Sentencia Civil Nº 153/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 452/2012 de 22 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00153/2013

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo:RECURSO DE APELACION 452/2012

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

JUAN UCEDA OJEDA

Mª ÁNGELES RODRÍGUEZ ALIQUE

En MADRID, a veintidós de febrero de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2468/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 452/2012, en los que aparece como parte apelante CONSTRUCTORA MADRILEÑA GESTUR S.L. y DIVISIÓN DEL TERRITORIO, S.L., representadas por el procurador D. MANUEL GÓMEZ MONTES, y asistidas por el Letrado D. FRANCISCO ARREGUI AUNOS, y como apelado Dª Ruth y D. Hipolito , representados por la procuradora Dª MARÍA LUISA ESTRUGO LOZANO, y asistidos por la Letrada Dª VIRGINIA FERNÁNDEZ WEIGAND, y por último, y también como apelado COMUNIDAD EL BOSQUE DE PIOZ, S.L., sobre resolución de contrato y reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN UCEDA OJEDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid, en fecha 30 de septiembre de 2011 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente:' Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda formulada por la Procuradora Doña María Luisa Estrugo Lozano en nombre y representación de Don Hipolito y Doña Ruth , debo:

PRIMERO: DECLARAR resueltos los contratos suscritos el 26 de octubre de 2006 entre las partes litigantes por imposibilidad sobrevenida de la prestación no imputable a los compradores.

SEGUNDO: DECLARAR nulas por abusivas la Estipulación Tercera Letra D) del Contrato de Compraventa del Terreno; la estipulación novena del contrato de Adhesión y encomienda; y la Estipulación Décima punto 2 del contrato de Ejecución de Obra.

TERCERO: CONDENAR a las entidades codemandadas a que reintegren las siguientes cantidades, más los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC .:

DIVISIÓN DEL TERRITORIO, S.L., CUATRO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS (4.696,00,- euros).

COMUNIDAD EL BOSQUE PIOS, S.L., DOS MIL TRESCIENTOS CUATRO EUROS (2.304,00,- euros).

CONSTRUCTORA GESTUR, S.L., CUARENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SETENTA EUROS (43.670,00,- euros).

CUARTO: CONDENAR al pago de las COSTAS causadas en este procedimiento.'.

En fecha 30 de diciembre de 2011 se dictó auto de aclaración, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente:' SE RECTIFICA la sentencia dictada en el procedimiento en el sentido:

1.- En el fundamento de derecho cuarto procede imponer las costas causadas en este procedimiento 'a las tres codemandadas'.

2.- En el punto cuarto del fallo condenar al pago de las costas causadas en este procedimiento 'a las tres codemandadas'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada CONSTRUCTORA MADRILEÑA GESTUR S.L. y DIVISIÓN DEL TERRITORIO, S.L., al que se opuso la parte apelada Dª Ruth y D. Hipolito , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 7 de noviembre de 2012.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución apelada que deberán sustituirse por lo que, a continuación, se expondrá.

PRIMERO.-Don Hipolito y doña Ruth interpusieron demanda en la que alegaron que para la adquisición de una vivienda unifamiliar en la parcela NUM000 de la URBANIZACIÓN000 en la localidad de Pioz (Guadalajara) firmaron tres contratos, que contenían cláusulas que deben calificarse de abusivas en función de lo establecido en la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, con las sociedades demandadas es decir con la sociedad de responsabilidad limitada División del Territorio como propietaria del terreno por el que se abonarían la suma de 24.040 euros, con la Comunidad El Bosque de Pioz como gestora de la promoción que se iba a construir y contra Constructora Madrileña Gestur S.L. como empresa encargada de la construcción de la vivienda que importaría el precio de 199.326 euros, contratos que fueron firmados el día 26 de octubre de 2006.

