Sentencia Civil Nº 153/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 931/2011 de 28 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA:00153/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION 931 /2011

Asunto: 1478/2009 - ORDINARIO

Juzgado: 1ª INSTANCIA Nº 5 - ALCOBENDAS

Apelante: ESTUDIO DECORACIÓN LÓPEZ LANDA S.L.

Procurador: ANDRÉS FIGUEROA ESPINOSA DE LOS MONTEROS

Apelado: GRUPO MEGA SPORT OLIMPO S.L.

Procuradora: MARÍA ROSARIO LARRIBA ROMERO

S E N T E N C I A Nº 153 DE 2013

Ilmos. Sres.

Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dña. ANA Mª OLALLA CAMARERO

En la ciudad de MADRID a veintiocho de Febrero de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIOnúm. 1.478/2009, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 5 de ALCOBENDAS, a los que ha correspondido el Rollo núm.931/2011, en los que aparece como parte apelante la mercantil ESTUDIO DECORACIÓN LÓPEZ LANDA S.L.,representada por el procurador D. ANDRÉS FIGUEROA ESPINOSA DE LOS MONTEROS; y como apelado la mercantil GRUPO MEGA SPORT OLIMPO S.L.,representada por la procuradora D. MARÍA ROSARIO LARRIBA ROMERO. Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que, con fecha 26 de julio de 2011, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: ' Que DESESTIMANDO como desestimo la demanda interpuesta por la mercantil ESTUDIO DECORACIÓN LÓPEZ LANDA S.L. representada por el Procurador Sr. Figueroa Espinosa de los Monteros, contra GRUPO MEGA SPORT OLIMPO S.L., representada por la Procuradora Sra. Pulgar Jiménez, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la citada demandada de las peticiones articuladas en su contra, con imposición al actor de las costas procesales costas'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la parte actora, Estudio Decoración López Landa S.L. se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día veintisiete de febrero de dos mil trece, quedando pendiente de sentencia.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-Por la representación procesal de la mercantil Estudio Decoración López Landa S.L. se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcobendas, nº 216/2011 de 26 de julio, que desestima la demanda formulada, absolviendo a la demandada de sus pedimentos

Alega la sociedad recurrente la indebida estimación de la excepción de compensación, pues al derivar esta compensación por la aplicación de un supuesto retraso en la ejecución de la obra, derivado de la aplicación de la cláusula penal prevista en el contrato, debió de hacerse por la vía de demanda reconvencional y no por vía de excepción, muestra también su disconformidad con la imputación de dicho retraso en exclusiva a la actora.

Finalmente, solicita la revocación de la sentencia recurrida y que, con estimación de la demanda, se declare que la demandada deberá abonar a la actora la suma de 28.200,45 €.

SEGUNDO.-POSIBILIDAD DE OPONER LA COMPENSACIÓN COMO EXCEPCIÓN.

La primera cuestión que debe resolverse es determinar si es posible oponer la compensación por la demandada por vía de excepción, es decir, sin necesidad de formular reconvención, tal y como sostiene la parte recurrente.

Para ello es necesario tener en cuenta los siguientes hechos relevantes:

1)Frente a la reclamación efectuada por la mercantil actora, la demandada, Grupo Mega Sport Olimpo S.L. opuso en su escrito de contestación a la demanda, entre otras cuestiones, la procedencia de compensar los daños y perjuicios ocasionados por la negligente ejecución de las obras llevada a cabo por recurrente y por el abandono de la obras, con el sobrecoste que ello produjo.

2)En el escrito de contestación a la demanda se oponía la excepción de compensación, lo que sustentaba en la existencia de un retraso de 425 días en la finalización de las obras, a razón de 80 € diarios, según lo establecido en el contrato suscrito entre las partes litigantes

3)Por providencia de fecha 29 de noviembre de 2010, se dio traslado a la actora para que en el plazo de 20 días para que manifestase lo que estimase conveniente acerca de la existencia de un crédito compensable, de acuerdo con lo establecido en el artículo 408.1 de la LEC .

