Sentencia Civil Nº 153/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 844/2011 de 25 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00153/2013

Fecha:25 DE MARZO DE 2013

Rollo:RECURSO DE APELACION 844 /2011

Ponente:ILMO. SR. D.JOSÉ Mª GUGLIERI VAZQUEZ

Apelante y demandante:DRAGADOS, S.A. (ahora SOLUCIONES DE EDIFICACIÓN INTEGRALES Y SOSTENIBLES, S.A.)

PROCURADOR:D.JOSÉ LLEDO MORENO

Apelado y demandado:CENTRO DE FORMACIÓN NÁYADE, S.A.

PROCURADOR:D.CELSO DE LA CRUZ ORTEGA

Autos:PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº799/2007

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 14 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

En MADRID , a veinticinco de marzo de dos mil trece .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 799 /2007 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 14 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 844 /2011 , en los que aparece como parte apelante CONSTRUCCIONES ESPECIALES Y DRAGADOS, S.A. representado por el procurador D. JOSE LLEDO MORENO , y como apelado CENTRO DE FORMACION NAYADE S.A representado por el procurador D. CELSO DE LA CRUZ ORTEGA , sobre reclamación de cantidad , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 799/2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 14 de los de Madrid , fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª.MªJosé García Juanes Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Madrid se dictó sentencia con fecha 6 de Junio de 2011 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:'Que estimando, en parte, la demanda interpuesta por el Procurador de D.JOSÉ LLEDÓ MORENO en nombre de la entidad CONSTRUCCIONES ESPECIALES Y DRAGADOS S.A. (ahora SOLUCIONES DE EDIFICACIÓN INTEGRALES Y SOSTENIBLES) contra CENTRO DE FORMACIÓN NÁYADE, S.A. debo condenar y condeno a esta demandada a que pague a la parte actora, la cantidad de SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS CON DIÉCISEIS CÉNTIMOS (689.392,16 euros) por principal, más los intereses legales a contar de la demanda, sin perjuicio de los intereses ejecutorios del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Todo ello sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes. Aplicando en ejecución de sentencia la cantidad de 412.696,97 euros, ya abonada .'

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, el Procurador Sr. D. José Lledó Moreno, dándole traslado del mismo a la parte demandada quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 20 de marzo del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Soluciones de Edificación Integrales y Sostenibles, S.A. inicia su recurso de apelación con una exposición de antecedentes refiriéndose a su condición de contratista y ejecutora de las obras de reforma y puesta en funcionamiento de un Edificio Polivalente en el embalse de los Ángeles de San Rafael por encargo de Centro de Formación Nayade S.A. y fijando la controversia en las penalizaciones y la obra mal ejecutada que le aplica y atribuye la demandada. La sentencia recurrida dedujo del saldo reconocido a S.E.I.S. sendas partidas de 120.000 € por retraso en la finalización de la obra, 799.000 € por retraso en los hitos de obra marcados y 148.254,50 € por obra mal ejecutada, las tres objeto de recurso. Considera indebida la aplicación de penalizaciones por errónea valoración de la prueba y de la distribución de su carga, estableciendo como fecha de finalización de la obra el 30 de Septiembre de 2006 según el Acta de Recepción Provisional en que se hizo constar su terminación y desde donde se inició el período de garantía para subsanaciones ajeno a dicha terminación, Acta que no se impugnó. El retraso de 60 días no le es imputable por razón de la obra adicional por importe de 276.695,19 € siendo un contrato por precio cerrado, obra que no estaba contemplada en el contrato ni en el acuerdo de novación ni era necesaria y que requirió mayor tiempo de ejecución. La segunda causa que alega es el retraso provocado por la subcontratista proveedora de piedra: granito y pizarra, NEGRO VILLAR, impuesto por la demandada al elegir la Dirección Facultativa el material. La tercera causa fue el retraso en la acometida de electricidad y grupo electrógeno que sería la definitiva, distinta de la provisional que era de la competencia de la constructora (Cláusula 1.5) y no la definitiva a cargo de la propiedad. El cálculo teórico por esta penalización sería de 25.800 €.

