios y máximas que pese a la amplitud de su noción y a no hallarse tipificadas o delimitadas en precepto alguno que, por lo mismo , pueda aplicarse o infringirse Cfr., SS.TS, Sala Primera, de 7 de diciembre de 1981 (C.D ., 81C696); 21 de abril de 1982 (C.D ., 82C269); 14 de junio de 1982 (C.D ., 82C476); 20 de diciembre de 1982 (C.D ., 82C769); 10 de febrero de 1983 (C.D ., 83C167); 28 de febrero de 1983 (C.D . , 83C165); 2 de diciembre de 1985 (C.D ., 85C999); 8 de mayo de 1986 (C.D ., 86C360); 17 de julio de 1987 (C.D ., 87C587); 2 de octubre de 1987 (C.D ., 87C737); 7 de diciembre de 1987 (C.D ., 87C1014); 29 de febrero de 1988 ( C.D ., 88C164); 27 de octubre de 1988 (C.D ., 88C1125); 20 de junio de 1989 (C.D . , 89C798); 23 de febrero de 1990 (C.D ., 90C02079); 1 de octubre de 1990 (C.D ., 90C913); 20 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D ., 92C242); 10 de junio de 1992 ( C.D ., 92C638); 6 de septiembre de 1993 (C.D . , 93C762); 11 de octubre de 1994 (C.D ., 94C716); 14 de mayo de 1996 (C.D ., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D ., 96C995); 16 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D ., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D ., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D ., 99C1385); 22 de julio de 2000 (C.D ., 00C1488 ) , permiten tanto que el órgano jurisdiccional ante el que se presentan o acuerda la elaboración de los dictámenes pueda contrastar los resultados que han de extraerse de ellos, como que otros órganos puedan ejercer un control sobre la valoración efectuada por aquél.

TRIGÉSIMO CUARTO.- En punto a precisar qué sea en último término qué realidad subyace al modelo, norma , patrón o referencia de conducta valorativa «... en efecto aun admitiendo la laxitud del concepto "sana crítica" (especie de standard jurídico o concepto jurídico en blanco o indeterminado ) que como módulo valorarivo introduce el art. 632 de la L.E.C . citado, para que así aprecien la prueba pericial los Tribunales, es evidente que, el margen amplio de discrecionalidad enjuiciadora que ese precepto permite a los órganos judiciales se corresponde con la naturaleza no vinculante del dictamen pericial ( SS. de 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986, entre otras ), y que sólo accedería a un reajuste casacional cuando la "apreciación" practicada contrarie esa "sana crítica" que no es sino, en un lenguaje propio del "logos de lo razonable", si del juicio por el órgano de tal prueba se hubiese alcanzado una afirmación o resultado irrazonable , por ello mismo , o contrario a las más elementales directrices de la lógica humana, y, nada de eso, es evidente, ha acontecido en la función de apreciación del tribunal Sentenciador ( SS. de 9 de junio, 14 de julio y 5 de octubre de 1988 ) por lo que el motivo ha de decaer...» ( S.TS , Sala Primera , de 13 de febrero de 1990; C.D ., 90C167 ) denominado «reglas de la sana crítica», la jurisprudencia ha ofrecido una plural variedad de nociones, aunque en definitiva las vinculan ora a principios lógicos, ora a reglas nacidas de la experiencia.

Así, se han identificado con las «más elementales directrices de la lógica humana» Vide, SS.TS, Sala Primera , de 13 de febrero de 1990 (C.D ., 90C183), 10 de marzo de 1994 (C.D ., 94C144); 11 de octubre de 1994 (C.D ., 94C716); 3 de abril de 1995 (C.D ., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D. , 95C370 ); y 17 de mayo de 1995 (C.D ., 95C423 ), entre otras; con «normas racionales» Vide, S.TS, Sala Primera, de 3 de abril de 1987 (C.D ., 87C330 ); con el «sentido común» Vide, SS.TS , Sala Primera, de 21 de abril de 1988 (C.D., 88C318 ) y 18 de mayo de 1990 (C.D ., 90C821 ); con las normas de la lógica elemental o a las reglas comunes de la experiencia humana Vide, SS.TS, Sala Primera , de 15 de octubre de 1991 (C.D., 91C938 ) y 8 de noviembre de 1996 (C.D ., 96C1894 ); con el «logos de lo razonable» Vide, S.TS, Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D ., 90C183 ); con el «criterio humano» Vide, S.TS, Sala Primera , de 28 de julio de 1994 (C.D ., 94C07119 ); el «razonamiento lógico» Vide, SS.TS, Sala Primera, de 18 de octubre de 1994 (C.D., 94C10057 ) y 30 de diciembre de 1997 (C.D ., 97C2223 ); con la «lógica plena» Vide , S.TS, Sala Primera, de 8 de mayo de 1995 (C.D ., 95C373 ); con el «criterio lógico» Vide , SS.TS, Sala Primera, de 24 de noviembre de 1995 (C.D. , 95C917 ) y 30 de julio de 1999 (C.D ., 99C959 ); o con el «raciocinio humano» Vide, SS.TS, Sala Primera, de 10 de diciembre de 1990 (C.D ., 90C1257 ) -- que cita, a su vez , las SS.TS de 27 de febrero y 25 de abril de 1986 ; 9 de febrero de 1987 ; 23 y 30 de mayo de 1987 y 19 de octubre de 1987 --; 29 de enero de 1991 (C.D ., 91C145 ) --con cita de las SS.TS de 25 de abril de 19866 ; 24 de junio y 15 de julio de 1987 ; 26 de mayo de 1988 ; 28 de enero de 1989 ; 9 de abril de 1990 --; 22 de febrero de 1992 (C.D ., 92C186); 30 de noviembre de 1994 (C.D ., 94C11113); 28 de junio de 1995 (C.D ., 95C1347); 28 de junio de 1999 (C.D ., 99C557); 21 de enero de 2000 (C.D ., 00C5); 24 de octubre de 2000 (C.D., 00C1793 ); y 4 de junio de 2001 (C.D ., 01C673 ) , entre otras.

