Sentencia Civil Nº 153/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 393/2011 de 13 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00153/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 393 /2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

D. CESAREO DURO VENTURA

Dª BEATRIZ PATIÑO ALVES

En MADRID, a trece de marzo de dos mil trece.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 372/2009 del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de VALDEMORO seguido entre partes, de una como apelante DON Alexis , representado por el Procurador Sr. Pozas Osset y de otra, como apelado CANAL DE ISABEL II,representado por el Procurador Sr. Ortiz Herraiz, sobre acción negatoria de servidumbre y obligación de hacer.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de VALDEMORO, por el mismo se dictó sentencia con fecha 15 de diciembre de 2010 , cuya parte dispositiva dice: 'Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda formulada por la Procuradora Alicia Orihuela Velasco, en nombre y representación de DON Alexis frente a CANAL DE ISABEL II debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas. Todo ello, con expresa imposición en costas a la actora'. Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de DON Alexis se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 6 de marzo de 2013, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. BEATRIZ PATIÑO ALVES.

Fundamentos

PRIMERO .- ANTECEDENTES Y OBJETO DEL RECURSO.-

El recurso de apelación tiene como antecedentes la demanda interpuesta por Don Alexis contra el CANAL DE ISABEL II, ejercitando acción negatoria de servidumbre respecto de la totalidad de las obras ejecutadas por la demandada con condena de obligación de hacer, constituida por la restitución de las obras a su estado anterior a la perturbación sufrida por la actora.

Según la demandante, las obras ejecutadas por la demandada no están legitimadas en forma alguna, por los siguientes motivos: 1) El demandante, junto con sus hermanos, son los propietarios de la finca registral n º NUM000 , del Tomo NUM001 , Libro NUM002 del Registro de la Propiedad de Valdemoro, sita en el término municipal de CIENPOZUELOS. 2) En junio de 2005 se inician los trámites de expropiación de un tramo de la finca por parte del CANAL DE ISABEL II, que tenía por objeto el refuerzo de abastecimiento de agua a ARANJUEZ y su zona de influencia, desde la arteria de GETAFE. Tras finalizar el expediente de expropiación forzosa, las partes suscriben la adquisición por mutuo acuerdo, en la que consta la superficie afectada consistente en 706 m2 de ocupación y 702 m2 de servidumbre de paso. 3) En noviembre de 2007, (ya inscrita la superficie expropiada en el Catastro) el demandante observa como la mercantil FERROVIAL-AGROMAN, siguiendo instrucciones de la demanda, inicia nuevas obras en su finca. Después de preguntar al encargado de la obra por lo que estaba sucediendo, y ante las explicaciones poco convincentes, el demandante vuelve con la Guardia Civil, para denunciar los hechos: la nueva ocupación de terreno no expropiado por el CANAL DE ISABEL II. 4) El 5 de diciembre de 2007, el Sr. Alexis se vuelve a personar en la finca, acompañado de notario, levantando acta notarial de todos los destrozos causados a la cosecha y a la finca en la parte del terreno no expropiado.

Por todo ello, solicita: a) Que se declare acción negatoria de servidumbre y, por lo tanto, se declare la inexistencia de un derecho real de servidumbre sobre las nuevas obras ejecutadas por la demandada, que exceden del terreno expropiado; b) Obligación de hacer consistente en la obligación solidaria de reponer, a su costa, la finca propiedad de los demandantes, al estado previo, con anterioridad a la realización de las obras ejecutadas irregularmente, c) Que, en el caso de no cumplirse en plazo la obligación anterior, la actora venga legitimada a ejecutar dichas obras a costa de la demandada. Por todo lo anteriormente expuesto se solicita que se condene al CANAL DE ISABEL II a estar y pasar por dicha declaración; a ejecutar las obras a las que viene obligado; y al pago íntegro de las costas.