SEGUNDO.- En cuanto a la penalización por hitos parciales no existen actas ni certificaciones sino plannings sin valor probatorio sobre cumplimientos o incumplimientos y un informe sin detalle. En todo caso, procedería moderar esta penalización al ser un retraso menor. Sobre la indebida reducción por obra mal ejecutada, es imposible la compensación judicial directa por falta de reconvención y subsidiariamente se impugna la valoración por realizarse unilateralmente por el Arquitecto Técnico de la obra, miembro de la Dirección Facultativa. Expuesta la precedente síntesis y centrada la controversia a que se contrae el presente recurso en la compensación judicial de 148.254,50 € y en la aplicación de penalizaciones por importes de 120.000 € y 799.000€, respectivamente, según el desglose de conceptos y cantidades ofrecidas en el cuadro explicativo reflejado en la página 3 del escrito rector de la apelación, conviene precisar que las tres partidas citadas corresponden a tres conceptos definidos como supuestos de incumplimiento contractual: dos, como retrasos, en la finalización de la obra y en los hitos que se marcaron y la tercera por obra mal ejecutada. Los tres y en cada supuesto por separado ,integran un planteamiento de cumplimiento defectuoso al que se añade respecto del último la cuestión de la compensación judicial, siendo preciso establecer el marco jurídico en el que debe desarrollarse todo el contencioso. A través de la sentencia recurrida se fueron fijando sucesivamente las características y planteamientos de las posturas en litigio a partir del contrato de obra cuya naturaleza aparece extensamente examinada en el PRIMERO de los Fundamentos de Derecho. Tras su exposición normativa y jurisprudencial, al final de dicho Fundamento se apuntan las dos opciones de oposición clásicas: la exceptio non adimpleti contractus, o de incumplimiento contractual total y absoluto y su modalidad atenuada de contrato defectuosamente cumplido o exceptio non rite adimpleti contractus.

TERCERO.- En el presente caso se analizó el contrato de obra con suministro de materiales de 11 de Agosto de 2005 y su contenido, los Anexos sobre aumentos de obra y precio, el importe reclamado, obras adicionales, aplicación del clausulado (obras necesarias, adicionales, modificación del Proyecto, sus precios, acuerdo novatorio de 7 de Abril de 2006), pruebas practicadas sobre cada concepto con estimación de 276.695,19 € por obra adicional, retrasos en los términos ya referidos con la consiguiente reparación de daños y perjuicios ( art.1152 C.C .) a deducir, su cálculo (Cláusula 14ª), hitos de la obra, su regulación en el acuerdo novatorio, terminación de la obra, su determinación e importes de las penalizaciones, terminando con la compensación de 148.254,50 € al estimar aplicable la exceptio non rite adimpleti contractus. Esta cita resumida supone la valoración de todos aquellos conceptos controvertidos en esta alzada y la aplicación de las dos figuras repetidas: esta excepción y la compensación judicial (Fundamento de Derecho DECIMOTERCERO, dos últimos párrafos). De aquí la necesidad de establecer el marco jurídico aplicable aunque sea reiterativo exponer los principios que rigen ambas figuras. Sobre la primera, esta misma Sección 25ª de la A.P. de Madrid en S.S. de 17 de Enero de 2012 y 10 de Mayo de 2011 recordaba la siguiente doctrina:'

En cuanto a la primera de las excepciones, para que pueda liberar al obligado al pago sin que éste se vea forzado a hacer valer el defectuoso cumplimiento mediante reconvención, exige en aquél tal gravedad que convierta la prestación realizada en inservible, frustrando la finalidad económica del contrato hasta aparejarlo al incumplimiento pleno, y capaz por ello de producir la resolución del negocio en el marco de las facultades conferidas por el artículo 1.124CC . Se trataría en ese caso de oponer un hecho extintivo de la obligación cuya prueba impide al demandante obtener la contraprestación convenida. En caso de no ser así, cuando el cumplimiento defectuoso no llega a ser grave o afecta a elementos accesorios permitiendo la utilidad de la prestación en mayor o menor medida, el agraviado cuenta con el derecho a ser resarcido por los perjuicios sufridos mediante el ejercicio de la acción prevista en el artículo 1.101 CC , y no de excepción alguna, pues su propia deuda no se extingue por la deficiente prestación realizada de contrario, sino únicamente compensada por la existente a su favor como consecuencia de los daños sufridos, los cuales requieren pedir mediante acción un pronunciamiento judicial que los determine.'