TRIGÉSIMO QUINTO.- Resulta conforme con estos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos; la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y Resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos.

Diversamente , se han reputado infringidas las reglas de la sana crítica cuando, entre otras hipótesis , en la valoración de la prueba pericial:

TRIGÉSIMO SEXTO.- a) cuando se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen

En este sentido, la S.TS, Sala Primera, de 7 de enero de 1991 (Act. Civ. , ref. 303/1991, pág. 887):

«... La Sala de instancia, en su fundamento de Derecho noveno, justifica la declaración de nulidad de la patente, "en que ni siquiera se ha intentado acreditar que el molino examinado suponga ventaja respecto de otros molinos de eje vertical , patentados anteriormente en Francia"; carga probatoria, en su aspecto negativo, que correspondía efectuar al demandante, al haber instado la nulidad de la patente en su demanda, correspondiéndole por tanto la probanza "de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión". Pero es que realmente en autos figuran elementos de prueba más que suficientes, para llegar a una valoración probatoria de distinto signo a la efectuada por el Tribunal "a quo": todos los técnicos coinciden en afirmar que los elementos mecánicos utilizados en el invento que analizamos son de dominio público , o tradicionalmente conocidos y utilizados, (como realmente lo son la casi totalidad de los elementos mecánicos que componen todas las patentes registradas) , pero la novedad identificativa no está en la originalidad de los elementos comPonentes, sino en la ventaja del conjunto, debido a su especial yuxtaposición; y tan es así, que el propio Estatuto reconoce este principio en el art. 48.4.º anteponiendo la ventaja, o la novedad técnica, a la originalidad. Es por tanto esta ventaja, novedad o utilidad la que debe definir la patente , para merecer la protección registral; y precisamente en este campo figuran en los autos (folios 239 a una abundantísima constancia documental de la serie de: premios, diplomas, reconocimiento de originalidad, estudios laudatorios de eficacia, promociones protegidas a la exportación, campañas oficiales de divulgación en el extranjero , etc, etc, en donde pública y oficialmente se reconocen las ventajas del ahorro energético que la patente de invención discutida representa. Esta opinión preside todos los informes técnicos que figuran en autos, a excepción del emitido por la Escuela de Ingenieros Industriales de Bilbao , sin que pueda decirse, que el examen comparativo solamente se ha realizado en relación con los molinos de eje horizontal o convencionales, ya que los peritos afirman en sus informes, que los exámenes de rendimientos y reducción de consumo, los han efectuado a la vista de toda la documentación que le han proporcionado las partes y el Juzgado, (folios 1004, 1006, 1008 y 1010), enumerando detalladamente la serie de patentes y modelos de molinos de eje vertical que han sido estudiados; encontrándonos , por tanto en el caso de la omisión en el proceso valorativo de unos datos fácticos o conceptos apreciativos, que figuran en los dictámenes y en los autos, que conducen a conclusiones distintas de las reconocidas por el Tribunal "a quo", y cuya impugnación valorativa se ha efectuado a través de las argumentaciones contenidas en los motivos segundo y cuarto del recurso, los cuales deben, en su consecuencia, ser estimados....»;

o la S.TS , Sala Primera, de 30 de noviembre de 1994 (C.D ., 94C11113 ) señaló que:

«...no obstante la reforma procesal operada por la Ley 34/1984, no se ha alterado en la misma la doctrina acabada de exponer, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica , u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...».

En idéntico sentido, las SS.TS, Sala Primera , de 28 de junio de 1999 (C.D ., 99C557):

«... finalmente, no obstante la reforma procesal operada por virtud de la L 34/1984, no se ha alterado en la misma la doctrina acabada de exponer, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...»;

y 21 de enero de 2000 (C.D. , 00C5):

«... no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...».

TRIGÉSIMO SÉPTIMO.- b) cuando el Juzgador se aparta del «propio contexto o expresividad del contenido pericial»

Vide, SS.TS, Sala Primera, de 25 de enero de 2000 (C.D . , 00C163); 7 de marzo de 2000 (C.D ., 00C571); 13 de junio de 2000 (C.D., 00C1029 ), y 23 de octubre de 2000 (C.D ., 00C1597 ), entre otras. En este sentido , la S.TS, Sala Primera, de 20 de febrero de 1992 (C.D ., 92C186 ) precisó que:

«...solamente cuando el Juzgador tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee en forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas podrá prosperar la impugnación por esta vía, lo que efectivamente no ocurre aquí...».

TRIGÉSIMO OCTAVO.- c) si la valoración del informe pericial es ilógica :

Así, se ha afirmado que no es lógico desechar la cuantía de la reparación determinada por la prueba pericial practicada con intervención de ambas partes ( S.TS, Sala Primera, de 2 de octubre de 1958 ); o el informe colegial sobre el importe de unos servicios profesionales Cfr., S.TS , 6 de junio de 1983 (C.D., 83C431). En sentido análogo, la S.TS , Sala Primera, de 8 de febrero de 1989 (Act. Civ., ref. 518/1989, pág. 1778 ):