Los actores en su demanda continúan indicando que fueron abonando todas las cantidades que debían pagarse a cuenta de un modo regular, lo que en total ascendió a la cantidad de 50.670 euros, hasta que la situación económica de los actores cambió radicalmente al quedarse sin trabajo, el 6 de octubre de 2008 el Sr. Hipolito y el 8 de diciembre del mismo año doña Ruth tras extinguirse el contrato de trabajo que no le fue renovado, lo que les obligó a abandonar la vivienda en la que residían en Guadalajara y trasladarse a Orense para intentar encontrar un puesto de trabajo, sin que consiguieran otra cosa que un contrato temporal de cinco meses por parte de don Hipolito ; en tal situación y como era de esperar, hicieron gestiones sin resultado ante distintas entidades bancarias para obtener el crédito que les era necesario para la adquisición de la vivienda.

Ante esta causa sobrevenida y de fuerza mayor los actores comunicaron a la constructora Madrileña Gestur, sociedad con la que siempre habían mantenido las negociaciones referentes a la operación, su precaria situación financiera y la imposibilidad de obtener el correspondiente crédito hipotecario y, por ende, la necesidad de resolver los contratos firmados solicitando la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, carta que fue contestada tanto por la misma como por la sociedad limitada División del Territorio S. L. en la que le indicaban que aceptaban su petición y daban por resuelto los contratos firmados con fecha 26 de octubre de 2006 pero que, en aplicación del artículo 1.124 del Código Civil , no devolverían cantidad alguna destinando las cantidades entregadas a una supuesta indemnización de daños y perjuicios.

En función de tales hechos solicitaron en el suplico de la demanda que:

Se declare resuelto el contrato de adhesión y encomienda suscrito con la sociedad limitada Comunidad El Bosque de Pioz, que era la entidad que expresamente no había aceptado la resolución del contrato.

Se declare la existencia de fuerza mayor ajena a los actores en la causa de resolución de los contratos suscritos con las demandadas.

Se declaren nulas por abusivas en cuanto perjudican de una manera desproporcionada o no equitativa al consumidor y comportan una situación de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores y usuarios las siguientes cláusulas, estipulación Tercera letra D del contrato de compraventa de terreno, la estipulación novena del contrato de adhesión y encomienda y la estipulación décima punto 2 del contrato de ejecución de obra , así como aquellas concordantes y vinculadas a estas, en cuanto en las mismas se recoge que la falta de cumplimiento de los compradores de sus obligaciones supone, en todo caso, la perdida de todas las cantidades entregadas a cuenta en concepto de daños y perjuicios y quedan sin regularse los efectos del incumplimiento de las compañías demandadas,

Se condena a las codemandadas a que reintegren a la actora las siguientes cantidades con las intereses legales, 4.696 euros la sociedad limitada División del Territorio, 2.304 euros la sociedad Comunidad El Bosque de Pioz y 43.670 euros la empresa Constructora Gestur

SEGUNDO.-Las sociedades limitadas División del Territorio y Constructora Gestur, que fueran las únicas que comparecieron al procedimiento, se opusieron a las pretensiones de la entidad actora indicando que no estaban de acuerdo en determinar que la pérdida de capacidad económica de los demandantes, que les ha impedido hacer frente a las obligaciones contratadas, sea un supuesto de fuerza mayor sino que nos encontramos es un caso de profunda irresponsabilidad de los actores al contratar en las condiciones en que lo hicieron ya que, revisada la vida laboral de los mismos, encontramos que nunca habían tenido contratos de trabajo fijos o indefinidos sino temporales con lo que ello implica en su capacidad económica; en definitiva no es una causa de fuerza mayor la que ha hecho imposible el cumplimiento del contrato sino un acto de irresponsabilidad solo imputable a los compradores.

No pueden pretender que se les devuelvan las cantidades entregadas en función de lo establecido en los contratos suscritos por los actores y cuya resolución han pretendido ya que las mismas deben hacer frente a los cuantiosos perjuicios que ha sufrido, ya que es evidente que nos encontramos en un momento en que se desconoce en qué condiciones y cuando se volverá a reactivar el mercado inmobiliario y la actitud de los actores han dejado a la sociedad en una difícil situación pues las entidades de crédito han cerrado toda posibilidad de financiación y en la situación actual será muy difícil, casi imposible, encontrar nuevos compradores.