Lo cierto es que en este caso el Juzgador de instancia apreció en el Fundamento de Derecho DECIMOTERCERO la exceptio non rite adimpleti contractus por obra mal ejecutada y no subsanada por la actora en la cantidad de 148.254,50 €. Se trata como allí se recoge de defectos de terminación y anomalías de funcionamiento en las instalaciones. La propia apelada cita en sus escritos de contestación a la demanda y de oposición el incumplimiento de ' ..... los acabados' y '..... tener que proceder a su reparación a muy corto plazo...'. Incluso la sentencia cita la declaración del Sr. Sixto relativa a que la propiedad tuvo que terminar las reparaciones. También recoge el dato de que 'la obra venía siendo utilizada por la propiedad.'

CUARTO.-Así las cosas, no cabe sino concluir que estamos a presencia de una auténtica exceptio non rite adimpleti contractus pero precisada de reconvención para hacerla valer, reconvención que no se ha formulado. A lo anterior, han de añadirse los principios rectores de la compensación, también aplicados en las precitadas sentencia, del siguiente tenor :' Por medio de la compensación procesalmente regulada en el artículo 408.1 LEC no se ejercita una concreta acción, sino que se plantea una excepción extintiva de la obligación, en todo o en parte, pues, recordemos, los artículos 1.195 y 1.196 CC se inscriben en el capítulo donde se regulan las distintas formas de extinción de las obligaciones, y al lado del pago se halla la compensación de créditos. Por eso, al igual que ocurre con el pago y otras formas de extinción de las obligaciones, puede plantearse como excepción en la contestación a la demanda, y lo que hace la actual Ley de Enjuiciamiento Civil en la norma citada es dar al debate un cauce procesal de mayor garantía e igualdad proporcionando al demandante la posibilidad de contestar a la excepción, pero no por ello pierde esa naturaleza. La cuestión lleva de nuevo a plantearnos la diferencia entre excepción y acción que no son en absoluto conceptos jurídicos intercambiables, en cuanto aquélla supone la alegación de un hecho que impide en todo o en parte el reconocimiento judicial del derecho subjetivo ostentado en la demanda o de los efectos derivados de aquél pedidos en el escrito rector. En definitiva, la excepción, mirada desde su lado propio, es la alegación de un hecho excluyente de la acción ejercitada en la demanda, y, desde el lado impropio, la exposición de hechos que impiden o extinguen la acción. Pero, en todo caso, su naturaleza y presencia en el proceso no pasa de ser el de una alegación fáctica. La acción, por el contrario, es la facultad otorgada por el Ordenamiento Jurídico al titular de un determinado derecho subjetivo para promover la actividad judicial a fin de lograr su reconocimiento y la producción de los efectos que le sean propios, y, al contrario de la excepción, no se puede oponer por la parte demandada como un mero hecho obstativo, sino por medio del mecanismo legalmente previsto para ello, que es la reconvención. Lo expresado viene al caso porque esa diferencia entre excepción y acción a la hora de resolver sobre la compensación planteada por la parte demandada, no puede llevar a equiparar compensación y excepción.

Así pues, no debe confundirse la compensación como modo de extinción de las obligaciones, con el mecanismo articulado por el Legislador para hacerla valer en juicio, de modo que el trámite contenido en el artículo 408 LEC no se destina a todo caso de compensación, sino a aquéllos en los que pueda ser opuesta como excepción, pero no si para lograr el efecto extintivo se precisa promover con el ejercicio de la acción una declaración del derecho de crédito, previa determinación de su importe, y un pronunciamiento de condena que compense el pedido por la demandante, supuesto donde se precisará utilizar la reconvención.