«Quinto. Por el contrario también habrá de ser estimado el motivo 5.º en el que, de nuevo con apoyo en el número 5.º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia error, esta vez de Derecho, en la apreciación de la prueba , con infracción de los artículos 1242 y 1243 del Código Civil y de los artículos 610 , 623 y 1707, párrafo 2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, estimación que [...], se basa en que, en cualquier caso, las partes tienen Derecho a emplear la prueba pericial en cuantos supuestos , como sucede en el presente , son necesarios o convenientes para conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito, conocimientos científicos, artísticos o prácticos, según reconocen los artículos 3__h6_1245art>1242 del Código Civil y 610 de la LEC de 1881, que se denuncian como infringidos, Derecho, además, a utilizar los medios de prueba pertinentes , reconocido a nivel constitucional por el artículo 24 de nuestra Carta Magna, y la Resolución que se recurre, al entender que no se ha probado que se hayan ocasionado los daños y perjuicios, con base en que la única prueba a tal respecto, que es la pericial, se base en meras suposiciones , no se limita a valorar, como es función consentida por la Ley Procesal, la aludida prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, concluyendo que los daños y perjuicios son mayores, menores que los señalados por el perito o incluso nulos, sino que está produciendo un rechazo, que supone falta de valoración de la misma, en razón , además, a un argumento tal poco atendible como es el de que la prueba se base en meras suposiciones, sin tener en cuenta que, cuando a un perito se le encarga valorar los perjuicios ocasionados por la falta de realización por una de las partes contratantes de una operación de descuaje de una finca de monte, a la que estaba contractualmente obligado, y que , sin embargo, no efectuó, no puede actuar sobre hechos reales, valorando unos daños ya causados en la finca, sino que tiene que proceder en el terreno de lo conceptual, cuantificando los beneficios presuntos o lucro cesante que la obra no realizada hubiese otorgado al arrendador de la finca, beneficios cuya no producción integra, por vía de la inversión, unos perjuicios infringidos al mismo; todo lo cual equivale , como hemos dicho a una falta de valoración de la prueba pericial, integradora de un error de Derecho en su apreciación, que debe dar lugar a la estimación de este cuarto motivo».

La S.TS, Sala Primera, de 15 de julio de 1991 (Act. Civ., ref. 923/1991, pág. 2755 ):

«...El desacierto en la valoración de la prueba pericial , ha de ser censurado, por el cauce adjetivo del n. º 5 del artículo 1692 de la Ley Procesal Civil ( Sentencia de 1 de octubre de 1990 ), por lo que su valoración y no dicha prueba en sí, ha de impugnarse , mediante la denuncia de vulneración de las normas de hermenéutica, contenidas en los artículos 1281 a 1289, lo que se deja analizado , con el estudio de los motivos segundo y tercero, pues esta Sala de Casación puede y debe, en cumplimiento de su función controladora y vigilante del estricto respeto a la legalidad, llegar a la justa resolución de las controversias procesales, y con respecto al material fáctico, valorarlo jurídicamente, a los efectos , de si al mismo se aplicó correctamente los preceptos legales pertinentes, y así es doctrina jurisprudencial sostenida reiteradamente ( Sentencia de 22 de abril de 1991 ), sobre todo, cuando sucede, como en el presente supuesto, que el proceso deductivo realizado por el Tribunal de la instancia, afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente ( Sentencia de 15 de julio de 1987, 26 de mayo de 1988, 28 de enero de 1989 , 9 de abril de 1990 y 29 de enero de 1991 ) y también a la realidad acreditada de la disposición material de las cosas...»;

o la S.TS, Sala Primera, de 20 de diciembre de 1993 (Rep. Jur. Ar. 1993/10092 ) concluye que:

«.. La Sentencia recurrida al afirmar, como fundamento de su fallo desestimatorio de la demanda, que "no existe ninguna duda de que el valor de la totalidad de las fincas objeto de la relación arrendaticia supere el duplo del que tendría teniendo en cuenta únicamente su valor agrario", sin que en los autos exista prueba alguna tendente a establecer el valor de fincas de la misma zona o comarca de su misma calidad y cultivo, ha aplicado incorrectamente el art. 7.1, 3.ª de la Ley de Arrendamientos Rústicos al no haber realizado el juicio comparativo a que el mismo se refiere entre los valores expresados en el precepto legal sin que el valor de las fincas cercanas pueda deducirse, como hace la Sala de instancia , del valor asignado por el perito a las fincas objeto de valoración [...] resulta ilógica la valoración que en Sentencia recurrida se hace del informe pericial obrante en autos (única prueba existente para la valoración de las fincas) ya que para establecer la proporcionalidad entre el valor de las fincas en su real situación y el valor agrario de las mismas no se ha tenido en cuenta el valor de las edificaciones ubicadas en las propias fincas; de haberse incluido en los valores computados el de esas edificaciones, la razón establecida por el perito de 278% (en realidad 217) quedaría reducida a 178% , con lo cual no se alcanza el exceso de valor que establece el repetido art. 7.1, 3.ª...»;

«... La prueba pericial practicada, que dictamina importantes defectos técnicos en las máquinas tragaperras entregadas, menos en dos de ellas , se basa en la observación directa de las mismas y en un informe extraprocesal que estima correcto, y de ello deduce que las máquinas ni son nuevas, ni funcionan bien, por estar gravemente alteradas; tales afirmaciones son concluyentes y dada la compleja tecnología que se aplica para su funcionamiento, sus deficiencias no son apreciables a simple vista , ni por un uso inmediato, lo que determina la lógica conclusión de que son máquinas usadas y manipuladas antes de su venta, y que, por tales defectos, resultan inútiles al fin perseguido, en su adquisición , de un normal uso y originaron reclamaciones extraprocesales; esta lógica conclusión sobre una cuestión de hecho con sólidos antecedentes, será o no exacta , pero pertenece a la potestad de los Tribunales de instancia y está dentro de las reglas lógicas, sin posible revisión en este recurso ( SS. 12 de junio de 1986 y 19 de enero y 6 de febrero de 1987)...» ( S.TS, Sala Primera, de 29 de febrero de 1988; C.D., 88C117);

o la S.TS, Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 (C.D . , 95C167 ), para la que:

«.. En el caso que estudiamos existen tres grupos de razonamientos que conducen a entender, que no responde a un proceso lógico correcto deducir de la medición del local efectuada por el perito, la consecuencia de que no es posible identificar a la finca reivindicada. Estos razonamientos son los siguientes: 1º) El perito señala en su informe que el local bajo a la izquierda del zaguán tiene una longitud en línea de fachada de 4.05 m. Este local no fue medido por el perito, dada la ausencia de su dueña Doña E., pero fue vendido adjudicándosele 60 m2 , luego al tener forma rectangular, (véase el plano) su profundidad tiene que ser de unos 15 ml aproximadamente. El local ocupado por el demandado tiene también (según el informe) 4,01 m.l. de fachada, y su profundidad tenía que ser también de 15 m.l. , según figura en el plano catastral facilitado por el ayuntamiento. (folio 16 del rollo de apelación). 2º) El perito indica que la profundidad de la manzana es de 34 m.l.; la profundidad del edificio nº 5 de la C/ Nicolás David según la medición efectuada es de 9,90 m.l; en el plano catastral se puede apreciar, que el sistema constructivo del conjunto de la manzana, ha sido el de dos filas de edificios simétricos e iguales, que tienen sus entradas por la C/ Nicolás David y Pintor Pizarro y están separados en su fondo por un patio de luces. Sumando las profundidades medidas por el perito (9,90 + 9,90), existe una diferencia por defecto con los 34 m. que mide la manzana de 14,20 m , que desde luego no es a simple vista la anchura del patio de luces que los separa. Trasladando el plano levantado por el perito, al plano catastral, se puede intuir el error padecido en el informe. El solar nº 7 de C/ Nicolás David tiene menos fondo que el de su colindante nº 5, pues aparte del patio cubierto de forma cuadrangular, existe otra gran superficie (pudiera ser otro patio de luces) situada sobre la C/ Ferrandis Macarena que limita sensiblemente su extensión; cosa que no ocurre con los edificios nº 5 y 10 situados a continuación, cuyo patio de luces divisorio es mucho más estrecho. El patio de luces que figura en el plano del perito, se corresponde con la extensión superficial situada sobre la C/ Ferrandis de Luna , y no con el patio divisorio que es más estrecho, por lo que el plano del local poseído por el demandado está falto de una extensión por el fondo, y 3º) Aunque se admitieran como buenas las extensiones superficiales que figuran en el informe pericial, la realidad indiscutible es que al demandado le sobran 12,35 m2 además de los 27,45 m2 que compró, es decir , casi un 50%, y en materia de fincas urbanas y locales comerciales, esa diferencia resulta demasiado notoria por injustificada; y no cabe argumentar que la línea imaginaria trazada como divisoria entre los edificios núms. 5 y 7 por el perito está desplazada, pues basta con examinar el plano catastral para comprobar su correcta localización. Los anteriores razonamientos conducen a la estimación del motivo primero , y a la declaración de estar identificada suficientemente la finca...»;

o la S.TS, Sala Primera, de 13 de noviembre de 1995 (Act. Civ. 112/1996, pág. 322 ):

«..D) La más moderna doctrina jurisprudencial no ha modificado en su línea general los esquemas interpretativos acabados de exponer, dando lugar a una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia; permitiéndolo solamente cuando el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente con el razonamiento lógico, vulnerando la sana crítica, u omitiendo datos y conceptos que figuran en el dictamen, estableciéndose con ello aspectos fácticos distintos de los que han debido llevarse a los autos. Este examen crítico ha de plantearse por el cauce del núm. 5.º del art. 1692 citado, denunciando la infracción de las reglas de hermenéutica , y el contenido del art. 632 LEC, ( Sentencias entre las más recientes 26 de mayo de 1988 ; 28 de enero de 1989 ; 9 de abril de 1990 ; 15 de julio de 1991, etc.)...»;

TRIGÉSIMO NOVENO.- d) cuando se procede con arbitrariedad :

La S.TS, Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (C.D ., 90C821 ) subrayó que:

«... Sabido es que el art. 1243 C.C . remite, en cuanto al valor y la forma de practicar la prueba de peritos a la Ley de Enjuiciamiento Civil, la que en su art. 632 declara "Los Jueces y los Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica , sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos", con lo que viene a sancionar que aunque su apreciación se deja al criterio del Juez, éste no puede proceder arbitrariamente, sino sujetándose a esas reglas de la sana crítica, que son las de la lógica y del sentido común, por lo que basta para fundamentar el motivo la mera alegación de no haber sido tenido en cuenta o que se separa de la misma , puesto que se precisa el acreditamiento de su falta de lógica, pues de no ser así los Jueces no estan obligados a sujetarse o ajustarse a dicho informe o dictamen, obrando conforme a la Ley, desistiendo, o incluso prescindiendo del mismo; y como en el caso de autos no se da tal arbitrariedad, el motivo ha de ser desestimado»;

o la S.TS, Sala Primera, de 20 de mayo de 1996 (Act. Civ., 639/1996 , pág. 1636):

«...Sexto. Continuando con el estudio de los motivos defendidos en el recurso del matrimonio D. de C.-B., el segundo y tercero pueden analizarse conjuntamente al versar sobre la indemnización de daños y perjuicios, invocándose en ellos , de modo respectivo, la infracción por interpretación errónea de los arts. 1242 y 1243 CC, en relación con el 623 LEC (citado equivocadamente, al tener que referirse al 632), y de los arts. 394 y 399 del indicado Código sustantivo, cuyos razonamientos responden, sucintamente, a cuanto sigue: [...] -En la prueba pericial del aparejador queda determinado que los recurrentes ocupan una tercera parte del puesto , el correspondiente al núm. 8; -Si a la prueba pericial se acude por necesitarse especiales conocimientos de los que el órgano judicial carece para poder juzgar es incongruente que el Juzgador de instancia interprete , haciendo referencia a la longitud del mostrador y "a otros condicionantes sabidos", como determinante de una mayor o una menor venta la longitud del mostrador. Ni el perito aparejador, ni el perito técnico en venta han señalado la importancia del mostrador a efectos de comercialización-, -El que en la medición resulte que el mostrador de los dos puestos 6 y 7 no sea de mucha mayor longitud al del puesto núm. 8 no lo hace elevar a la categoría de determinante de mayor comercialización, a la que sí hace referencia el perito técnico en ventas por hacer chaflán el puesto de los recurrentes al que se le da una ventaja comercial de un 5 o 10%, respecto a cualquiera de los otros. Por ello aunque se le conceda al Juzgador una gran discrecionalidad para apreciar la prueba pericial con arreglo a la "sana crítica" , una cosa es valorar la prueba de acuerdo con todas las normas de la lógica elemental o las reglas comunes de la experiencia humana y otra sustituir la ciencia del perito por una valoración arbitraria- , - Incluso resulta contradicha esta apreciación cuando en la documentación aportada por esta parte a autos y en la testifical de la contraparte, en la respuesta a la segunda del interrogatorio de la Sra. Carmen ., especialmente en las repreguntas, viene a reconocer que los principales clientes del negocio eran los hoteles a los que le cobraba el demandado y el cometido principal del actor era el transporte de pescado desde Valencia, lo que determina con claridad meridiana que el volumen del negocio más importante en las pescaderías era el servicio a hoteles y restaurantes de los productos, no la comercialización en el puesto (Motivo segundo)-, -Si los demandados están ocupando ilegítimamente una cuota que no les pertenece, procede la indemnización de daños y perjuicios- y -Esta ocupación ilegal necesariamente tiene que dar lugar a la pretendida indemnización , incluso aunque se estimara que la ocupación práctica a efectos comerciales es de la mitad puesto que, en cualquier caso, se está ocupando más de la tercera parte que le corresponde (Motivo tercero)..»; y,