Por su parte, el CANAL DE ISABEL II contesta a la demanda, realizando, entre otras, las siguientes alegaciones: en primer lugar que, en el año 2007, FERROVIAL AGROMÁN ejecutó las obras para el CYII del Proyecto CR-123-05-CY 'Refuerzo de Abastecimiento a Aranjuez y su zona de influencia desde la arteria de Getafe. Fase I', consistente en la instalación de 15 km. de tubería en los términos municipales de VALDEMORO, CIEMPOZUELOS, TITULCIA y ARANJUEZ, y además, de un depósito de abastecimiento en ARANJUEZ. En el caso de la finca de la demandante, la parcela NUM003 de CIEMPOZUELOS, en noviembre de 2007 se inició la excavación sobre terreno expropiado para descubrir totalmente la tubería preexistente, trabajo previo a la ejecución de una conexión de redes. En el informe realizado por el jefe de obra de FERROVIAL AGROMÁN, se aprecia, como trabajos previos, destapar la tubería preexistente con 500 mm. de diámetro, la solera y los perfiles rodeando la tubería.

En segundo lugar, en el momento en el que el demandante se personó con la guardia civil en la finca se interrumpieron los trabajos y, comprobadas las mediciones y el rebasamiento del terreno expropiado, se procedió a tapar el terreno excavado en su totalidad, no sólo el exceso. De este modo, no se ejecutó trabajo alguno y se repuso la finca a su estado previo.

En tercer lugar, toda la instalación ejecutada en la obra de refuerzo se encuentra dentro de la banda de expropiación, sin haber ejecutado trabajo alguno fuera de la misma.

En cuarto lugar, en relación con el destrozo de la cosecha, no se ha acreditado la destrucción de la misma. Además, según la demandada, no es objeto de la presente litis, toda vez que se limita al ejercicio de una acción negatoria y a la restitución de las obras a su estado anterior a la perturbación sufrida.

A modo de conclusión, según la actora, no se ha ejecutado ninguna obra, no se ha instalado ningún elemento nuevo fuera del terreno expropiado y no se ha utilizado ni ocupado ningún terreno que no haya sido previamente expropiado. Por todo ello, se solicita que se desestime la demanda.

La Sentencia de Primera Instancia de 15 de diciembre de 2010 desestimó la demanda contra el CANAL DE ISABEL II. Según la juzgadora, a pesar de que en noviembre de 2007, la demandada llevó a cabo obras en la parcela del actor que se excedían del terreno expropiado, toda la instalación ejecutada en la obra de refuerzo se encuentra dentro de la banda de expropiación, sin haber ejecutado trabajo alguno fuera de la misma. Además, en cuanto al destrozo de la cosecha, la Juzgadora alega que, al no estar acreditado el daño, no es objeto de la presente litis considerar una indemnización por este tipo de perjuicio. Tras valorar la prueba, la Juzgadora manifiesta que la actora no ha acreditado la perturbación sobre el goce del derecho que ostenta en virtud de su título de propiedad. Sin embargo, la Juzgadora continúa manifestando que, examinada la prueba testifical y la prueba pericial, se produjo una perturbación sobre el goce del derecho del actor. Aunque, a reglón seguido, afirma que tal perturbación desapareció tan pronto como la demandada tuvo conocimiento del error, restituyéndose el terreno al estado en el que se encontraba inicialmente. Según la Juzgadora, esta restitución al estado inicial de la finca fue corroborado por el jefe de obra D. Santos y D. Pedro Enrique , vigilante de las obras del CANAL ISABEL II. Por todo ello, en primer lugar, se declara la inexistencia de un derecho real de servidumbre sobre las nuevas obras ejecutadas por la demandada, que excedan del terreno expropiado en su día por el CANAL ISABEL II. Consecuentemente, se inadmite la primera acción interpuesta por la parte actora. En segundo lugar, también desestima la segunda pretensión de la actora relativa a la obligación del demandado de reponer, a su costa, la finca propiedad de los actores al estado previo a la realización de las obras ejecutadas irregularmente. Por todo ello, se desestima la demanda interpuesta por D. Alexis y se le condena en costas.

Frente a la citada Sentencia, el Sr. Alexis interpuso recurso de apelación, fundamentándose en la errónea valoración de la prueba por parte de la Juzgadora, que basa en los siguientes argumentos:

El Jefe de Obra afirma que los trabajos realizados por el CANAL DE ISABEL II tenían dos fases. En una primera fase se construiría una tubería de 800 mm. y dos arquetas. Y en la segunda fase se llevarían a cabo los trabajos de interconexión de la tubería construida y otra preexistente de 500 mm., la cual pasaba por parte de la finca no expropiada del Sr. Alexis . Según, el Jefe de Obra, para ejecutar esta segunda fase, se realizaron unos trabajos previos, que estaban fuera de la banda expropiada; a saber: a) excavar y descubrir la tubería existente de 500 mm.; b) Ejecución de la Solera con hormigón armado; c) Preanclaje de la tubería existente con perfiles metálicos, rodeando la tubería por seguridad, puesto que estaba en funcionamiento.

