Sentencia Civil Nº 153/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 75/2013 de 27 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala:1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-11/000994

A.hij. ext. s.ac L2 / 75/2013 - A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 Amurrio / Amurrioko Lehen eta Instrukzioko Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia

Autos 306/2011 (e) ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Dª Mónica

Procurador / Prokuradorea: Dª MARÍA BOULANDIER FRADE

Abogado / Abokatua: D. ALBERTO ZULUETA MARTÍNEZ

MINISTERIO FISCAL

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, y los Ilmos. Srs. Magistrados D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, ha dictado el día veintisiete de marzo de dos mil trece

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 153/13

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 75/13, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Amurrio, derivado de los Autos de Medidas de Hijos extramatrimoniales nº 306/2011, ha sido promovido por Dª Mónica , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª MARÍA BOULANDIER FRADE, asistida del letrado D. ALBERTO ZULUETA MARTÍNEZ, frente a la sentencia dictada el 13 de julio de 2012 . Es parte apelada el Ministerio Fiscal. Actúa como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Amurrio se dictó el 13 de julio de 2012 sentencia en autos nº 306/2011 cuya parte dispositiva dice:

'Se desestima íntegramente la demanda presentada por Dª. Mónica contra D. Lucio en la que interesaba la adopción de medidas personales y alimentarias a favor de D. Millán .

Sin expreso pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Mónica que alegaba incorrecta valoración de la prueba en cuanto que la aportada evidencia suficientemente que el hijo para el que se pide la adopción de medidas es del demandado.

TERCERO.- El recurso se admite mediante resolución de 29 de octubre, dándose traslado al Ministerio Fiscal, que se opuso y elevándose posteriormente los autos a esta Audiencia Provincial el 29 de enero de 2013.

CUARTO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 12 de febrero se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

QUINTO.- En resolución de 14 de marzo se acuerda citar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 21.

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la apariencia de filiación

La parte recurrente considera incorrectamente valorada la prueba, que la sentencia entiende no acredita que el demandado sea padre del hijo para el que se reclaman las medidas. El fiscal comparte el criterio de la sentencia, pues no aprecia indicios del matrimonio ni de la paternidad, pues no hay firma del progenitor. En los autos aparece inscrito el hijo en Llodio, manifestando la madre que el padre es D. Lucio (folio 8). También aparece una declaración jurada de tal señor reconociendo como hijo suyo a Millán (folio 6). Además en el padrón de Llodio figuran en el mismo domicilio la madre demandante, D. Lucio , una hija llamada Mónica y el menor Millán , nacido el día que aparece en la inscripción. Junto a esta prueba documental se ha citado a juicio a D. Lucio , que no ha comparecido.

Con tal prueba no puede alcanzarse la misma conclusión que la sentencia recurrida. En apariencia, hay filiación que obliga a la adopción de medidas a favor del menor. El art. 120 del Código Civil permite el reconocimiento mediante testamento u otro documento público, y hay una admisión en documento privado, corroborado con la convivencia en el mismo domicilio y la manifestación de la madre. Además, el demandado no ha comparecido a oponer que el menor no sea hijo suyo.

Los arts. 2 de la Ley de 8 de junio de 1957, del Registro Civil (LRC ), dispone que ' El Registro Civil constituye la prueba de los hechos inscritos'. A su vez el art. 41 LRC establece que ' La inscripción hace fe del hecho, fecha, hora y lugar del nacimiento, del sexo y, en su caso, de la filiación del inscrito'. La expresión 'en su caso' puede justificar las dudas que se han planteado en este supuesto, pero no puede obviarse que hay un reconocimiento escrito, aunque no sea en documento público, que hay constancia que ambas partes convivían juntos con una menor que aparenta ser hija común y que la madre manifestó, sin que nadie lo haya contradicho en juicio, que el padre es el demandado.

La rebeldía no supone, conforme al art. 496.2 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil (LEC), reconocimiento de hechos. Pero tampoco impide ponderar la prueba conjuntamente, y ante el conjunto de indicios que se presentan, y la falta de oposición expresa, se concluye que procede considerar que hay filiación no matrimonial y adoptar las medidas correspondientes.

SEGUNDO.- Sobre las medidas a adoptar

Puesto que el hijo menor convive con la madre y no hay oposición del ministerio público ni del demandado rebelde a que lo siga haciendo, se atribuye la guarda del mismo a aquélla.

No constando los recursos del progenitor demandado, en atención al aseguramiento de un mínimo vital que esta Audiencia viene considerando imprescindible a favor de los hijos de cualquier naturaleza, se considera prudente y razonable señalar una cuantía de 100 € mensuales actualizables conforme al IPC cada primero de año. Dado que se desconoce el paradero del demandado, que ha tenido que ser citado por edictos, el régimen de visitas quedará en suspenso hasta que sea habido y proceda fijarlo.

No se hará condena en costas por la especialidad del procedimiento.

TERCERO.- Costas

Conforme al art. 398.2 LEC no se hace condena de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- ESTIMARel recurso de apelación formulados por la Procuradora de los Tribunales Dª MARÍA BOULANDIER FRADE, en nombre y representación de Dª Mónica , frente a la sentencia de 13 de junio de 2012 dictada en los autos de procedimiento nº 306/2011 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Amurrio .

2.- REVOCAR la mencionada resolución, y en su lugar, estimar la demanda y:

2.1.- Atribuir la guardia y custodia del menor Millán a su madre Dª Mónica .

2.2.- Fijar como alimentos a favor del menor que D. Lucio deberá abonar a través de la madre la cantidad de 100 € al mes, actualizable cada primero de año conforme al IPC, que se ingresarán en la cuenta bancaria que Dª Mónica señale dentro de los cinco primeros días de cada mes.

2.3.- Suspender el régimen de visitas para que D. Lucio comunique con Millán hasta que sea conocido el paradero del mismo.

3.- CONDENARa la parte apelante a las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.