Sentencia Civil Nº 153/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 217/2012 de 05 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 217/2012

JUICIO ORDINARIO NÚM. 11/2010

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 15 BARCELONA

S E N T E N C I A Núm. 153/2013

Ilmas. Sras.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a cinco de marzo de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 11/2010 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº15 de Barcelona a instancias de Dª. Camino , contra D. Adolfo ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada en los mismos el 31 de mayo de 2011, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ''FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Pilar López Rodríguez en nombre y representación de Dª Camino asistida por el Letrado D. Francesc Feliu Pamplona contra D. Adolfo el cual ha sido declarado en situación de rebeldía procesal en este procedimiento, declaro la privación de la patria potestad y la extinción de los demás derechos que ostenta por ministerio de la Ley a D. Adolfo sobre los hijos menores Aurelio y Elena y la atribución en exclusiva de la Patria Potestad de los menores a la madre Dª Camino .

Se acuerda suspender el Régimen de visitas acordado en la Sentencia dictada por este Juzgado en fecha 29 de noviembre de 2007 a favor de D. Adolfo .

Sin expresa imposición de las costas procesales de este procedimiento.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación el Ministerio Fiscal mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 28 de febrero de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia estima la petición de privación de la potestad del padre sobre los dos hijos comunes. El Ministerio Fiscal se alza contra la sentencia solicitando su revocación por entender que no se ha probado causa de privación. El demandado no ha comparecido en el proceso ni en primera ni en segunda instancia. Ha sido emplazado por edictos.

El artículo 136 del CF , aplicable al presente supuesto por razones de vigencia temporal, recoge como causa de privación de la potestad el incumplimiento grave o reiterado de los deberes de los padres. El artículo 236-6 del CCC (en vigor desde el 1 de enero de 2011) reitera la posibilidad de privar a los progenitores de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave o reiterado de sus deberes.

En el caso de autos se alega por la demandante que desde que se dictó la sentencia de divorcio el padre se ha despreocupado de sus hijos tanto en el aspecto personal como en el material. Se afirma que no cumple con el régimen de visitas establecido y tampoco paga las pensiones, siendo la madre la que en exclusiva se esta haciendo cargo de los hijos.

Como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de abril de 2000 , entre otras muchas, 'la patria potestad es en el Derecho Moderno y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996 de 15 de enero , sobre protección judicial del menor. Con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses.'

La sentencia del mismo Tribunal de 10 de noviembre de 2005 , señala que la privación de la patria potestad que establece el art. 170 del CC ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, y en todo caso interpretada siempre atendiendo en forma prioritaria al interés del menor, de forma que esta procederá solo en aquellos casos en que el incumplimiento grave de los deberes y cuidados de asistencia que la integran, imputable de forma relevante al titular, lleve aparejado un daño o peligro grave y actual del menor derivado del mismo.

La anterior doctrina referente a la regulación contenida en el artículo 170 del CC es perfectamente aplicable al supuesto de autos, debiendo concluirse por tanto que la privación de la patria potestad, como cualquier otra medida que pueda adoptarse relativa a menores de edad, debe estar presidida por el interés del menor de manera que debe ponerse el acento no tanto en la conducta del progenitor en relación con el cumplimiento de sus deberes parentales aisladamente considerada, sino en la repercusión o incidencia que el comportamiento del padre tiene en la formación y desarrollo integral del niño, o lo que es lo mismo, procederá adoptar una medida tan grave como la privación de la potestad, cuando pueda afirmarse que resulta perjudicial para el niño el mantenimiento de la potestad por parte del progenitor.

En el supuesto contemplado consta que los padres se encuentran separados en virtud de sentencia de 24 de febrero de 2005 y posteriormente divorciados por sentencia de 29 de noviembre de 2007 ; que en ambas resoluciones el régimen de visitas establecido entre padre e hijos se acordó con entregas y recogidas en el Punto de Encuentro por la conflictividad que existía entre ambos progenitores y también se ha probado que por sentencia de 31 de mayo de 2006 de la Audiencia Provincial de Barcelona , anterior al divorcio, el padre fue condenado por lesiones en el ámbito familiar y quebrantamiento de condena, existiendo orden de alejamiento.

Ciertamente, de ser ciertos todos los hechos que se afirman en la demanda, procedería la estimación de la misma, atendidos los antecedentes expuestos, pero la incomparecencia del demandado no puede en este caso interpretarse como un comportamiento de despreocupación o dejadez de las responsabilidades que le corresponden como padre, pues el emplazamiento se ha llevado a cabo por edictos, no teniendo el demandado conocimiento de la tramitación de este procedimiento; no se ha aportado ninguna prueba tendente a acreditar las manifestaciones contenidas en la demanda, ni informes escolares o médicos de los que pueda derivarse la ausencia del padre en el cumplimiento de sus obligaciones, ni testificales que corroboren la certeza de las alegaciones. Se ha probado la conflictividad que existía entre ambos progenitores, la existencia incluso de una condena por lesiones en el ámbito familiar que siendo anterior a la sentencia de divorcio no determinó ninguna medida restrictiva en la relación paterno filial más allá de mantener las entregas y recogidas en un punto de encuentro o a través de tercero de confianza, y el desconocimiento por parte de la madre del domicilio paterno, pero no hay prueba alguna de todo lo demás alegado, ni del incumplimiento por parte del padre del pago de la pensión de alimentos, pues la actora se limita a aportar la presentación de una denuncia, pero no su resultado, ni la ausencia total de relación o contacto, ni en definitiva el incumplimiento de todas sus obligaciones respecto a los niños.

Es por ello, que siendo la medida que se ha adoptado de gran trascendencia para los hijos, no puede adoptarse con la prueba aportada, pues se considera la misma totalmente insuficiente. Hubiera podido practicarse la prueba del interrogatorio de la madre, que ni el Ministerio Fiscal solicitó al no comparecer al juicio, ni fue acordado de oficio por la Juez a quo, pero la práctica de dicho interrogatorio tampoco podría, sin ningún soporte probatorio más, conducir a la privación de la potestad acordada. Es por ello que entiende la Sala que procede la estimación del recurso, pero por entender que no se han probado suficientemente la concurrencia de las causas de privación que se invocan.

SEGUNDO.-No se hace pronunciamiento sobre las costas.

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscalcontra la sentencia dictada en fecha 31 de mayo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Barcelona en los autos de Juicio Ordinario nº 11/2010 de los que dimana el presente rollo, SE REVOCAla expresada resolución que se deja sin efecto, acordando que no ha lugar a la estimación de la demanda formulada por la representación de Dª. Camino , contra D. Adolfo , todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.