El Jefe de Obra afirma que la obra de refuerzo de abastecimiento a ARANJUEZ y su zona de influencia desde la arteria de GETAFE estaba dividida en dos fases previstas -desde el inicio- en el proyecto. Por lo tanto, el CANAL DE ISABEL II era conocedora de una tubería existente de 500 mm. en terreno no expropiado. Asimismo, sabía que la interconexión de tuberías -en algún momento- afectaría al terreno no expropiado.

El Sr. Alexis se vio avocado a iniciar el presente procedimiento, toda vez que, después de solicitar explicaciones de lo que se estaban ejecutando en su finca, ningún operario de FERROVIAL AGROMAN le dio respuesta alguna.

El perito judicial, D. Franco , en su declaración sostiene que han quedado restos de la obra ejecutada, pero nada operativo. Asimismo, afirma que podrían haber quedado arquetas soterradas. Además, admite que no se han hecho ningún tipo de calas para comprobar el estado del terreno. El letrado del Sr. Alexis hace especial hincapié en que el perito judicial había trabajado en muchas ocasiones para el CANAL DE ISABEL II, pues así lo aseveró en el acto del juicio.

Reconocido por el Jefe de Obra D. Santos y por el vigilante de las obras del CANAL DE ISABEL II, D. Pedro Enrique , la existencia de obras en la banda no expropiada de terreno, procede declarar que estas no pueden constituir en un futuro servidumbre alguna, y existe la obligación por parte del CANAL DE ISABEL II de retirar todo lo ejecutado, sea operativo o no. Resulta evidente que el propietario no tiene la obligación de tolerar obras o restos de las mismas, en su finca.

Finalmente, afirman que desconocían la existencia de la tubería preexistente de 500 mm. y que fue, a través del presente procedimiento, que tuvo conocimiento de la misma. En este sentido, amplía la acción negatoria a la mencionada tubería, señalando que se declare que no existe servidumbre sobre la misma. En definitiva, se trata de una servidumbre continua y no aparente prevista en el artículo 539 CC . Por lo tanto, no podrán adquirirse por prescripción, sino tan solo por justo título.

Por todo lo anteriormente expuesto, el apelante solicita que se revoque la Sentencia de 15 de diciembre de 2010 , y se dicte otra en la que se estime íntegramente la demanda presentada por el Sr. Alexis , con expresa condena en costas a la parte demandada.

Por su parte, el CANAL DE ISABEL II se opuso al recurso de apelación, al considerar que la Juzgadora ha realizado una correcta valoración de la prueba. En primer lugar, afirma la apelada que no se ha acreditado la existencia de uso u ocupación por parte del CANAL DE ISABEL II, que puedan ser objeto de servidumbre sobre un terreno propiedad de la actora y que persistiera esa situación a fecha de la interposición de la demanda. En segundo lugar, sostiene que se ha demostrado a lo largo del procedimiento que no ha existido ninguna obra o restos de la misma en la propiedad de la actora. En tercer lugar, manifiesta que el CANAL DE ISABEL II restituyó al estado original la finca, tras asegurar los elementos que allí había desde tiempos inmemoriales. Sin embargo, esta tubería no es objeto del presente pleito, pues no ha sido debatida, ni objeto de prueba y contradicción. En cuarto lugar, según la apelada, la apelante no ha probado la existencia de ningún elemento que haya quedado en el terreno del actor no expropiado como consecuencia de las obras realizadas indebidamente por el CANAL DE ISABEL II. Por lo tanto, no puede negarse servidumbre sobre algo que no existe, puesto que el terreno se restituyó a su estado original, en el momento que el CANAL DE ISABEL II detectó que se estaba trabajando sobre una banda de terreno no expropiado. En quinto lugar, asegura la representación legal del CANAL DE ISABEL II que la parte no expropiada de la finca del Sr. Alexis ha sido ocupada por personal de FERROVIAL AGROMAN, durante una semana, tiempo demasiado corto para ocasionar ningún tipo de daños en la finca de la actora. Por último, manifiesta la apelada que no puede eximírsele de las costas, toda vez que el único culpable de la iniciación del presente procedimiento es la actora, quien -en todo momento- tuvo acceso a la finca, tanto en el proceso de excavación y tapado, como permitiéndole la entrada con notario para que levantase acta notarial de lo que estaba sucediendo en su finca. Consecuentemente, el apelado solicita que se confirme la Sentencia de 15 de diciembre de 2010 , con expresa condena en costas del Sr. Alexis .