Lo anteriormente razonado nos lleva a explicar los casos en los que la compensación puede ser opuesta como excepción para lograr la extinción de la deuda, o, por el contrario, ese efecto sólo puede lograrse si antes hay una declaración judicial de condena tras dar respuesta a una acción ejercitada en reconvención. Sobre la cuestión, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de 7-12-2007 y 30-4-2008 , así como las en ellas citadas) diferencia tres tipos de compensación: la legal, cuando se cumplen los requisitos del artículo 1.196 CC , opera ipso iurey, en consecuencia, puede plantearse como excepción haciéndola valer por el mecanismo procesal contenido en el artículo 408 LEC ; la judicial, cuando falta el cumplimiento de alguno de los requisitos del artículo 1.196 CC que pueden ser completados durante el procedimiento por decisión del Juez, supuesto en el que es preciso ejercitar la acción que permita obtener el reconocimiento del crédito, su valor y exigibilidad, lo cual obliga a plantear la reconvención para producir los efectos extintivos de la obligación pretendida de contrario; y la voluntaria, derivada de un acuerdo entre las partes que de modo convencional decidieron compensarse entre ellas los créditos existentes, caso donde también puede ser planteada como excepción siguiendo el trámite previsto en el artículo 408 LEC . Pues bien, en el caso presente no estamos ni ante la compensación legal ni ante la convencional, sino ante la judicial en cuanto para determinar la imputación, liquidez y exigibilidad de los créditos que dice tener la demandada contra la actora se precisa una resolución judicial que así lo declare haciendo un pronunciamiento de condena.'

QUINTO.- Aplicando la doctrina expuesta al caso actual y faltando el ejercicio de la acción reconvencional no es posible estimar la compensación para producir el efecto extintivo. Conclusión de los anterior es la improcedente compensación de 148.254,50 €, quedando por resolver las otras dos partidas relativas a la penalización por retrasos, cuestión que procesalmente requiere también puntualizarse porque integran conceptos calificados de cumplimiento defectuoso del contrato y ,sin embargo, tampoco se hace valer su deducción por medio de la reconvención para su efecto indemnizatorio. La demandada ratifica en el SEPTIMO de su contestación a la demanda sobre los 'hechos que se debaten' que 'solo tiene como objeto el cumplimiento o no del contrato en virtud de la acción ejercitada por la actora '. Consecuente con esta tesis el SUPLICO únicamente interesa su absolución. Por eso ,NAYADE no reclama nada en concepto de daños y perjuicios ni que se deduzca del importe adeudado las dos cantidades de 120.000 € y 799.000 €. Aún así, sí habla de 'su reclamación por verse sustituída tal indemnización por la penalización pactada' (OCTAVO de su contestación, párrafo último) pero terminando con el SUPLICO absolutorio. En Sentencia de 26 de Julio de 2012 también de esta Sección 25 ª refiriéndose a deficiencias, retrasos con penalizaciones, entre otras cuestiones, recordaba la doctrina ya expuesta sobre la excepción de contrato defectuosamente cumplido y concluía con la necesidad de que se ejercitase la correspondiente reconvención para así declarar qué retrasos pudieran, de darse, ser estimados. En aquellos ocasión, no se reconvino y la pretensión sobre retrasos con efecto extintivo del derecho reclamado de contrario devino improsperable por falta del ejercicio de la acción prevista en el art. 406 LEC . Igualmente, en Sentencia de 3 de Julio de 2009 se insistía con relación a la penalización por retraso, a la prestación ejecutada de forma tardía, que precisa su liquidación en el curso del proceso y ,para tal fin, se obliga a la demandada al ejercicio de la acción mediante la reconvención.

