Sentencia Civil Nº 153/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 717/2011 de 13 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00153/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 717/11

Autos nº: 754/10

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia Nº 25 de Madrid

Apelante: D. Belarmino

Procurador: Dª Mª Eugenia Pato Sanz

Apelado: Dª Nuria

Procurador: D. Carlos Sáez Silvestre

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

SENTENCIA Nº 153

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

En Madrid, a 13 de febrero de 2012

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Modificación de Medidas con el nº 754/10, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid.

De una, como apelante, D. Belarmino , representado por la Procuradora Dª Mª Eugenia Pato Sanz.

Y de otra, como apelada, Dª Nuria , representada por el Procurador D. Carlos Sáez Silvestre.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 24 de marzo de 2.011, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que estimando parcialmente la demanda presentado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Carlos Sáez Silvestre en nombre y representación de Dª Nuria , contra D. Belarmino , bajo la representación de la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª Mª Eugenia Pato Sanz, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, establezco las siguientes medidas:

1º.- La responsabilidad parental (patria potestad) respecto de Jesús Alberto será ejercida en exclusiva por Dª Nuria .

2º.- El menor quedará bajo la guarda y custodia de la madre, con la que convivirá.

3º.- D. Belarmino podrá estar con su hijo un fin de semana cada mes, que en defecto de acuerdo será el primero, en horario desde las 10 hasta las 20 horas, tanto sábados como domingos, por tanto sin pernocta.

4º.- D. Belarmino abonará 150 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia, cantidad que deberá ser ingresada en la cuenta que al efecto se designe por Dª Nuria dentro de los cinco días primeros de cada mes, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismos que lo sustituya.

5ª.- Los gastos extraordinarios serán costeados por ambos padres por mitad."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Belarmino , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante resolución de fecha 29 de junio de 2.011 se señaló el día 24 de enero de 2.012 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recurrida atribuye el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre el hijo común de los litigantes a la madre, pronunciamiento que debe ser revocado, no solo por razones de congruencia, en tanto la demanda interpuesta por la madre iba dirigida exclusivamente a obtener un pronunciamiento favorable sobre la guarda y custodia del menor, sino porque un examen de las actuaciones no revela un incumplimiento grave de los deberes paternos que conlleve una alteración del principio general consagrado en el art. 156 del CC , de ejercicio conjunto de la patria potestad. Así pues, se observa que habiendo nacido el hijo en Perú, fruto de una relación "more uxorio" entre los litigantes, la madre tomo la decisión de venir a residir a España, a cuyo efecto celebró el convenio con el padre del que se deriva que la falta de relación paterno filial, fue motivada por esta situación ajena a la voluntad del padre y tan solo provocada por la distancia física.

Cabe recordar que el marco jurídico en que se mueve la privación de la patria potestad, o cualquier limitación de su ejercicio, está inspirado en el principio del beneficio de los hijos como fin último de dicha institución, prevaleciendo el criterio restrictivo en su aplicación, dada la gran trascendencia de dicha medida; pues si bien es cierto que la patria potestad debe ejercerse siempre en beneficio de los menores, siendo indiscutible tal función, ello no impide que en determinados supuestos se pueda resolver sobre la restricción de dicha función para uno de los progenitores, o para ambos en supuestos excepcionales, siempre que concurran los requisitos legales, pues como reitera el Tribunal Supremo (entre otras, sentencias de 23 de julio de 1987 y 30 de abril de 1991 ) la limitación en dicha función tiene un carácter restrictivo exigiendo para ello no solamente el incumplimiento grave y reiterado de las obligaciones para con los hijos, sino también deduciéndose de dicha limitación una consecuencia beneficiosa para dichos hijos.

Sentado lo anterior, y conforme a dicha doctrina y jurisprudencia, no se estima acertado el argumento establecido en la sentencia apelada, en justificación de la medida relativa al ejercicio de la patria potestad a favor de la madre, en tanto la relación paterno filial se ha regulado de mutuo acuerdo entre ambos progenitores mientras que el padre vivió en Perú separado del núcleo familiar, siendo procedente en la actualidad el establecimiento de un ejercicio conjunto de la patria potestad así como de las comunicaciones paterno-filiales para el futuro, pues no se olvide que en estos supuestos es de aplicación el artículo 39 de la Constitución , el artículo 94 del CC y el artículo 9 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996 , que reconoce a los menores la titularidad de derechos en orden a la elección del entorno personal y familiar que les corresponde vivir, una vez que se ha producido la ruptura definitiva, personal, de sus progenitores así como la doctrina jurisprudencial vigente en esta que declara que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del CC , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada.

Como consecuencia de lo expuesto procede entender, como autoriza la prueba practicada, que la desatención paterna vino provocada por circunstancias ajenas a su voluntad y su no asistencia a la vista, dado que tenía nombrado abogado y procurador, no puede tener el alcance que se pretende por el juzgador "a quo" de desinterés paterno, procediendo por tanto revocar este particular.

Respecto al régimen de visitas, el acordado resulta conforme con la situación que de hecho se ha producido en la relación paterno-filial, sin perjuicio de que en la medida se vaya desarrollando se vaya normalizando el mismo en la medida que se estime conveniente, sin que proceda por el momento ninguna anticipación.

Finalmente la cantidad de 150 euros mensuales, se considera una suma justificada por las necesidades de atención para el menor, y dado que el padre tiene capacidad para afrontarla y su escasa cuantía deber ser confirmada.

SEGUNDO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Belarmino , representado por la Procuradora Dª Mª EUGENIA PATO SANZ, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid, de fecha 24 de marzo de 2.011 , en autos de Modificación de Medidas nº 754/10; seguidos contra Dª Nuria , representada por el Procurador D. CARLOS SAEZ SILVESTRE; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE, y en su lugar se acuerda el ejercicio conjunto de la patria potestad sobre el hijo común de los litigantes, SE CONFIRMAN los restantes pronunciamientos.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a