Finalmente en el suplico de la demanda además de solicitar que se desestimara la demanda presentada por las actoras interesaron que se ratifique la resolución de los contratos suscritos con fecha 26 de octubre de 2006 pero sin derecho a ser resarcidos los demandantes de las cantidades entregadas hasta la notificación de resolución voluntaria de los contratos por ellos solicitada.

TERCERO.-La sentencia de instancia acogió la pretensión de los actores al considerar que estaba acreditada la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento de la obligación al cambiar sustancialmente las condiciones económicas de los mismos que le imposibilitaron acceder a un crédito hipotecario con el que poder financiar el precio de compraventa de la vivienda.

Asimismo declaro que debían considerarse nulas por abusivas, vulnerando la ley protectora de consumidores y usuarios, las cláusulas contenidas en los diversos contratos firmados por los actores para la adquisición del chalet ya que se establece una fuerte penalización, sin justificación alguna, a los adquirentes de las viviendas que desistan del contrato o no puedan cumplir con las obligaciones asumidas sin que se reconozca una pérdida correlativa en caso de renuncia del empresario.

Contra la referida sentencia se presento recurso de apelación que nos corresponde analizar en este momento en el que se denunció que la sentencia había incurrido en error de derecho al aplicar a figura de la imposibilidad sobrevenida, prevista en el artículo 1182 del Código Civil cuando lo procedente hubiera sido aplicar, con un resultado absolutamente distinto, los artículos 1124 y 1504 del mismo texto legal que regulan la resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones esenciales de las partes contratantes, en este caso el pago del precio pactado por los compradores de la vivienda.

No debe olvidarse que la jurisprudencia ha entendido que la aplicación de la imposibilidad sobrevenida debe hacerse con máxima cautela y con carácter restrictivo, exigiendo para la aplicación de la primera una serie de requisitos que en este caso no concurre, en concreto que concurra una imposibilidad física o legal, a la que puede equipararse la dificultad extraordinaria, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor, quien no puede haber incurrido en mora.

Asimismo la sentencia ha cometido un nuevo error ya que si declara la nulidad de determinadas estipulaciones contractuales debe proceder a reintegrar el contrato, pues de no ser así tendríamos un vacío importante a la hora de determinar los efectos de la resolución del contrato.

CUARTO.-No podemos entender que nos encontremos en un supuesto de imposibilidad sobrevenida( artículos 1.182 y ss de CC ) que permita declarar resuelto el contrato ya que para su aplicación se exige que se trate de una imposibilidad absoluta, objetiva definitiva y no imputable al deudor( SSTS 24 de febrero de 1993 y 4 de mayo de 2011 ), de manera que sea un obstáculo que no pueda personalizarse en el deudor sino que lo sea para cualquier persona y en cualquier situación, lo que evidentemente no ocurre en este caso, sin que podamos hacer uso de la doctrina sobre la cláusula 'rebus sic stantibus' ante la alteración sobrevenida de la circunstancias esenciales que tuvieron presente las partes al realizar el contrato, ya que tal petición no fue solicitada en la demanda y la doctrina jurisprudencial no ha concedido a la misma unos efectos rescisorios, resolutorios o extintivos del contrato sino solamente los modificativos, encomendados a compensar el equilibrio de las prestaciones y nada de ello se ha solicitado(ver sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2009 y 21 de febrero de 2012 ).

Si analizamos la más reciente doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia veremos que la sentencia de fecha 8 de octubre de 2012 denegó la aplicación de la figura de la imposibilidad sobrevenida a una situación semejante ya que nos encontramos ante 'la existencia de una situación de riesgo que era posible anticipar mentalmente, dado que las fluctuaciones del mercado son cíclicas como la historia económica demuestra'.

En definitiva como no debemos aceptar que concurra una imposibilidad sobrevenida ni un supuesto de fuerza mayor, ya que no podemos decir que la crisis económica fuera una situación imprevisible, no podemos acceder a decretar la resolución de los contratos tal como interesó la parte actora ya que tal petición va irremisiblemente unida a que se acepte que la misma es debida a la concurrencia de las causas sobre las que los actores han sustentado tal pretensión.

