Sentencia Civil Nº 153/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 1101/2011 de 02 de Abril de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Da. RICARDO MOYANO GARCIA (Ponente)

Magistrados

D./Da. ILDEFONSO QUESADA PADRON

D./Da. FRANCISCO JAVIER JOSE MORALES MIRAT

En Las Palmas de Gran Canaria, a 2 de abril de 2012.

VISTAS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no Cuatro de Puerto del Rosario en los autos referenciados guarda, custodia y alimentos no 1120/2008 seguidos a instancia de Martina , incomparecida en esta alzada, contra Sabino , representado por la Procudora Sra. Ana Ma Ramos Varela y dirigida por el letrado D. Bruno Perez Saavedra, siendo ponente el Sr. /a Magistrado/a RICARDO MOYANO GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1aInstancia No Cuatro de Puerto del Rosario, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: "Que estimando la demanda interpuesta en nombre y representación de Dona Martina por el Procurador Sr. Travieso Cedres y asistida por el letrado Sr. Trujillo León, frente a D. Sabino , represenado por la Procuradora Sra. Santander Alonso-Patallo y asistido por el letrado Sr. PŽrez Saavedra se adoptan las siguientes medidas en el ámbito del derecho de familia......"

SEGUNDO.- La referida sentencia, de 1 de Marzo de 2.010 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , . Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló para para deliberación, votación y fallo el 30 de Marzo de 2.012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se debaten en el procedimiento de guarda y alimentos de hijo no matrimonial diversos aspectos por parte del padre apelante: la atribución de la guarda exclusiva del hijo común, y subsidiariamente la amplitud del régimen de visitas y la pensión alimenticia en período vacacional -o de estancia del menor con el progenitor no custodio-.

1.- Custodia del hijo.- Como es sabido, todos los textos normativos del Derecho internacional e interno determinan la decisión judicial sobre la custodia del menor, en caso de ruptura de la pareja, en función de lo más adecuado para el interés del propio hijo, como interés preferente al que han de subordinarse, aunque sean también atendibles, los intereses de los propios padres, concepción congruente con la noción de la patria potestad como función tuitiva que se ejerce a beneficio del propio hijo. En tal sentido, el concepto de "favor filii" es un concepto jurídico indeterminado que ha de ser subsumido en el caso concreto valorando los distintos parámetros de adecuación de la guarda -monoparental o compartida- y las diferentes pruebas practicas, singularmente la pericial emitida por peritos judiciales.

Con mayor extensión recuerda los criterios normativos la SAP de Toledo de 21-2-2011 :

"Es sabido que todas las medidas sobre custodia de los hijos menores han de ser adoptados, bajo la discrecionalidad razonada del juzgador, en base al "favor filii" y previas las audiencias que establece el art. 159 del CC ( LEG 1889, 27) , y en su caso, las pruebas periciales psicosociales tan relevantes en este tipo de medidas. Como recuerda verbigracia la SAP Palencia núm. 223/2006 (Sección 1), de 24 julio ( JUR 2006, 287471) . "En relación con las medidas judiciales relativas a la guarda y custodia de los hijos menores en situaciones de crisis matrimoniales o de pareja, pese a la amplia discrecionalidad del Juez, resulta evidente que rige el principio del beneficio o interés del menor («favor filii» y «bonúm. filii»). Dicho principio se recoge en los Tratados Internacionales, en concreto en la Convención de Derechos del Nino, de la Organización de Naciones Unidas, de 20-11- 89, ratificada por Espana el día 30-11-90 ( RCL 1990, 2712) ; y en nuestra legislación, así lo establece, como principio rector de la política social, la Constitución ( RCL 1978, 2836) en su artículo 39-2, así como la Ley Orgánica 1/1996 ( RCL 1996 , 145) ), de Protección jurídica del menor, que en su artículo 2 dispone: «En la aplicación de la presente Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir». Además dicho principio se ha recogido ampliamente en la doctrina jurisprudencial, así la Sentencia de la Sala 1a del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1987 ( RJ 1987, 2717) dice: «es obligado dejar establecido, como principio rector de esta clase de procesos, la necesidad de que prioritariamente prevalezcan los intereses del menor como más dignos de protección, evitando que las distintas y enfrentadas argumentaciones jurídicas puedan postergar, oscurecer o perjudicar las puras situaciones humanas y afectivas que deben informar las relaciones paterno-filiales; de ahí que se tengan que examinar minuciosamente las circunstancias específicas de cada caso concreto para poder llegar a una solución estable, justa y equitativa, especialmente para el menor, cuyos intereses deben primar frente a los demás que puedan entrar en juego, procurando la concordancia e interpretación de las normas jurídicas en la línea de favorecer al menor; principio consagrado en el artículo 39 de la Constitución Espanola y en la filosofía de las últimas reformas del Código Civil ». Teniendo en cuenta este principio, por lo que se refiere a la atribución de la custodia de los hijos menores de edad, es objeto de regulación en el artículo 159 del Código Civil , que en su anterior redacción atribuía siempre la custodia a la madre, en el supuesto de menores de siete anos, salvo que hubiese motivos especiales que aconsejasen otorgarla al padre, pero dicha regulación fue reformada por la Ley 11/90, de 15 de octubre ( RCL 1990, 2139) , por aplicación del derecho a la igualdad reconocido en nuestra Constitución, y evitar cualquier discriminación por razón de sexo, que establece: «Si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad. El Juez oirá, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce anos», de tal modo que, a diferencia de la regulación legal anterior, no establece un criterio previo, sino que ha de tener en cuenta el acuerdo de los padres y, en defecto de éste, el Juez decidirá, teniendo en cuenta siempre el beneficio de los hijos, que es el único requisito, pero esencial, que ha de tenerse en la resolución de dicha cuestión, no es el interés del padre o de la madre el que debe prevalecer sino el de los propios hijos. Ha de valorarse el ambiente más propicio para el desarrollo integral de la personalidad del menor, la convivencia con personas unidas con vínculos afectivos, la atención que pueden prestar al menor en el orden educativo, afectivo, de cuidado y material, como las especiales circunstancias que concurran en cada progenitor, en definitiva exige tener en cuenta las mejores condiciones para el pleno desarrollo integral del hijo menor de edad. Así se ha pronunciado la Audiencia Provincial de La Coruna en sentencia de fecha 14 de abril de 2005 ( JUR 2006, 13696) y también en el mismo sentido, haciendo un extenso y fundamentado estudio del mencionado principio «bonúm. filii» y sus exigencias en la materia de decisión judicial sobre guarda y custodia así como régimen de visitas y comunicaciones con hijos menores, la Audiencia Provincial de Cádiz, en sentencia de fecha 8 de febrero de 2002 ( JUR 2002, 113713) ".