SEGUNDO .- ÚNICO MOTIVO DEL RECURSO DE APELACIÓN: ERRÓNEA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Según la apelante, de la prueba practicada en el acto de la vista, y más concretamente, correspondiente a las declaraciones del Jefe de Obra, D. Santos , el vigilante de las obras del CANAL DE ISABEL II, D. Pedro Enrique , e incluso, la declaración del perito judicial D. Jesús Carlos se puede deducir una errónea valoración de la prueba por parte de la Juzgadora.

A la vista de lo expuesto, debemos examinar en profundidad las declaraciones de cada una de estas personas, teniendo en cuenta el peso específico y la responsabilidad de cada una de ellas en las obras llevadas a cabo en la franja no expropiada de la finca del Sr. Alexis . Siguiendo el orden de intervención del juicio oral, realizaremos un examen de todas las declaraciones obrantes en autos.

a) Declaración del Jefe de Obra, D. Santos .

En primer lugar, debemos resaltar que la declaración del Jefe de Obra es concluyente en este procedimiento, toda vez que es el responsable de la ejecución del proyecto y de su dirección técnica. En este sentido, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales. Por lo tanto, conoce con toda nimiedad de detalles la ejecución del presente proyecto. Y tanto es así, que lo explica con una claridad palmaria. De su declaración podemos extraer las siguientes conclusiones:

La obra refuerzo del abastecimiento a ARANJUEZ y su zona de influencia desde la arteria de GETAFE, consistente en la ejecución de las conexiones entre la tubería existente de 500 mm., (ubicada en terreno no expropiado) y la nueva tubería instalada de 800 mm. (situada en terreno expropiado) comprende dos fases: por una parte, unos trabajos previos, que abarcan, en primer lugar, la excavación de la tubería existente, ubicada en la banda de terreno no expropiada, hasta descubrirla totalmente; en segundo lugar, ejecutar la solera con hormigón armado; y, en tercer lugar, realizar un preanclaje de la tubería existente con perfiles metálicos rodeando -por seguridad- la tubería existente, toda vez que está funcionado. Posteriormente, y una vez ejecutados los trabajos previos, se realizarían los trabajos de conexión de ambas tuberías (5Ž35ŽŽ de la grabación del juicio oral).

El Sr. Santos , que elabora el Informe aportado como documento n º 2 de la contestación de la demanda, afirma que se llevan a cabo todos los trabajos previos, descritos en el anterior punto, y además la formación de tuberías en 'X' tal y como se plasma en el plano recogido en su Informe. (7Ž20ŽŽ de la grabación del juicio oral).

Posteriormente, el CANAL DE ISABEL II le comunica que las obras realizadas estaban fuera del terreno expropiado (7Ž59ŽŽ de la grabación del juicio oral). Consecuentemente, el CANAL DE ISABEL II le ordena que se tape todo y que no se realice la conexión. (8Ž31ŽŽ de la grabación del juicio oral). Asimismo, afirma que se restituyó todo incluyendo los niveles de seguridad, es decir, ejecutando la solera de la tubería preexistente, así como los preanclajes de la misma. (8Ž54ŽŽ de la grabación del juicio oral).

Como el letrado de la parte actora detecta que el Jefe de Obra -claramente- manifiesta una y otra vez que se restituyó todo menos la ejecución de la solera con hormigón armado y los preanclajes de la tubería existente, le pregunta directamente: ¿La solera de hormigón y los preanclajes están fuera de la zona de expropiación? A lo que el Sr. Santos afirma -sin ningún tipo de duda- que sí, que la solera y los preanclajes están fuera de la zona de expropiación. (9Ž15ŽŽ de la grabación del juicio oral).