SEXTO.- En el caso que nos ocupa, esta cuestión es resuelta en la sentencia recurrida a partir del OCTAVO de sus Fundamentos de Derecho con cita de la contestación a la demanda de NAYADE sobre las reiteradas cantidades de 120.000 € y 799.000€. Sin perjuicio de las menciones a que nos referíamos en el Fundamento anterior de esta sentencia a propósito de los 'hechos que se debaten' y demás particulares allí apuntados, ya en el QUINTO de la demanda se planteaba la improcedente aplicación de penalizaciones diferenciando el estricto retraso en la entrega de la obra por sesenta días, inimputable a S.E.I.S., de los respectivos hitos parciales (aps. A y B).Es decir, la propia actora introduce este punto contractual previsto en las cláusulas 14ª y 2ª del contrato inicial y su novación posterior, respectivamente, de modo que fija esos retrasos como parte de la controversia si bien de forma negativa anticipándose a un estado liquidatorio de la obra de signo distinto a las sucesivas partidas reclamadas. Se produce así una especie de inversión de posibles oposiciones a modo de contestación frente a las penalizaciones que se alegan en este comentado hecho QUINTO, y al que da respuesta el correlativo de la contestación pero no como introducción de una excepción por retraso en el cumplimiento del contrato; es que el retraso ya está planteado por el actor si bien negando su repercusión económica. Hay, pues, una situación procesal de enervación anticipada de una excepción de contrato defectuosamente cumplido por cumplimiento tardío que permite su examen. Sobre la cantidad de 120.000 € (penalización según cláusula 14ª del contrato de 11 de Agosto de 2005) la sentencia recurrida marca el plazo final de ejecución en el mejor de los casos para DRACE entre el 15 y 23 de Noviembre de 2006, con exceso del límite de 61 días señalado en la cláusula 14ª. Aquel plazo se pondera por criterios de utilización de la obra en esa época (F.D. UNDÉCIMO) al entender que no es aplicable el concepto técnico de terminación si bien no diferiría del art.6 de la L.O.E . , 38/1999.

SÉPTIMO.- Esta cuestión, más que en la determinación del final de las obras y cuantificación de la penalidad, en lo que repercutiría sería en las causas del retraso para exonerar a DRACE de dicha penalización. Fijada la terminación el 31 de Julio de 2006 y si en el mejor de los casos se acepta que el Acta de Recepción Provisional se realiza el 30 de Septiembre, el cálculo de la penalización según el baremo de la estipulación 14ª se ajustaría a los 120.000 € cantidad máxima aplicable por este concepto:

Hasta 15 días x 600 = 9000

Otros 15 días x 1200 = 18000

Otros 31 días x 3000 = 93000

Total 120.000, que sería el cálculo entre el 31 de Julio y el 30 de Septiembre. Son, pues, las causas del retraso las que se presentan como enervadoras de la penalización, a saber: obra adicional, retrasos provocados por los subcontratistas y por acometida de electricidad. Sobre la primera se plantea que se trata de una obra cerrada. En efecto, de la lectura de la estipulación primera de la novación del contrato, de 7 de Abril de 2006, se desprende un conocimiento exacto del proyecto y estado de la obra despejando dudas sobre su contenido y descartando cualquier indefinición. Hay, no obstante, un inciso sobre la posible aparición de 'nuevas partidas' 'no solicitadas por la propiedad', lo que en teoría supone qué partidas no son solicitadas y cuáles sí. Como se incluye la cita sobre lo que 'comúnmente es conocido como obras necesarias', resulta controvertido determinar si existe obra adicional distinta a la incluida en el contrato como obra cerrada Recuerda la sentencia apelada el carácter de 'cuestión técnica' de este punto y que la pericial de la Sra. Manuela aprecia la existencia de obra adicional por 276.695,19 €. El problema es trasladar esta partida al tiempo de ejecución: si requiere un tiempo mayor o no. Lo que ocurre es que tratándose de una cuestión técnica, tanto la calificación de obra adicional como su incidencia en la duración total, la pericial se ciñó al primer aspecto y su valoración sin que se plantease el segundo. Caso de no ser 'absorbida' dentro del plazo de ejecución debe explicarse, concretarse y probarse por qué; detallarse su repercusión y aumento del tiempo de ejecución que es lo que se resuelve en sentencia de forma negativa. Ni en el informe pericial ni en su ratificación y aclaraciones se preguntó a la perito sobre este particular (minutos 1.47.00 - 1.53.00 del reloj de grabación del CD) de manera que no se puede sustituir un dato de carácter técnico por una consideración genérica y un cálculo abstracto sin otra base que el criterio subjetivo.