Pues bien, en este caso el menor Javier nació en octubre del ano 2004, la relación de convivencia de los padres duró hasta fines del ano 2006, y en dicho instante el menor quedó bajo guarda de hecho del padre, en la isla de Fuerteventura, trasladándose la madre a la isla de Tenerife, y habiendo establecido cada progenitor una nueva relación de pareja, si bien la madre además cuenta con una hija menor fruto de otra previa relación, que es pues hermana de madre de Sabino . El hijo quedó en Fuerteventura por acuerdo inicial de los padres, pero posteriormente han discrepado sobre la guarda legal. El dictamen pericial judicial reconoce la idoneidad de ambos progenitores para cuidar del hijo, pero reconoce mayores capacidades subjetivas y objetivas a la madre, haciendo constar que el padre tiene un estilo educativo poco flexible, y que aunque está capacitado para la guarda, su posibilidad de procurar a menor un entorno que favorezca sus potencialidades está limitado, lo cual se debe plausiblemente a su escasa disponibilidad de tiempo, recogiendo el informe que durante los días laborales el menor se encuentra básicamente a cargo de la abuela paterna. El propio menor, en el curso del dictamen pericial, manifestó que su padre se iba al fútbol y él se quedaba con su abuela. Por otro lado, la perito apreció indicadores de angustia en el menor por la separación de su madre y el extranamiento de su hermana.

Por el contrario, el dictamen establece una plena idoneidad de la madre para la guarda, y ésta cuenta con mayor disponibilidad de tiempo para la educación del hijo.

Así pues, aunque partamos de la situación previa de convivencia del menor con el padre, la decisión judicial de conferir la custodia a la madre es la más ajustada al "favor filii", y da satisfacción al parámetro legal de no separar a los hermanos. Adicionalmente, hemos de tener en cuenta que a pesar de la ejecutabilidad de la sentencia de primer grado, desde la fecha de la sentencia en marzo de 2010 han transcurrido dos anos -de los cuales un ano y medio se demoró en trámites en el Juzgado de origen-, tiempo en que hemos de suponer que el menor ya reside con su madre, sin que se haya reportado incidencia alguna de disfunción de la guarda materna.

2.- Régimen de visitas.- Todos los indicadores son favorables a la relación de hijo y padre, por lo que no existe base, ciertamente, para restringir la visita de fin de semana, máxime teniendo en cuenta que el padre reside en otra isla y ha de maximizar los desplazamientos para mantener contacto con su hijo. El cual por otro lado ya cuenta con siete anos de edad. Por tanto, procede iniciar la visita de fin de semana alterno el viernes y no el sábado, desde la salida del centro escolar y en su defecto a las 17.00 horas. En cambio, no hay base para ampliar la estancia estival más allá de un mes, tiempo suficiente para una profundización de la responsabilidad parental del progenitor no guardador, que a su vez no haga excesivamente larga la interrupción de la convivencia con la madre custodia.

3.- Pensión de alimentos.- Pretende el apelante que se especifique que durante la estancia de verano no se devenga pensión de alimentos. Pero como es habitual, la pensión se fija en mensualidades doce meses al ano, y no once, pues se prorratea en esa pensión el mes en que el hijo convive con el deudor de la pensión. Dicho de otro modo, de fijarse pensión en solo once mensualidades, la cuantía sería superior, y por razones de gestión de la prestación es preferible fijarla de ese modo -en otro caso habría que tener en cuenta también otros períodos vacacionales, las alteraciones paccionadas o incumplimientos de las visitas, etc., lo que supondría una gran inseguridad en el pago de la pensión-.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 no se atribuyen.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que se debe estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Sabino contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción No 4 de Puerto del Rosario de 1 de Marzo de 2.010 en los autos de guarda, custodia y alimentos no 1120/2008, a los solos efectos de fijar como visita de fines de semana desde el viernes a la salida del centro escolar o en su defecto a las 17.00 horas, hasta el domingo a las 20.00 horas, debiendo avisar el padre con un día de antelación la realización de la visita, manteniendo el resto de la sentencia. No se imponen costas del recurso.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.