Sentencia Civil Nº 153/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 476/2010 de 21 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00153/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 21

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874

N.I.G. 28000 1 7007816 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 476 /2010

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 360 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de POZUELO DE ALARCON

Ponente:ILMA.SRA.DOÑA ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

MC

De: IMCE 87, S.A.

Procurador:

Contra: ORONA SOCIEDAD COOPERATIVA

Procurador: ALICIA GARCIA RODRIGUEZ, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

MAGISTRADO Ilma. Sra.:

Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

En Madrid, a veintiuno de marzo de dos mil doce. La Ilma. Sra. Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ, Magistrada de la Sección Vigésimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, constituida como órgano unipersonal, ha visto en grado de apelación los autos de juicio verbal número 360/10, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Pozuelo de Alarcón, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandada IMCE 87 S.A., y de otra, como Apelado-Demandante ORONA SOCIEDAD COOPERATIVA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Pozuelo de Alarcón, en fecha 12 de febrero de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr(a). DON ESTEBAN MUÑOZ NIETO en nombre y presentación de ORONA S.C contra IMCE 87 S.A., DEBO condenar y CONDENO a la demandada a abonar a la actora la suma de 804,88 euros más los intereses al tipo legal del interés del dinero incrementado en dos puntos desde esta sentencia, con condena al pago de las costas procesales a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de 9 de marzo de 2012 se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 20 de marzo de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El Juicio verbal del que trae causa esta apelación fue incoado a consecuencia de haberse opuesto IMCE 87 S.A a la solicitud de Juicio monitorio promovida por ORONA SOCIEDAD COOPERATIVA en reclamación de ochocientas cuatro euros con ochenta y ocho céntimos que era el cincuenta por ciento de la retención por la obra que le fue contratada.

En el acto del Juicio tras ratificarse la actora en lo alegado en la solicitud monitoria, contestó la demanda IMCE 87 S.A quien refirió en primer lugar el "retraso" en accionar la actora, de lo que derivaba la dificultad de obtener "toda la documentación" y en segundo lugar cuáles eran los motivos de oposición fundamento de su pretensión absolutoria, que eran: 1) la existencia de "un acuerdo verbal" de extinción de la deuda; afirmando que este acuerdo existió porque era conocido por la actora cuáles eran los problemas de ejecución habidos, añadiendo al desarrollar este primer apartado que en todo caso habría habido "un acuerdo tácito" derivado del conocimiento de los problemas que enumeraba en la ejecución (objeto de la prueba que propuso y se practicó) y 2) La improcedencia de lo reclamado por aplicación de la cláusula penal pactada al haberse retrasado en la ejecución.

Practicada la prueba testifical propuesta por la demandada el tribunal de instancia dictó sentencia estimatoria de la demanda consecuencia primero de declarar no probado por la actora la inexistencia de la deuda ni que no fuera exigible porque la obligación de devolución había quedado probada y no había acreditado el motivo de no serle exigible; rechazando que pudiera la parte al no haber dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 438 1 y 2LEC oponer la compensación en el acto del Juicio - compensación por aplicación de la cláusula penal y/o existencia de defectos en la ejecución de la obra arrendada-.

Recurre IMCE 87 S.A alegando como primer motivo haberse infringido el artículo 438.2LEC porque en contra de lo razonado en la sentencia no opuso compensación al contestar sino la extinción del crédito "por la compensación ... pactada por ambas partes... a la finalización de los trabajos que la segunda le encomendó en su día a la primera", lo que afirma quedó probado en el Juicio y el segundo motivo fue error al valorar la prueba porque lo alegado por su parte a través de la prueba practicada - documento 2 de la actora, interrogatorio del representante de IMCE 87 S.A y testifical de D. Jacinto - quedó probado. Acreditó el retraso en la entrega, siendo este motivo por el que acordaron la compensación de las retenciones pendientes a favor de ORONA SC con las penalizaciones derivadas del incumplimiento de ORONA S.A en lo que a plazos respecta, así como con los gastos incurridos por IMCE 87 S.A en la contratación de MECANICA ROSEN (ex artículos 1195 y siguientes de nuestro Código Civil ).

Se opuso al recurso la demandante quien solicitó que la sentencia fuera confirmada porque ni se había infringido el artículo 438.2LEC ni valorado de forma errónea la prueba; primero porque no opuso en debida forma la compensación y segundo porque se alega un error de valoración de prueba pero sin concretar cuál haya podido ser, reiterando la procedencia de su reclamación, añadiendo que en todo caso su trabajo fue ejecutado y correctamente sin que se le pueda oponer ningún retraso o defectuosa ejecución.