OCTAVO.- La cuestión sobre el retraso provocado por la subcontratista proveedora de la piedra se resolvió (vid. Fundamento Duodécimo de la sentencia apelada) de acuerdo con la estipulación octava que establecía la responsabilidad del contratista incluso por incumplimientos de sus subcontratistas. En efecto había una salvedad a esta responsabilidad por retrasos pero sólo para el caso de que fuese la propiedad quien se demorase en el suministro de determinados equipos. Lo que ocurre es que la propia apelante reconoce que contrató a Negro Villar y así lo que exponía en su demanda a propósito de la subcontrata de piedra (HECHO QUINTO) es que era un material elegido por la propiedad que es una cuestión distinta pues si eligió ese material se pudo pactar cualquier reserva para este particular. De no hacerse así y puesto que a Negro Villar le contrató la apelante es inaplicable la excepción que establecía la cláusula octava para un supuesto en que fuera la propiedad la que tuviese que efectuar un suministro para la ejecución de las obras. Tampoco la situación es asimilable a la fuerza mayor que en materia contractual necesita que el hecho generador no haya podido preverse o que previsto fuera inevitable. Las circunstancias sobre capacidad de producción y suministro y su adecuación a unos plazos concretos podrían haberse valorado lo que elimina la imprevisibilidad e inevitabilidad de esta figura. En cuanto al retraso en la acometida de electricidad y grupo electrógeno la única competencia de DRACE era la de obtener el Dictamen Eléctrico y Boletín de instalación, no la acometida definitiva de media tensión; competencia en consonancia con las gestiones para la obtención de las acometidas así como el coste de las acometidas provisionales, sin mencionarse las definitivas (1.4.j y 1.4.m). Por el contrario son a cargo de la propiedad la tramitación de instalaciones que se reserva para contratar con terceros y el abono de derechos y tasas para la contratación de las acometidas definitivas cuya falta obstaculizó la obra. En este aspecto también destacan dos puntos: el técnico, es decir, cómo debían realizarse las pruebas; si con la acometida provisional o definitiva y el estrictamente temporal: cómo se calcula la incidencia de esta cuestión en el calendario o plazos de la obra. Sería una situación parecida a la ya comentada con ocasión de las obras adicionales. De nuevo en este sentido se carece de datos técnicos precisos y objetivos que permitan determinar los dos puntos antes señalados. El último concepto impugnado por retrasos trata de la penalización por hitos parciales cuyos incumplimientos no están acreditados. Así, los docs. 8 a 19 de la contestación son plannings de producción semanal sin otro valor que la planificación y el doc. 33 es un informe sobre la procedencia de transformar las retenciones en penalizaciones sin detalle ni explicación de supuestos incumplimientos. Esta penalización de 799.000 € con origen, primero, en la estipulación 14ª del contrato de 18 de Agosto de 2005 y después en la Segunda del acuerdo novatorio de 7 de Abril de 2006 se calculaba mediante la transformación de retenciones en penalizaciones caso de incumplirse unos hitos parciales del Anexo 3 que se detallan en las cinco semanas de 28/4/06, 2/6/06, 23/6/06, 14/07/06 y 28/07/06. Al novarse parcialmente el contrato según el acuerdo de 7 de Abril de 2006 (doc. 6 de la contestación a la demanda en carpeta aparte) se dio nueva redacción (Estipulación SEGUNDA) a la Cláusula 14ª del contrato inicial. Se establecen unos hitos parciales conforme a un Anexo 3 cuyo incumplimiento determinaría que las retenciones se transformarían en penalizaciones. El soporte documental sería un Planning (doc. 7) y los controles sucesivos (docs. 8 - 19). Por último, se añade un doc. 33 titulado PENALIZACIONES en que se transforman las retenciones en penalizaciones por importe de 799.000 €. Basta el examen de los docs. 8 - 19 para comprobar su estricto carácter técnico, carente incluso de denominación. Plannings o de cualquier otra naturaleza omiten cualquier explicación sobre sus últimos apartados y alguno recoge anotaciones manuscritas desconocidas (doc. 9) o expresiones tales como 'no estoy de acuerdo en la cantidad, debiendo esta semana facturar más' (doc. 11). Cómo se verifica el incumplimiento no se explica ni cómo se calcula. Salvo para el profesional interviniente, todos esos documentos requieren una explicación completa que aquí no existe. Tampoco el doc. 33 proporciona conocimiento alguno de lo sucedido. La estipulación SEGUNDA del acuerdo novatorio no contempla método alguno de verificación de los posibles incumplimientos y así la aplicación de la cláusula penal que como tal ha de interpretarse restrictivamente adolece de los datos para conocer cómo se aplicaría. En su defecto resulta imprescindible una prueba completa que facilite la secuencia de esos hitos, si se alcanzaron o no y en este caso su detalle, comprobación y consecuencias. Toda una operación cuyo conocimiento no se puede extraer de aquella documentación que deviene insuficiente para aplicar esta modalidad de penalización.

