Sentencia Civil Nº 153/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3101/2013 de 21 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-12/008132

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 3101/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 576/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Andrea

Procurador/a/ Prokuradorea:FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ

Abogado/a / Abokatua: JOSEBA IMANOL DIAZ GABARAIN

Recurrido/a / Errekurritua: FISCAL y Damaso

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ

Abogado/a/ Abokatua: IÑAKI JAUREGUI NAVARRO

S E N T E N C I A Nº 153/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintiuno de mayo de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC 2000 576/2012, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia a instancia de Dª. Andrea -apelante -, representada por el Procurador Sr. FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ y defendida por el Letrado Sr. JOSEBA IMANOL DIAZ GABARAIN contra D. Damaso - apelado - , representado por la Procuradora Sra. MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ y defendido por el Letrado Sr. IÑAKI JAUREGUI NAVARRO, siendo parte el MINISTERIO FISCAL -apelado- ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 3-12-12 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 3-12-12 , que contiene el siguiente FALLO :

' I.-Que debo DESESTIMAR íntegramente la solicitud de modificación de las medidas matrimoniales vigentes entre D. Damaso , representado por la Procuradora Dña. Begoña Álvarez López y asistido del Letrado D. Iñaki Jauregui Navarro, y Dña. Andrea , representada por el Procurador D. Fernando Mendavia González y defendida por el Letrado D. Imanol Díaz Gabarain; con intervención del Ministerio Fiscal; y, que debo DECLARAR y DECLAROla vigencia de las medidas definitivas contenidas en el convenio regulador de 15/05/2006, con la matización introducida en lo referente a la comunicación no presencial (instada por el Ministerio Fiscal en sede de los autos de DVM Nº 480/2006) aprobado por la Sentencia de fecha 19/0672006, dictada por este Juzgado, y la reducción de la pensión compensatoria a 150 euros mensuales por la Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 13/07/2011 .

No procede imposición de costas.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 7 de mayo de 2013 para la deliberación y votación.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Recurso de apelación interpuesto por Dña. Andrea contra la sentencia de fecha 3 de Diciembre de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Donostia-San Sebastián en el Procedimiento de Modificación de Medidas 576/2012 .

Motivación:

El unico pronunciamiento objeto de impugnación en el presente recurso es el correspondiente a las costas declarando la sentencia ' No procede imposición de costas ' y postulando en el SUPLICO del recurso su revocación en el sentido de declarar la imposición de costas al actor.

Argumentación :

I.-)Del contenido de los autos se derivan elementos más que suficientes para imputar al actor una mala fe ,un comportamiento desleal, y una actitud preconstituida a los solos efectos de crear una apariencia de cambio de situación para justificar su demanda de modificación de medidas.

Así en relación a este apartado destaca :

-El Sr. Damaso ya presentó otra demanda con anterioridad de modificación de medidas definitivas (Procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas número 907/2010 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Donostia-San Sebastián ).

-Recayó sentencia desestimatoria el día 21 de Febrero de 2011 rectificada mediante Auto de 23 de Febrero de 2011.

-La resolución fue apelada por el Sr. Damaso recayendo sentencia de la Sección Tercera de la AP de Gipúzkoa de fecha 13 de Julio de 2011 , revocando la sentencia apelada en el único sentido de fijar en la suma de 150 euros /mes la pensión compensatoria y ello porque ' En la actualidad el apelante se halla en situación de desempleo y se le ha reconocido de 28-02-2011 a 27-02-2011 la suma de 1.397,83 euros, folio 298'.

-El demandante en el procedimiento actual alega de nuevo su situación de desempleo, que es la misma causa que esgrimió en el procedimiento de modificación de medidas anterior, gracias a lo cual obtuvo una minoración de la pensión compensatoria que nuevamente solicita en el presente procedimiento.

-El recurrente tras realizar los oportunos cálculos en los folios 4,5 y 6 del recurso concluye que la deuda del Sr. Damaso quedaría al mes de Enero de 2013 en 20.771,08 euros en concepto de pensión compensatoria y pensión alimenticia de sus dos hijos.

-Han de tenerse en cuenta todas las circunstancias en las que se desenvolviò el procedimiento y quellevaron a la resolucion definitiva :

1º Obvió el Sr. Damaso el dato de que es titular de 2.170 participaciones ( de 3.310 ) de la mercantil HEZI HAZI KALITATEA ZERBITZUAK SL de la que es Administrador Unico y Socio mayoritario.

2º El Sr. Damaso obvió el dato que con la venta de la vivienda (294.000 euros) no dispuso del dinero suficiente para cancelar la hipoteca de la misma, importe total de 427.000 euros) y de la que adeudaba un principal de 388.023,74 euros, por lo que debía explicar de dónde sacó el diferencial de 94.023,74 euros, ya que canceló la totalidad del préstamo alegando, sin aportar prueba alguna, que el dinero se lo dieron sus padres.