A diferencia de lo que sostiene la dirección letrada del Sr. Alexis , el Jefe de Obra manifestó que, aunque no se le informó a la actora de su actuación, el Sr. Alexis estuvo con ellos viendo como retiraban toda su maquinaria, e incluso, restituyendo unas canaletas de riego para conducir el agua hacia el terreno. (11Ž45ŽŽ de la grabación del juicio).

Por último, justificó la ejecución de la solera con el hormigón armado y el preanclaje de la tubería existente de 500 mm. por seguridad, toda vez que se trataba de una tubería de más de 20 años de existencia.

A la vista de la declaración del Jefe de Obra, cabe concluir que existen obras llevadas a cabo por el CANAL DE ISABEL II, en el terreno no expropiado propiedad del Sr. Alexis , consistentes en la ejecución de la solera con hormigón armado y los preanclajes de la tubería existente, con perfiles metálicos rodeándola por seguridad. En relación con la reiterada seguridad de la tubería existente, esta Sala considera que la seguridad de la tubería de 500 mm. correría riesgo si se llevase a cabo todo el proyecto, es decir, la conexión con la tubería recién hecha en la primavera de 2007. Resulta evidente que si esa tubería estuvo durante 20 años o más sin solera de hormigón armado y sin los preanclajes se debe a que no los necesitaba. Su única justificación es su futura conexión con otra tubería de 800 mm. (recientemente hecha). Por este motivo, las obras llevadas a cabo para la seguridad de la tubería de 500 mm. tendrían sentido si -finalmente- se ejecutase la conexión entre las tuberías.

Resulta sorprendente en la declaración del Sr. Santos que manifieste que se ensambló parcialmente la formación de tubería en 'X', plasmada en el plano aportado con su Informe, (documento nº 3 del escrito de contestación de demanda) y, comprobada esta afirmación sobre plano, se observe que la totalidad de la 'X' esté tachada como obra no ejecutada.

No debemos olvidar que, según declaró posteriormente, D. Pedro Enrique , FERROVIAL AGROMAN estuvo ocupando parte de la finca no expropiada durante tres o cuatro semanas. Con lo cual, resulta evidente que hubo tiempo suficiente para que se llevasen a cabo las obras que el Jefe de Obra afirma haber hecho.

Después de la declaración del Jefe de Obra, no convenimos con la Juzgadora en que afirme que el terreno donde se hizo la excavación, para descubrir la tubería preexistente, fuese expropiado. De hecho, en el texto de la Sentencia, se manifiesta: ' En el caso de la parcela del actor, en noviembre de 2007 se inició una excavación sobre el terreno expropiado para descubrir totalmente la tubería preexistente, trabajo previo a la ejecución de una conexión de redes. En el momento de la excavación, el actor se presentó con la Guardia Civil en el lugar y comunicó al Jefe de Obra de Ferrovial Agroman, D. Santos , que la excavación se estaba excediendo del terreno expropiado en unos metros. En ese mismo momento se interrumpieron los trabajos y, comprobadas las mediciones el rebasamiento del terreno expropiado, se procedió a tapar el terreno excavado en su totalidad, no sólo el exceso, sin haber ejecutado trabajo alguno de la obra prevista reponiendo la finca en su estado previo'.

Por lo tanto, la excavación llevada a cabo para descubrir la tubería preexistente se ubica en un terreno no expropiado. Lo ha afirmado claramente el CANAL DE ISABEL II. Además, no resulta creíble que no se realizase ningún tipo de obra en el terreno no expropiado, en primer lugar, porque así lo ha admitido el Jefe de Obra, pero, en segundo lugar, se afirma en la Sentencia de 15 de diciembre de 2010 , que en cuanto llegó la actora con la Guardia Civil se interrumpieron -en ese mismo momento- todos los trabajos. Sin embargo, de las declaraciones practicadas se deduce que a finales de noviembre de 2007 llegó el personal de FERROVIAL AGROMAN con toda su maquinaria para comenzar las obras. El Jefe de Obra admite que el Sr. Alexis les visitó tres veces, la primera solo, la segunda con la Guardia Civil y la tercera acompañado de Notario. Por lo tanto, existen tres visitas por parte del demandante. No debemos olvidar que el Sr. Pedro Enrique en su declaración afirma que FERROVIAL AGROMAN estuvo entre tres y cuatro semanas en el terreno del Sr. Alexis . Resulta evidente que en tres/cuatro semanas se pueden realizar más actividades que descubrir la tubería existente de 500 mm.

b) Declaración del vigilante de las obras del CANAL DE ISABEL II, D. Pedro Enrique .