CUADRAGÉSIMO.- e) cuando las apreciaciones del Juzgador no son coherentes :

V. gr., porque el razonamiento conduzca al absurdo:

«La valoración de la prueba pericial corresponde al Juzgador de instancia, y aun cuando cabe la verificación de dicha apreciación en casación , ello tiene carácter excepcional, pues se exige que se denuncie haberse incurrido, con trascendencia para el resultado probatorio del proceso, en un error notorio, o falta patente de lógica; conclusión absurda, o bien criterio desorbitado o irracional, o infracción palmaria de las reglas de la común experiencia. Nada de ello se da aquí, y por lo demás una eventual consideración positiva del motivo sería insuficiente para destruir el conjunto probatorio (documental y testifical) tenido en cuenta por la Resolución recurrida , por lo que debe ser rechazado» ( S.TS, Sala Primera, de 4 de octubre de 1999; Act. Civ., ref. 25/2000, pág. 67 ).

En este sentido, la S.TS , Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 (C.D ., 95C167):

«... decae el motivo primero, ya que la apreciación de la pericial correctamente llevada a cabo, no puede servir de soporte --como aquí se intenta-- al recurso fundado en error ( S.s. del 26 de junio de 1964 y 7 de diciembre de 1981 ) salvo que se haya producido la valoración de la misma por el Tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, reveladoras de arbitrariedad excluyente del criterio de sana crítica que la legalidad manda observar en la apreciación de esta prueba o que las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa ( Sentencia del 28 de abril de 1993 )...».

La S.TS, Sala Primera, de 28 de abril de 1993 (Act. Civ., ref. 920/1993 , pág. 2247), señaló que:

«...El motivo se estima porque la valoración de las pruebas periciales efectuada por la Sala «a quo» no guarda coherencia entre sí. En efecto, si admite que el proyecto era correcto, no se comprende que haya que variar el tipo de fachada en él previsto para realizar otra distinta que, además, como reconoce el propio perito Ingeniero, supone una mejora (folios 123 y 124 , tomo 2). La Comunidad de Propietarios actora y ahora recurrida no puede obtener ningún enriquecimiento a costa de los condenados, y tal enriquecimiento lo supondría encontrarse con unas mejoras respecto a lo que tienen Derecho, que es a que las fachadas del proyecto sirvan para cumplir su destino, no otras»;

o la S.TS , Sala Primera, de 6 de abril de 2000 (C.D ., 00C541):

«...El ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede , conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso , por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica ( Ss. de 10 de julio de 1992, 28 de abril de 1993, 10 de marzo de 1995, 17 de mayo de 1995 )..»;

y la S.TS, Sala Primera, de 31 de julio de 2000 (C.D ., 00C1340):

«La doctrina general del TS en este campo es la de que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, las cuales , como modulo valorativo, establece el art. 632 de la LEC, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las mas elementales directrices de la lógica ( SS. de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991, 20 y 29 de noviembre de 1993, 30 de marzo y 10 de octubre de 1994 ) y, en la línea referida , esta Sala ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: error ostensible y notorio ( SS. de 8 y 10 de noviembre de 1994 ); falta de lógica ( S. de 9 de enero de 1991 ); conclusiones absurdas ( SS. de 19 de marzo, 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994 ); criterio desorbitado o irracional ( SS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995 ); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia ( S. de 24 de diciembre de 1994 )..».

CUADRAGÉSIMO PRIMERO.- La eficacia probatoria del informe pericial depende de una pluralidad combinada de factores.

Importa , desde luego, calibrar la fiabilidad del dictamen desde el punto de vista de la imparcialidad del perito, y de su preparación técnica.

En cuanto a la primera, habrá que examinar si concurren sospechas de confabulación con alguna de las partes , o razones que lo inclinen -consciente o inconscientemente- a favorecer o a perjudicar a cualquiera de ellas. La depuración de estos extremos viene facilitada al prever, las Leyes procesales, causas de recusación de los peritos. Su regulación se contiene en los artículos 124 al 128 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y 467 a 470, 662 y 663 , y 723, de la de Enjuiciamiento Criminal).

Existe una marcada desconfianza hacia el perito designado unilateralmente por una de las partes (la figura del perito interesado), y mayor aún, frente a los informes extrajudiciales, que se tratan de incorporar al proceso.

La Sentencia 275/1997, de 31 de marzo , de la Sala Primera del Tribunal Supremo, no duda en invocar , para ratificarlo, el criterio de la de 5 de abril del 1982, de la Sala Quinta, previniendo que «... ante la disparidad de los criterios expuestos entre peritos de titulación semejante se debe dar preferencia a los emitidos por los designados por el Juzgado por coincidir en ellos una presunción de mayor objetividad ...».