SEGUNDO .- Que la demandada se ha opuesto en todo momento a la reclamación es un hecho indiscutible, la cuestión es si al margen de haber alegado o no compensación como modo de extinción del crédito en el acto del Juicio de forma contraria a lo dispuesto en el artículo 438.2LEC , probó no ésta última sino la inexistencia de la deuda por la causa que refiere en esta alzada que es el acuerdo entre las partes litigantes por el que se extinguió la deuda de la actora por compensación; y esto no lo ha probado, porque según su afirmación primera lo alegado por su parte -es cierto pero solo en parte- fue "el acuerdo verbal" con ORONA por el que compensaban antes de iniciarse el proceso, pero esto no se prueba acreditando tener créditos derivados del incumplimiento de la actora, sino acreditando la realidad de ese acuerdo verbal, que no es identificable con "consentimiento tácito" ni de no exigirse lo debido por compensación.

Es cierto como afirma al apelar que al contestar alegó como primer motivo la existencia de un acuerdo extintivo de la obligación de pago que tuvo como origen la existencia de créditos compensables a favor de una y otra entidad -crédito a favor de la actora: las retenciones reclamadas, y a favor de la demandada los derivados de contratar a terceros para concluir la obra-. Acuerdo que sí podía ser opuesto al contestar, siendo una excepción que debía probar la parte, pero lo que debía probar no era el origen del acuerdo, es decir, el crédito compensable sino el acuerdo mismo porque éste era el que alegaba como causa o motivo de la extinción del crédito que se le estaba reclamando. Pero no solo no probó ese acuerdo sino que la parte alegó la existencia de "un consentimiento tácito" parece ser que "a la compensación", equiparando acuerdo verbal con consentimiento y éste con conocimiento de los defectos o incumplimientos que alegaba eran reprochables a la demandada, alegaciones éstas que no conforman un "acuerdo verbal" sino una pretensión compensatoria.

Pero además, el segundo motivo de oposición fue el incumplimiento consistente en el retraso y por tanto la aplicación de la cláusula penal pactada; y esto en ningún caso puede entenderse como "acuerdo verbal" ni como razón de inexigiblidad de la deuda. A través de este motivo lo que opuso fue la existencia de un crédito a su favor por aplicación de la cláusula pactada, deduciendo de ello la compensación; mediante este segundo motivo lo que opuso fue la extinción por compensación, no extrajudicial ya acontecida, sino judicial porque ni siquiera se refirió a que hubiera habido "acuerdo verbal" sobre este extremo.

TERCERO .- Concretado qué fue lo alegado por la apelante en su contestación, debe rechazarse el recurso de apelación porque aun siendo cierto que el primer motivo de su oposición en la contestación fue la existencia de un "acuerdo verbal" por el que compensaban sus respectivos créditos, esto no se probó; ni siquiera se propuso prueba tendente a acreditar la realidad de ese "acuerdo verbal" así resulta de los documentos y de la testifical; ningún documento recoge la compensación del crédito por las retenciones debidas ni se puede inferir del documento número 6, sino todo lo contrario, y menos aún de lo declarado por el testigo quien fue preguntado sobre la ejecución -defectos de ejecución, etc- pero no sobre la existencia de algún acuerdo, si es que fue testigo de ello; pacto que solo pudo tener lugar entre las partes litigantes, y no era ninguna de ellas D. Jacinto . Y tampoco es de apreciar ningún error por no aplicación del artículo 304LEC porque la "ficta confessio" no viene impuesta al tribunal sino que es una facultad que la norma otorga siempre y cuando se haya dado cumplimiento a las exigencias procesales referidas a la citación con las preceptivas advertencias. Y en este caso, revisado lo alegado por la parte, ni siquiera procedía entender que hubiera habido "acuerdo" extintivo por compensación de créditos, anterior al Juicio, porque de lo alegado al desarrollar el primer motivo de oposición la parte identificaba o consideraba que ese acuerdo era consecuencia de saber la actora que había incumplido y del coste que ello le había supuesto a la demandada, identificando erróneamente conocer con consentir; pero es más pudo haber conocido ese incremento de gasto en la ejecución de los ascensores e incluso admitir el retraso pero no por ello se puede afirmar que hubiera incumplimiento y menos que aceptara que éste último fue por causa imputable a ella, a ORONA.

La demandada no acreditó el acuerdo extintivo al que hizo referencia y reitera en esta alzada; y no ha habido error al valorar la prueba, porque la prueba, debe insistirse lo debió ser de la existencia del acuerdo, pero no de los incumplimientos alegados, porque estos solo le permitían oponer compensación que es lo que opuso en relación con la cláusula penal, directamente, e indirectamente al afirmar que hubo "consentimiento tácito" al no pago.

El error en la valoración de la prueba no es de recibo porque la prueba practicada tuvo por objeto acreditar los hechos generadores de la compensación, pero no el acuerdo compensatorio. Por lo que ningún error de valoración cabe apreciar en lo resuelto. La parte si pretendía oponer defectuosa ejecución o retraso -objeto de la prueba testifical- debió dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 438.2LEC , lo que no hizo como se admite en todo momento por su parte.

CUARTO .- Las costas de esta alzada han de serle impuestas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de IMCE 87 S.A contra la sentencia dictada por el Ilmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de POZUELO DE ALARCÓN de fecha 12 de febrero de 2010 que debe ser confirmada con imposición de las costas de esta alzada a la recurrente.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.