QUINTO.-Ahora bien, debemos mantener la nulidad de las cláusulas de los contratos suscritos por las partes que quedan reseñadas en el apartado segundo del fallo de la sentencia, pues entendemos que las estipulaciones relacionadas en la demanda perjudican de una manera notoria al consumidor ya que el empresario, en caso de incumplimiento de aquel, podrá retener y hacer propias la totalidad de las cantidades que hubiese pagado sin tener que justificar el daño o perjuicio que se le ha ocasionado en concreto por tal incumplimiento, y ponen una situación de absoluto desequilibrio al consumidor ante el incumplimiento de las obligaciones del empresario, ya que en tales casos se exige que el consumidor deba acreditar cumplidamente los perjuicios que se le hayan causado sin gozar, por tanto, de la facilidad con la que cuenta al empresario.

En definitiva nos encontramos con la situación recogida en el artículo 10 bis III regla 16 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios vigente cuando se firmaron los contratos, es decir una cláusula abusiva por falta de reciprocidad, pues como tal se define 'la retención de cantidades abonadas por el consumidor por renuncia sin contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si renuncia el profesional'.

Integrar el contrato como pide la parte demandada no es posible, ya que la aplicación del artículo 83 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios debe cuestionarse con las últimas sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que impiden que se integren las cláusulas declaradas nulas por abusivas( ver sentencia de 14 de junio de 2012 ), considerando, además, innecesario adoptar cualquier medida al respecto al estar regulados en la ley los efectos de la resolución del contrato por incumplimiento de una de las partes. En definitiva pueden ser perfectamente aplicables a la materia las normas generales sobre incumplimiento de los contratos por lo que no existe ningún vacío a cubrir.

SEXTO.-Es cierto que en el suplico de la contestación a la demanda la parte demandada exigió que se declarase judicialmente la resolución de los contratos suscritos con fecha 26 de octubre de 2006 sin derecho a ser resarcidos los actores de las cantidades entregadas a cuenta pero no podemos entrar a analizar esa materia ya que, en cuanto introducía un objeto distinto al contenido de la demanda, pues se solicitaba que se declarase la resolución del contrato pero por el incumplimiento de los actores, exigía que se presentase en debida forma una reconvención que es lo que no se hizo en este caso ya que la pretensión se introduce junto a la contestación a la demanda y la ley exige que se presente a continuación y de modo separado a la demanda, prohibiendo que la reconvención puede interponerse de forma implícita( ver artículo 406 de la LEC ). Evidentemente esta decisión impide que pueda considerarse resueltos los contratos, por lo que las partes deberán llegar a un acuerdo para liquidar sus diferencias o iniciar un nuevo proceso en el que se declare la resolución del contrato y se fije, en su caso, la cantidad que deberá devolverse a los hoy actores en atención a los verdaderos perjuicios que su incumplimiento le hayan causado a las empresas que han promovido la construcción de los chalets en la URBANIZACIÓN000 sita en la localidad de Pioz(Guadalajara).

SÉPTIMO.-No debe hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas procesales de esta segunda instancia al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación formulado por la parte demandada ( artículo 398. 2 de la LEC ), criterio que aplicaremos asimismo para las de la primera instancia, en virtud del principio de vencimiento objetivo establecido por nuestro sistema procesal para esta materia ( artículo 394 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por las sociedades limitadas CONSTRUCTORA MADRILEÑA GESTUR y DIVISIÓN DEL TERRITORIO, que viene representadas ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Manuel Gómez Montes, contra la sentencia dictada el día 30 de septiembre de 2011 , aclarada por auto de 30 de diciembre de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Madrid en los autos de juicio ordinario registrado con el número 2468/2009, debemos revocar y revocamos la misma, y, en consecuencia, manteniendo la declaración de nulidad por abusivas de las cláusulas contractuales identificadas en el fundamento de derecho primero de esta resolución, absolvemos a las demandadas del resto de las pretensiones deducidas en su contra por don Hipolito y doña Ruth .

No se hace pronunciamiento alguno de las costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias.

Procédase por quien corresponda a la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.