«...A los peritos aceptados y pagados por las partes -escribe un conocido monografista- deberá contemplárselos con cierta reserva, ya que cabe la posibilidad de que no se sientan tan obligados a ser objetivos como los expertos designados por el Tribunal o el Ministerio Público... No estaría justificado, sin embargo, sentir hacia ellos verdadero recelo...».

Un buen ejemplo de esta mentalidad lo ofrece la Sentencia 602/2006 , de 18 de septiembre, de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Cantabria .

Se discutía, en el recurso, el crédito concedido por resarcimiento de daños psicológicos. La recurrente interesaba que fuese preferido el informe pericial emitido por el profesional por ella designado, a aquel otro elaborado por perito de designación judicial.

El tribunal razona de este modo su decisión de dar prevalencia al perito designado judicialmente:

«... Como suele suceder en este clase de de asuntos, el Tribunal cuenta con pareceres técnicos discrepantes , algunos de los cuales benefician al actor y otros a los demandados. Entre los primeros se encuentran siempre (esa es la experiencia de este Tribunal) los informes periciales realizados por orden del demandante y a su costa, que merecen escaso crédito a este Tribunal, pues quien contrata y paga, suele mandar , vicio de parcialidad del que adolecen también los informes presentados por los demandados, casi siempre complacientes con las propias tesis. Ante tal Estado de cosas, la credibilidad que merecen los informes emitidos por los peritos judicialmente designados conforme a un método aleatorio (el previsto en el art. 341 LEC ), debe reputarse muy Superior a la de los emitidos por peritos privadamente contratados, pues en sede de valoración de prueba, cuando ésta es personal (o, aunque técnica, es prestada por personas), resulta determinante la confianza que el perito suscite en el Tribunal , la cual, a fin de cuentas, deriva de una doble circunstancia: la profesionalidad del perito y, sobre todo, su imparcialidad. La profesionalidad, ciertamente, podemos presumirla en todo persona que posee un título; pero no sucede lo mismo con la imparcialidad , que de una parte queda seriamente cuestionada cuando el perito es contratado y pagado por la parte, y de otra parte queda confirmada cuando no existe ningún vínculo entre parte y perito. Por estas razones, cuando en la causa existe un informe emitido por perito de nombramiento judicial, este Tribunal suele concederle un crédito casi absoluto. Por otra parte, aunque la valoración probatoria de la pericia -como no puede ser de otra forma- corresponda al Juez, y lo sea con arreglo al criterio de la sana crítica, ello no le obliga a convertirse en una suerte de súper-perito , que dé respuesta -necesariamente técnica- a las contradicciones resultantes de los diversos informes, pues tal labor, aparte de ser prácticamente imposible desde el punto de vista científico (la existencia misma de esas contradicciones avala tal imposibilidad), sólo sería factible si el Juez fuera capaz de someter a crítica técnica los diversos informes , para lo cual debería necesariamente contar con bastos conocimientos en la materia. El postulado que mencionamos (la valoración de la prueba pericial conforma a la sana crítica), aunque indiscutible, descansa sobre otro presupuesto igualmente incuestionable, cual es la capacidad de crítica del Juzgador, ordinariamente limitada en cuestiones muy técnicas (mejor sería decir limitadísima), limitación que, en principio, debe llevarle a aceptar las conclusiones de aquella clase de peritos, salvo que resulten manifiestamente erróneas o atrevidas (lo que no sucede en el caso de autos). Y es que , aunque encargado de resolver el asunto, el juez sigue siendo, en esa clase de materias, tan ignorante como cualquier ciudadano medio, por lo que si se erigiera alegre y desmedidamente en crítico del técnico, incurriría en evidentes errores de valoración, ya que la valoración y crítica de una prueba pericial requiere unos conocimientos técnicos integrales (todos los que integran la respectiva ciencia; en el caso de autos, nada menos que la psiquiatría y la psicología) de los que el juez carece. Queremos decir con esto que "sana crítica" no puede significar crítica arbitraria , ni superficial, ni frívola; y queremos decir también que una crítica será necesariamente arbitraria siempre que el juez se inmiscuya en cuestiones técnicas cuyos presupuestos ignore por completo. Este Tribunal, así lo proclama, no está compuesto por médicos, ni siquiera por aficionados a la medicina. Por las antedichas razones, resulta razonable concluir que la fuerza de convicción de una pericia descanse sólo , o casi exclusivamente, en la confianza que el perito pueda despertar en el Tribunal. Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, y por las razones antedichas, el único perito que merece verdadero crédito al Tribunal es el judicial, único profesional que carece de vinculación con las partes, y que, al emitir su informe, parece conducirse con verdadera imparcialidad. Aceptamos, por eso , íntegramente las conclusiones de su informe, las cuales no resultan seriamente desvirtuadas por las razones que la recurrente aduce en beneficio propio. En este sentido, y como ya hemos dicho , la única manera de desvirtuar las conclusiones establecidas por el perito judicial, sería demostrando contundentemente que dicho perito yerra, para lo cual se requiere no simplemente la presentación de un informe pericial alternativo, sino la demostración de un error patente por parte del perito de designación judicial, error que este Tribunal no advierte en el dictamen aportado a las actuaciones y obrante a los folios 315 y siguientes. ...».

CUADRAGÉSIMO SEGUNDO.- Por supuesto, lo anterior deja sin resolver cómo proceder cuando la persuasividad de los dictámenes entre sí contradictorios es equivalente.

Este recelo puede conducir a depurar con especial cuidado la veracidad de los presupuestos de trabajo, la razonabilidad científica objetiva del método y la coherencia lógica de la motivación de las conclusiones del dictamen del perito de parte; pero, por sí solo , no puede convertirse en criterio de atribución de mayor persuasividad. El perito designado por una parte no es más que un profesional en cuya competencia confía ésta. Esa confianza no significa que el perito asuma el compromiso de informar en el sentido más favorable a los intereses de su comitente.