La declaración del Sr. Pedro Enrique no es tan clara como la del Jefe de Obra. Sin embargo, se contradijo en algunas de sus manifestaciones. Pues, por una parte, afirmó que no existía nada oculto en la parte de la finca no expropiada propiedad de la actora. Pero, por otra parte, manifestó que para la interconexión entre las dos tuberías se llegaron a montar parcialmente las tuberías en 'X', al igual que afirmó el Sr. Santos . (26Ž34ŽŽ de la grabación del juicio oral). Además, el Sr. Pedro Enrique admitió la existencia de la solera de hormigón y los preanclajes, aunque matizó que la solera se partió con un cazo, pudiendo quedar restos de la obra enterrados. (28Ž15ŽŽ de la grabación del juicio oral). Otra afirmación que ha sido relevante para el entendimiento de este caso ha sido el tiempo que estuvo el personal de FERROVIAL AGROMAN sobre el terreno del Sr. Alexis , concretamente el Sr. Pedro Enrique afirmó que estuvieron entre tres y cuatro semanas (23Ž53ŽŽ de la grabación del juicio oral). A riesgo de ser reiterativos, debemos manifestar que ese tiempo es más que suficiente para realizar las obras que aseguró el Jefe de Obra y el vigilante de las obras del CANAL DE ISABEL II.

c) Declaración del perito judicial, D. Jesús Carlos .

Por último, la declaración del perito judicial, el Sr. Jesús Carlos , no fue todo lo categórica que cabía esperar. En primer lugar, afirma que no realizó ninguna cala o descubrimiento de tierra en zona alguna de la finca, aunque, según el letrado de la parte actora, se le requería, para la realización de su informe, que inspeccionase el terreno con el objeto de comprobar si habían quedado restos de obras en el interior de la propiedad del Sr. Alexis .

En segundo lugar, niega hechos reconocidos por el propio Jefe de Obra, como que la conexión de tuberías no se recogía inicialmente en el Proyecto de la obra de refuerzo del abastecimiento a ARANJUEZ y su zona de influencia desde la arteria de GETAFE. Sin embargo, este hecho fue confirmado por el Sr. Santos .

En tercer lugar, manifestó que podían quedar restos de obra pero nada operativo (29Ž30ŽŽ de la grabación del juicio oral). Por lo tanto, con esta afirmación confirma lo manifestado con anterioridad por el Jefe de Obra y por el vigilante de las obras del CANAL DE ISABEL II.

En cuarto lugar, también declara que pudieran existir arquetas soterradas. (31Ž31ŽŽ de la grabación del juicio oral). Hecho que coincide con la declaración del tractorista de la actora, que confirmó la existencia de tres arquetas, y una de ellas, soterrada rompió sus aperos de labranza, cuando estaba arando el terreno.

En quinto lugar, a la pregunta del letrado del CANAL DE ISABEL II de si considera que los restos bajo tierra son solo cascotes, el Sr. Jesús Carlos contesta abiertamente que pueden quedar soleras, algún tramo de tubería que no se ha desmontado e incluso trozos de tuberías. Por lo tanto, de la propia declaración del perito judicial se deduce que los restos bajo el terreno no son solo cascotes.

Pues bien, a la vista de las declaraciones examinadas no podemos convenir con la Juzgadora que, una vez detectada la obra en terreno no expropiado, el CANAL DE ISABEL II, únicamente restituyó la finca al estado en el que se encontraba inicialmente. Es manifiestamente palmario que se realizaron trabajos previos en partes de la parcela no expropiados por el CANAL DE ISABEL II, consistentes en:

Excavación de la tubería existente de 500 mm. hasta descubrirla totalmente. Tubería que se encuentra en una franja del terreno no expropiado.

Ejecución de la solera con hormigón armado. De hecho, la existencia de esta solera de hormigón se puede comprobar en las fotografías que se adjuntan al Acta de Presencia, expedida por el Notario D. Francisco SEGURA ORTEGA (documento n º 7 de la demanda).