En cuanto a la admisibilidad de invocar la compensación judicial por vía de excepción ( art. 408.1º LEC ) debe ponerse de relieve que, la compensación, según el Tribunal Supremo (S. de 30 de abril de 2.008 ), 'puede ser definida, de acuerdo con la regulación contenida en los artículos 1195 y siguientes del Código Civil como un modo de extinguir las obligaciones, en la cantidad concurrente, respecto de aquellas personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedores y deudoras la una de la otra'. Tres son las clases que conoce nuestro Ordenamiento jurídico: 1) la compensación legal es la regulada en los artículos 1.195 y siguientes del Código Civil y opera 'ipso iure' cuando concurran los requisitos previstos en el art. 1.196 del mismo cuerpo legal ; 2) la compensación judicial, que se produce en aquellos supuestos en que los créditos, a priori, no reúnen todos los requisitos exigidos por dicho precepto -singularmente la liquidez-, siendo misión del Juez completar la ausencia de los mismos a tenor de lo actuado durante el proceso; 3) compensación voluntaria, que tendrá lugar cuando las partes acuerden de modo convencional dicho pago recíproco, regulándose ésta por los pactos que libremente hubieran convenido.

Tradicionalmente, bajo la vigencia de la LEC de 1.881 la jurisprudencia admitía la operatividad de la compensación legal por vía de excepción pero exigía la reconvención cuando de la compensación judicial se trataba, por requerir un previo pronunciamiento ( STS de 11 de octubre de 1988 , 2 de febrero de 1989 , 12 de junio y 16 de noviembre de 1993 , 24 de marzo y 9 de abril de 1994 , 27 de diciembre de 1995 y 7 de diciembre de 2007 ).

Sin embargo, a partir de la vigencia del art. 408 de la Ley 1/00 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil la situación cambia de manera radical. En el apartado primero de este precepto se establece el tratamiento procesal de la alegación de crédito compensable sin que exista razón alguna para excluir la denominada compensación judicial desde el momento en que la actora, hoy recurrida, pudo controvertir dicho alegato en la forma prevenida para la contestación a la reconvención.

Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional la que establece que las normas de procedimiento han de interpretarse de tal forma que el proceso sirva de mecanismo para alcanzar una resolución definitiva de la controversia que enfrenta a las partes sin que se produzca indefensión para ninguna de ellas, huyendo de interpretaciones formalistas y rigoristas que no conseguirían más que dilatar la solución del conflicto.

Esta Sala ya ha declarado en su sentencia 1 de diciembre de 2011 , que la compensación no necesita ser planteada por vía de una reconvención expresa, pudiendo plantearse como una excepción más en la contestación a la demanda, si bien lo que dispone el art. 408.1 de la LEC es que cuando se plantee esta excepción el actor 'podrá' hacer alegaciones sobre la misma en la forma prevenida para la contestación a la reconvención. Este criterio es mantenido por la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª de fecha 13 de octubre de 2011 , la SAP de Valencia de 15/07/2010 , Madrid de 15/09/2010 o Palencia de 11/10/2010 , entre otras.

Por consiguiente, no puede prosperar el motivo de impugnación opuesto.

TERCERO.-HECHOS PROBADOS

En un examen de los autos resultan acreditados los siguientes hechos relevantes:

1)En fecha 16 de diciembre de 2003, se suscribió por las mercantiles litigantes un contrato de obra para el acondicionamiento, reforma, construcción y decoración del local sito en la calle Tanger 1, de San Sebastian de los Reyes, de Madrid.

2)El precio acordado era 208.931,89 €. En la cláusula cuarta se establecía que las obras debían de estar finalizadas para el día 7 de mayo de 2004, disponiendo que 'los retrasos cuyas causas sean achacables al contratista tendrán una penalización de 80 e, coste a asumir por la susodicha y descontados de la última certificación.

3)En fecha 24 de diciembre de 2004 se inició la ejecución de las obras, según consta en Libro de Órdenes. En fecha 6 de julio de 2005, por la Dirección facultativa se dio por terminada la obra según se hace constar en el expresado Libro.