Por eso el artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prescribe que «... [al] emitir el dictamen , todo perito [cualquiera que sea la fuente de su habilitación como tal] deberá manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes , y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito. ...».

Consecuentemente , la persuasividad de la peritación encargada por una parte será valorada aplicando las mismas pautas que las que se utilizan para enjuiciar el valor probatorio del perito designado judicialmente, sin que la fuente de su nombramiento pueda ser invocada para desacreditarla.

CUADRAGÉSIMO TERCERO.- La cualificación profesional resultará de su titulación genérica, y de su especialización en la materia objeto de informe; la complejidad del tema probatorio habrá de tenerse, igualmente, muy en cuenta. Sin embargo, el centro de gravedad reside en la fiabilidad objetiva del dictamen. Se conviene en que el valor de la pericia depende de «...los argumentos que fundamenten su parecer...», y de «...la objetividad de la fundamentación...». «... [Lo] que importa ... son los razonamientos, la concatenación lógica y la fuerza convincente de los argumentos coherentemente anudados en una exposición razonada...». Ante todo , habrá que comprobar si se ciñe a los extremos sometidos a pronunciamiento, y deberá reposar sobre hechos correctos, suficientemente probados. En el modelo procesal del Common Law esta exigencia es fundamental a la hora de valorar la confiabilidad del «expert witness». Influirá asimismo la proximidad, la inmediación de la obtención de los datos en que se basa el informa y la densidad de éstos. la recogida de datos en fecha próxima a su producción y a la ocurrencia del hecho litigioso permite obtener una mayor cantidad de información y garantiza una mayor genuinidad y autenticidad de la conseguida. El paso del tiempo crea el riesgo no sólo de su pérdida sino de su manipulación. La inmediación hace posible que esa información sea de primera mano, percibida directa y personalmente por el perito. La interposición de informadores introduce un riesgo variable de falseamiento (consciente o inconsciente) de la proporcionada por ellos. Los principios técnicos utilizados deben ser merecedores de reconocimiento por su aceptación generalizada en la rama científica, artística o técnica a que se refieren. Una desviación de los criterios dominantes debe resultar suficientemente justificada. La metodología aplicativa de las máximas empleadas ha de ser la adecuada. El órgano jurisdiccional ha de ponderar la coherencia interna del discurso del perito , depurando eventuales contradicciones. La persuasividad de la motivación del dictamen ha de cimentarse sobre su cientificidad, lo que obliga a desechar sus posibles comPonentes irracionales o meramente intuitivos. La opinión generalizada en la bibliografía especializada no puede ser más clara: «...ha llegado el momento de abandonar la intuición para dar paso al método científico...». «... No obstante -se advierte- debemos distinguir con respecto a los efectos vinculatorios de los informes elaborados por los peritos, si nos encontramos ante dictámenes científicos objetivos o de opinión. En el primer caso, la función del especialista radica en verificar un hecho, sin que, en esta concreta clase de pericia, quepa ni pueda hablarse propiamente de opiniones, el Juez queda vinculado por la conclusión pericial. ... El segundo supuesto (dictamen de opinión) el perito , ya no verifica un hecho susceptible de ser objetivamente constatado, sino que expresa su parecer a los efectos de valorar o apreciar una afirmación fáctica procesalmente trascendente, conforme resulta de lo normado en el art. 335 («valorar hechos o circunstancias relevantes») con la finalidad de que el Juez forme su convicción sobre su realidad, de cuya conclusión el Juez puede disentir, ahora bien, no de forma discrecional , sino críticamente, es decir a través de un juicio motivadamente exteriorizado, regido por los postulados de la lógica y la razón conforme a las máximas de experiencia. ...». La experiencia común enseña que la claridad y firme de las conclusiones del perito son indicio de su fiabilidad.

Las conclusiones del perito -escribe un conocido monografista- han de ser «... claras (para que aparezcan exactas, y el Juez pueda adoptarlas), firmes (para que sean convincentes) y consecuencia lógica de sus fundamentos (para que merezcan credibilidad). El juez, por vía de ampliación o aclaración, podrá tratar de subsanar eventuales deficiencias, antes de rechazar el valor del dictamen ...».

El valor suasorio de las conclusiones estará normalmente condicionado por su firmeza (no incompatible con el reconocimiento de otras alternativas, estableciendo , entonces, las razones de preferencia que condujeron a optar por las presentadas como principales) y su claridad. Una vez enjuiciada independientemente la peritación habrá que contrastarla con el resultado de otras posibles pruebas practicadas en el mismo proceso.

Se trata de algo reconocido jurisprudencialmente desde antiguo. Que la prueba pericial se valorará conjuntamente con los demás elementos de convicción traídos al proceso: documentos, testimonios y otras pericias se admite, por ejemplo, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo del 1987 y de 14 de febrero y 3 de marzo del 1989 .

CUADRAGÉSIMO CUARTO.- Los mismos elementos que permiten el juicio crítico del informe, servirán para resolver la colisión de dictámenes concurrentes, así como con otros medios probatorios: unas veces , para hacer prevalecer un acervo de normas de experiencia sobre otro; otras, para dirimir entre historificaciones divergentes inferidas al aplicar aquéllas a hechos previamente probados por otras vías. A este propósito, adquiere singular relieve la contextualización del resultado de la pericia en el marco de los obtenidos por otras pruebas, con los que aquél sería apreciado conjuntamente. En cualquier caso , se recomienda el análisis comparativo, exhaustivo y concienzudo, de los informes y medios aparentemente contradictorios. Puede ocurrir que las divergencias sean sólo superficiales , o de matiz, o provengan de haber partido de presupuestos fácticos diferentes.

