Sentencia Civil Nº 153/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 953/2012 de 12 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000153/2013

Ilmo. Sr. Presidente.

Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Ilmos. Srs. Magistrados

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Don Bruno Arias Berrioategortua

En la Ciudad de Santander, a doce de Marzo de dos mil trece.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de Divorcio, núm. 719 de 2010, Rollo de Sala núm. 953 de 2012 procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de Torrelavega, seguidos a instancia de Dª. Enma contra D. Iván , con intervención del Ministerio Fiscal.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Iván , representado por el Procurador Sr. Pelayo Diaz y defendido por el Letrado Sr. Pelayo Mesones; y apelada Dª. Enma , representada por la Procuradora Sra. Merino Verdejo y defendida por la Letrado Sra. Bolado Fernández. Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de Torrelavega, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 4 de octubre de 2012 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: SE DECRETA EL DIVORCIO DEL MATRIMONIO formado por D.ª Enma y D. Iván , con las siguientes medidas: 1.ª Se atribuye a la madre, D.ª Enma , la guarda y custodia de los menores Nicanor y Lucía , siendo la patria potestad compartida. 2.ª El padre podrá estar con los menores en los siguientes días y horas: - Todos los martes y jueves, desde la salida de Nicanor y Lucía del colegio hasta las 20 horas; fines de semana alternos, desde el viernes a las 20 horas hasta el domingo a las 20 horas; y la mitad de los periodos vacacionales, así como un mes en verano (julio o agosto=, eligiéndola madre en los años pares, y el padre en los impares. El padre estará obligado a recoger y retornar a los menores en el domicilio materno, salvo las visitas de martes y jueves, en las que podrá ser D.ª Purificacion quien recoja a sus nietos en el centro escolar. 3.ª Se atribuye a los hijos y D.ª Enma el uso de la vivienda sita en la c/ DIRECCION000 n.º NUM000 NUM001 NUM002 de Torrelavega, así como del ajuar y mobiliario doméstico comprendido en ella; debiendo D. Iván retirar sus enseres personales de dicha vivienda en el plazo de diez días. 4.ª D. Iván contribuirá a los alimentos de sus hijos entregando a D.ª Enma doscientos ochenta euros (280 €) mensuales, 140 euros por cada uno de los hijos, cantidad a ingresar por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la libreta o cuenta que D.ª Enma designe. Esta cantidad variará anualmente conforme al IPC interanual que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en el futuro lo sustituya. La primera actualización se realizará en noviembre de 2013. Igualmente, deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios de los menores. 5.ª Se declara disuelto el régimen económico matrimonial. 6.ª Se deja sin efecto lo acordado respecto a las deudas de los esposos en el auto de medidas, habiendo llegado a un acuerdo con sus acreedores. Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad. Firme que sea la sentencia, comuníquese de oficio la misma, al Registro Civil Central (Libro 1616, Folio 164 de la Sección 2.ª -Matrimonio inscrito en Registro Civil de Ciudad de La Habana y celebrado el 21/10/1996)'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación; dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Don Iván ha solicitado en esta segunda instancia la reducción de la pensión de alimentos que viene establecida a favor de sus hijos, menores de edad, Nicanor y Lucía , hasta la suma de 120 euros, que fue al establecida en el auto de medidas provisionales; tanto el Ministerio Fiscal como doña Enma han solicitado la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO: A efectos de dar respuesta a la pretensión planteada por el apelante debe partirse de una doble consideración: de un parte, que lo acordado en auto de medidas provisionales es por definición provisional, fruto de un procedimiento sumario y sin recurso, de suerte que no produce vinculación alguna al juez al resolver sobre las medidas definitivas, no siendo exigible, a diferencia de lo que ocurre cuando de alterar estas últimas se trata, que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias, pues el objeto del proceso principal no es resolver sobre si debe o no confirmarse aquellas medidas provisionales, sino cuales hayan de ser las definitivas que sustituyan a las acordadas con ese carácter interino. De otra parte debe recordarse también que, como expresó la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2005 , la obligación de alimentos de los hijos menores es una obligación que tiene rango constitucional ( art. 39,3) y no admite excepciones, lo que diferencia esta obligación de la de prestar alimentos a otros parientes; se trata, en fin, de una obligación natural y de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, cuyo cumplimiento está legalmente reforzado ( art. 608 LEC ).

TERCERO: En el presente caso la pensión alimenticia impuesta al recurrente para sus dos hijos menores de edad es de 140 euros cada uno, 280 euros en total, suma que en absoluto se revela objetivamente como excesiva e innecesaria para cubrir las necesidades ordinarias de habitación, alimentación, vestido, educación y ocio de los dos menores, lo que si ocurre con la suma de 60 euros por cada uno que se ofrece por el recurrente y se fijó provisionalmente, cantidad que el mismo calificó de insuficiente en el juicio reconociendo haber pagado otros gastos de los niños además de esa pensión provisional, y que lo aun sin considerar los gastos de clases particulares, de contribución 'voluntaria' al colegio y las actividades extraescolares y deportivas; y pese a cuanto se alega debe considerarse procedente y ajustada a las exigencias del art. 146 CC , por más que la situación economía de ambos progenitores no sea desahogada en razón a las deudas contraídas constante matrimonio; así, los ingresos de don Iván , que vive en casa de sus padres, eran en el año 2010 cercanos a los 1.100 euros mensuales líquidos, aunque debe hacer frente a deudas de la sociedad de gananciales y los gastos de gasolina para desplazarse a su puesto de trabajo; pero los ingresos netos de doña Enma por su actividad en el negocio de peluquería no se acreditan en promedio superiores a los 300 euros mensuales admitidos como máximo y que resultan de su declaración de IRPF del año 2009, de manera que son escasas sus posibilidades de asumir gastos de los niños aun considerando que, como admitió en juicio, la persona con la que convive en el domicilio contribuye a los gastos. A la vista de tales circunstancias y en aras a asegurar el interés los menores, de prioritaria protección, no puede sino confirmarse la decisión de la juzgadora de instancia.

CUARTO: En aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC ., y teniendo en cuenta las dudas de derecho que plantea la definición del interés de los menores, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC no procede hacer especial imposición de las costas de esta segunda instancia.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos en todas sus partes el recurso de apelación interpuesto por don Iván contra la ya citada sentencia del juzgado de primera instancia.

2º.- No hacemos especial imposición de las costas de ésta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, ante este mismo tribunal y en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.