Preanclaje de la tubería existente con perfiles metálicos de color negro.

Por todo lo anteriormente expuesto, y tras valorar toda la prueba consideramos que debe declararse la inexistencia de un derecho real de servidumbre no aparente sobre las nuevas obras ejecutadas por el CANAL DE ISABEL II, que exceden del terreno expropiado al Sr. Alexis . Por este motivo, el CANAL DE ISABEL II deberá reponer, a su costa, en el plazo de UN MES, la finca de la actora, al estado previo a la realización de las obras ejecutadas irregularmente. Consecuentemente, deberá retirar, por una parte, la solera de hormigón armado existente debajo de la tubería preexistente de 500 mm.; y, por otra parte, los preanclajes que aseguran la mencionada tubería, que incluyen los perfiles metálicos negros.

Aunque esta Sala advierte la dificultad de poner en práctica esta medida, también es consciente de que por la naturaleza empresa pública del CANAL DE ISABEL II, y correspondiéndole la gestión del servicio público de abastecimiento de agua en el área de la Madrid, dispone de los medios técnicos necesarios para que se lleve a cabo causando las menores molestias posibles a los propietarios de la finca. No debemos olvidar que esta obra se ha concretado a lo largo de todo el procedimiento judicial, y más detalladamente a través de las declaraciones del Jefe de Obra, D. Santos y el vigilante de las obras del CANAL DE ISABEL II, D. Pedro Enrique .

En relación con la aparición de la antigua tubería de 500 mm. detectada en la finca del Sr. Alexis , a través del desarrollo del presente procedimiento, quedan expeditas las acciones que correspondan para dirimir esta cuestión, pues excede de las pretensiones solicitadas.

Finalmente, tras una revisión de la valoración de la prueba, debemos manifestar que el recurso de apelación es un recurso de carácter ordinario, por lo que, a través del mismo, se podrán resolver tanto cuestiones de derecho como de hecho. En este sentido, cabe citar la Sentencia del Tribunal Constitucional, de 10 de febrero de 2003 , al establecer lo siguiente: '...es preciso traer a colación nuestra reiterada doctrina, relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium (entre otras, SSTC 194/1990, de 29 de noviembre de 1990 , FJ 5 ; 21/1993, de 18 de enero de 1993, FJ 3 ; 323/1993, de 8 de noviembre de 1993 ; 272/1994, de 17 de octubre de 1994, FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio de 1998 , FJ 2 ). El Juez o Tribunal de apelación puede, así, valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez a quo, pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación'. En idéntico sentido, se pronuncia la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de septiembre de 2000 , al manifestar: '...la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum 'quantum' appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero ).'

Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la estimación del recurso de apelación, revocando la Sentencia de 15 de diciembre de 2010 .

TERCERO.-COSTAS PROCESALES

Al haberse estimado íntegramente la demanda, procede de acuerdo con lo establecido en el art. 394.1 de la L.E.C. en relación con el 398.2 de la misma norma , imponer las costas originadas en primera instancia a la parte demandada, Canal de Isabel II. No procede efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a la imposición de las costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por Don Alexis contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia n º 1 de Valdemoro, de 15 de diciembre de 2010 , revocando la misma, dictando otra en su lugar, en la que se declaren los siguientes pronunciamientos:

la inexistencia de un derecho real de servidumbre sobre las nuevas obras ejecutadas por el CANAL DE ISABEL II, que exceden del terreno expropiado al Sr. Alexis .

La obligación de reponer por parte del CANAL DE ISABEL II, a su costa, en el plazo de UN MES, la finca de la actora, al estado previo a la realización de las obras ejecutadas irregularmente. Concretamente, deberá retirar, por una parte, la solera de hormigón armado existente debajo de la tubería preexistente de 500 mm.; y, por otra parte, los preanclajes que aseguran la mencionada tubería, que incluyen los perfiles metálicos negros.

En cuanto a las costas de primera instancia se imponen a la parte demandada, Canal de Isabel II, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 394.1 de la L.E.C., en relación con el 398.2 de la misma norma , al haberse estimado íntegramente la demanda formulada por el actor Don Alexis .

No procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con copia certificada de la presente resolución.

Contra la presente resolución cabe recurso extraordinario por infracción procesal y de casación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.