En fecha 21 de julio de 2005 se emitió el Certificado de fin de obra.

4)En fecha 6 de marzo de 2006, se emitió la factura nº 16/06, por importe de 189.993,32 €, que fue finalmente el precio fijado de la obra, tras efectuar ciertos ajustes, derivados de un acuerdo entre las partes.

5)Al final de la obra se comentó la posibilidad de imponer penalizaciones. En el mes de octubre de 2005, Grupo Mega Sport Olimpo S.L. remitió comunicación escrita a la hoy recurrente, expresando su descontento con el importante retraso habido en la ejecución de la obra, así como los múltiples defectos y errores en la ejecución, apuntando la posibilidad de declarar la resolución del contrato y solicitar una indemnización por daños y perjuicios, indicando la aplicación la penalización prevista por el retraso.

6)No queda acreditado la existencia de un acuerdo verbal entre Estudio y Decoración López Landa S.L. y, Grupo Mega Sport Olimpo S.L. acerca de la compensación de créditos de manera que la suma hoy reclamada quedaría compensada por las penalizaciones derivadas del retraso en la ejecución en la obra, al existir posturas divergentes de las partes.

7)Queda acreditado que la causa del notable retraso fue debido a la conducta de la contratista, tal y como puso de manifiesto D. Teodosio , Arquitecto redactor del proyecto y que participó en la Dirección de la misma, quien manifestó que hubo tres modificaciones a causa de la Dirección de la obra, pero que dicha modificación podría suponer un retraso aproximado de tres días, algunas otras se corresponden a errores de la contrata, también sostuvo que hubo lluvias, pero no es excusa para parar la obra, agregó que el ritmo de trabajo llevado por la contrata era muy cansino, con retrasos entre oficios no justificables, sin coordinación, en general había poca actividad de obra. Finalmente añadió que hubo errores que produjeron retrasos.

TERCERO.-APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL.

Esta Sala ha puesto ya de manifiesto que es abusiva la aplicación de la penalización contractual cuando dicha aplicación se hace de forma sorpresiva por vía de demanda reconvencional o por vía de excepción frente a una reclamación económica formulada de contrario, sin embargo no concurre esta circunstancia en el caso que nos ocupa, pues como ha quedado probado desde el momento de finalización de la obra se pone encima de la mesa la posibilidad de aplicar estas penalizaciones, y su planteamiento en el proceso por vía de excepción no resulta algo nuevo o sorpresivo, por lo que su aplicación en vía judicial es correcta.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2009 recuerda que la compensación judicial es la que se da como resultado del proceso y la decreta el órgano jurisdiccional en la sentencia; siendo los presupuestos de la compensación la exigibilidad de las deudas, que estén vencidas y que sean líquidas, tal como exige el artículo 1196 del Código Civil , en la compensación judicial puede no concurrir en el momento de plantearse el proceso y sí darse en el curso del mismo, por lo que es ordenada en la sentencia. 'La doctrina de esta Sala no importa para la compensación judicial que las deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio...' dice la sentencia de 26 de marzo de 2001 y matiza, con profusión de citas de sentencias anteriores, la de 15 de febrero de 2005 que 'admite la llamada compensación judicial , la cual se produce cuando no procede la legal solicitada por falta de alguno de sus requisitos y éste se logra durante la tramitación del proceso', doctrina que reitera y resume la sentencia de 5 de enero de de 2007.

En consecuencia, una vez acreditado que el retraso en la ejecución de la obra es responsabilidad del contratista es correcta la compensación judicial llevada a cabo en la sentencia de instancia.

Por consiguiente, no puede prosperar el motivo de impugnación opuesto.

CUARTO.-En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmándose la sentencia de Instancia en su integridad.

De conformidad con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen a la recurrente las costas en esta alzada.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos DESESTIMAR y DESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Estudio Decoración López Landa S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcobendas, nº 216/2011 de 26 de julio, y, en consecuencia, CONFIRMARla expresada resolución en su integridad.

Se imponen a la parte recurrente las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J ., advirtiendo a las partes que contra la misma cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Presidente D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.