En términos generales, es doctrina jurisprudencial (que sintetiza la Sentencia de 10 de febrero del 1989 ) que, ante la dualidad de contenido y circunstancias existentes entre dictámenes periciales, es acorde con la racional valoración de la prueba, según las reglas de la sana crítica, conferir preferencia , para formar juicio sobre el problema cuestionado, al informe pericial practicado en autos con todas las garantías de imparcialidad y objetividad, por un profesional cuya especialidad es más acorde con la materia a dictaminar, y provisto de una riqueza Superior de elementos de juicio muy expresivos.

CUADRAGÉSIMO QUINTO.- Frente a la subjetiva e interesada intelección de la parte recurrente, la definitiva valoración de la prueba pericial practicada en las actuaciones, señaladamente las manifestaciones realizadas por el Sr. Juan María, unida a la prueba testifical, señaladamente del encargado de mantenimiento y del Jefe de la obra, Sres. Alejo y Balbino , conduce inesquivablemente a la consecuencia de que la prestación realizada por la actora, aun siendo parcialmente distinta de la inicialmente prevista, con instalación de puertas automáticas y variación de la ubicación del cuarto de máquinas, constituye una ostensible mejora respecto de las semiautomáticas inicialmente previstas, y del emplazamiento del cuarto en el patio, instalaciones que no pueden reputarse objeto de reserva o rechazo por la comunidad, antes al contrario, se verificaron con conocimiento y sin oposición de ésta, y si bien presentan diferencias respecto de lo inicialmente previsto , adolecen de carácter simplemente estético, sin que se vea afectada la idoneidad y corrección de la prestación , lo que lleva a rechazar el pretendido incumplimiento de la contratista.

E idéntica suerte desestimatoria, por rechazo del informe emitido por Doña. Macarena, ha de seguir el alegato relativo a la falta de ejecución por la contratista de más y distintas partidas de las que se han acreditado como tales -pintura de puertas de desembarco y limpieza de las manchas en la cubierta del recinto- ni, en consecuencia , procede detraer mayor cantidad de la reconocida en la Sentencia recurrida.

CUADRAGÉSIMO SEXTO.- La insistencia de la parte recurrente en el particular concerniente a la existencia de diferentes «errores de Derecho» en la Sentencia de primer grado no se corresponde, en rigor, con lo alegado. Como es sabido, la apreciación de un «error de Derecho» comporta la evidencia o previa constatación del desconocimiento o ignorancia de cuáles sean las normas jurídicas que regulan el hecho o acto de que se trate, o respecto de la existencia , contenido, interpretación o aplicación al caso concreto. Lo que se aduce en los diferentes motivos, y, en particular en el atinente al pretendido enriquecimiento injusto, no es tanto el falso conocimiento de los requisitos que han de concurrir para la apreciación de esta figura en la Sentencia recurrida, sino en una cuestión de hecho: la falta de acreditación por la demandada del pretendido pacto verbal que supuestamente habrían celebrado las partes para dejar en suspenso la ejecución del contrato de mantenimiento; como tampoco puede reputarse acreditada la procedencia de imputar al primer trimestre de 2009 el pago realizado en octubre de ese mismo año.

CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO.- No mejor suerte debe seguir la alegación relativa a la aplicación de la cláusula penal por el retraso en la ejecución de las obras. El motivo carece de consistencia porque incurre en petición de principio. Como razona con acierto la Sentencia recurrida no hay incumplimiento ni cumplimiento deficiente de la entidad contratista por retraso porque la demora en la terminación de las obras no le es imputable , y no hay incumplimiento en la ejecución de la obra porque las variaciones introducidas con la tácita anuencia de la Comunidad determinan que aquel retraso no sea imputable a la contratista, y tal conclusión fáctica , que no ha sido adecuadamente combatida, libera al contrato de la cláusula penal invocada por la recurrente por vía reconvencional puesto que el aumento de la obra, no imputable a la contratista obligaba necesariamente a un correlativo aumento de plazo para permitir su ejecución, y ello supone una alteración del supuesto en base al cual se pactó, puesto que ningún otro se convino más allá del que se tuvo en cuenta inicialmente ( SST.S. 16 de septiembre 1986 ; 3 de febrero de 2000 ; 5 de marzo de 2002 ).

CUADRAGÉSIMO OCTAVO.- En el último motivo se acusa vulneración del art. 394, apdo. 2 LEC 1/2000, al condenarse a la recurrente al pago de la totalidad de las costas habiendo una estimación parcial de las pretensiones de la demandante principal , ya que ha sido detraída la cantidad de 270 euros respecto de lo reclamado.

El motivo se desestima por ser de aplicación al caso la doctrina de la estimación sustancial ( STS de 7 de julio de 2011 ), que se debe observar cuando la desestimación de las peticiones de la demanda afecta solo a una pequeña parte como sucede en el caso.

CUADRAGÉSIMO NOVENO.- La desestimación del recurso de apelación apareja que haya de condenarse a la parte recurrente vencida al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 398 LEC 1/2000 .

QUINCUAGÉSIMO.- La desestimación del recurso de apelación determina, a la luz de lo prevenido en el apdo. 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, que la parte recurrente pierda el depósito constituido , al cual habrá de darse el destino contemplado en el apdo. 10 de la misma.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación,

Fallo

En méritos de lo expuesto, la Sala HA DECIDIDO : Con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la comunidad de Propietarios del inmueble sito en el núm. NUM000 de la Calle DIRECCION000 en Madrid frente a la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 4 de los de Madrid en fecha 27 de junio de 2011 en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano al núm. 2361/2009, procede:

1.º CONFIRMAR íntegramente la parte dispositiva de la expresada Resolución;

2.º CONDENAR a la parte ejecutante apelante vencida al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

3.º ACORDAR la pérdida por la parte recurrente vencida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a la parte recurrente en forma legal con la prevención de que contra la misma no cabe interponer recurso alguno ordinario , sin perjuicio de lo prevenido respecto de los extraordinarios en la DF Decimosexta de la L.E.C. 1/2000 .

Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala núm. 0867/2011 para su notificación y cumplimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior Resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.