3º El Sr. Damaso ha obviado el dato de que era propietario por adquisición, ocho meses después de su divorcio del garaje número NUM000 sótano NUM001 o inferior en el PASEO000 número NUM001 de San Sebastian .El inmueble fue vendido por un precio de 23.000 euros.

4º El Sr. Damaso no ha querido referirse que tan sólo un mes después de su divorcio cambio de coche y adquirió un Renault Scenic de 7 plazas y matrícula .... GCJ nuevo por un precio de 22.000 euros.

5º El Sr. Damaso ha ocultado los beneficios recibidos como arrendador de ciertos locales de su propiedad, resultando de sus declaraciones de IRPF 'rendimientos por capital inmobiliario ' de 9.000 euros ( año 2007), 18.000 euros ( año 2008), 18.000 euros ( año 2009) y 18.000 euros ( año 2010 )

-Entiende el recurrente que ello es constitutivo de una temeridad procesal con una transcendencia en relación a las costas destacando los artículos 32.5 y 394.3 ambos de la LEC .

II.-) En todo caso rige en nuestro sistema procesal el principio objetivo del vencimiento previsto en el artìculo 394 de la LEC .

Entiende que la demanda se ha formulado de manera manifiestamente infundada.

Por la representación procesal de D. Damaso se opuso al recurso interpuesto de adverso.

SEGUNDO.-

Examen del recurso.

1.-Temeridad como criterio de imposición de costas.

No procede su acogimiento :

a) El demandante- recurrido no ha ocultado en su escrito de demanda ( FJ TERCERO) la realidad de un previo Procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas ni la sentencia dictada por la Sección Tercera de la AP de Gipuzkoa de 13 de Julio de 2011 .

b) El demandante -recurrido ha entendido que desde el dictado de la sentencia de la Sección Tercera de la AP de Gipuzkoa ( un año desde la sentencia a la actual demanda) su situación económica ha empeorado , con riesgo de perder la prestación por desempleo, solicitando, entre otros pedimentos, una minoración de la pensión alimenticia a abonar a sus dos hijos, María Dolores y Luis María , a la suma de 250 euros en total y una minoración de la pensión compensatoria en favor de su excónyuge de 50 euros al mes.

La, a juicio del Sr. Damaso , alteración de sus circunstancias económicas, avalaba, en el plano teórico, la posibilidad de solicitar una nueva demanda de modificación de medidas.

c) Los reproches que efectúa la parte apelante a la conducta del Sr. Damaso consignados en el FJ PRIMERO apartados 1º a 5º reflejan un comportamiento que no es anómalo, por extraño, sino frecuente en procedimientos de la misma naturaleza que el actual, en el que las partes pugnan por presentar y acreditar una situación económica distinta de la real.

d.-)El débito que sostiene la parte recurrente, corresponde al demandante-recurrido a fecha Enero de 2013 de 20.771,08 euros en concepto de pensión alimenticia + pensión compensatoria , es una cuestión ajena al presente procedimiento ( modificación de medidas ) cuya reclamación, en su caso, ha de hacerse valer a través de la presentación de una demanda ejecutiva basada en título judicial.

Según doctrina jurisprudencial que recoge la Sentencia de 22 de octubre de 2004 , con cita de otra anterior de 15 de octubre de 1984, la apreciación de la temeridad o de la mala fe a efectos de la imposición de todas las costas producidas a uno de los litigantes, no se halla sometida a preceptos específicos o de doctrina legal, sino enteramente confiada al discrecional y prudente arbitrio del juzgador

Por lo que a la vista de lo expuesto en los apartados a.-) a d.-) precedentes y haciendo uso de los criterios expuestos en el párrafo precedente ( discrecional y prudente arbitrio del Juzgador ) no se aprecia mala fe procesal en la conducta del Sr. Damaso que habilite, vía artìculo 394.2de la LEC , para imponer las costas por esta razón.

2.-Aplicación del criterio objetivo del vencimiento.

La Juzgadora de instancia ha considerado la improcedencia de su imposición habida cuenta de ' la naturaleza de las pretensiones ventiladas'.

Tal criterio no es anómalo por extraordinario sino que, en ocasiones, es seguido por las sentencias dictadas por los Juzgados de Primera Instancia en procedimientos de la misma naturaleza del actual (modificación de medidas en procesos matrimoniales ) fundamentando, al igual que la sentencia recurrida, tal pronunciamiento en la naturaleza especial de este tipo de procedimientos.

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-

No procede efectuar condena en las costas generadas en la alzada siguiendo, por congruencia, el mismo criterio que la sentencia recurrida : naturaleza del procedimiento y de las cuestiones ventiladas en el mismo.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Mendavia en representación de Dña. Andrea contra la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Donostia-San Sebastián en el Procedimiento de Modificación de Medidas 576/12 , y, en consecuencia , confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

No procede efectuar condena en las costas generadas en la alzada.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 1895 0000 00 3101 13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.