NOVENO.- Por último, en cuanto a la moderación de la cláusula penal ( art. 1154 C.C .), hay que insistir en que se trata de una penalización por retraso en el cumplimiento del plazo, cuestión sobre la que esta misma Sección 25ª en Sentencia de 24 de Septiembre de 2012 recogía la doctrina desarrollada ampliamente por la jurisprudencia. Por todas, la S.T.S. Sala de lo Civil de 17 Enero 2012 contiene los siguientes particulares de interés: '2.4 La imposibilidad de moderar las penas moratorias.

21. Tampoco se permite moderar la cláusula penal cuando está expresamente prevista para el incumplimiento parcial o para el cumplimiento deficiente o retardado, afirmándose en la sentencia 633/2010, de 1 de octubre , que reproduce la 384/2009, de 1 de junio , y las que en ella se citan, que la previsión contenida en el artículo 1154 'descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes'.

22. Lógica consecuencia de lo expuesto, es que, como sostiene la sentencia 170/2010, de 31 de marzo , la facultad moderadora no es aplicable 'cuando se trata de un retraso en el supuesto de cláusula penal moratoria', o, como indica la sentencia 839/2009, de 29 diciembre , el artículo 1154 del Código Civil 'sólo autoriza tal moderación por los tribunales cuando la obligación ha sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor y no cuando la penalidad se aplica directa y precisamente ante el supuesto que las partes contemplaron al establecerla, como ocurre igualmente en el caso de las penalizaciones establecidas por razón de morosidad', lo que reitera la 486/2011, de 12 de julio, al afirmar que 'la jurisprudencia de esta Sala no admite la moderación de la cláusula penal en caso de incumplimiento parcial o irregular de la obligación principal cuando tal incumplimiento parcial sea precisamente el contemplado en el contrato como presupuesto de la pena ( STS 1-10-10 en rec. 633/06 , con cita de las SSTS 13-2-08 en rec. 5570/00 y 14-6-06 en rec. 3892/99 ), lo que se traduce, aplicado a las cláusulas penales por retraso en la entrega de una obra, usualmente denominadas 'moratorias', en que no quepa reducir el importe de la pena libremente acordado entre las partes ( SSTS 7-11-06 en rec. 5309/99 y 27-2-02 en rec. 2791/96 entre otras muchas)'.

23. En definitiva, como, con cita de otras muchas, afirma, de modo contundente, la sentencia 1293/2007, de 5 diciembre , 'el artículo 1154 prevé la moderación con carácter imperativo (...) para el caso de cumplimiento parcial o irregular, por lo que no es aplicable cuando se da un incumplimiento total (...) o cuando se trata de un retraso en el supuesto de cláusula penal moratoria (...)'. En el mismo sentido la 61/2009, de 19 de febrero, según la que 'la doctrina jurisprudencial es constante en rechazar la moderación de las cláusulas penales moratorias por ser el mero retraso por sí solo inconciliable con los conceptos de incumplimiento parcial o irregular contemplados en el precepto de que se trata (...)'.'.

En aplicación de la precedente doctrina debe mantenerse la penalización de 120.000 €. En conclusión, procede estimar parcialmente el recurso excluyendo las cantidades de 799.000 € y 148.254,50 € de modo que el saldo deudor a favor de DRACE será 1479.951,47 € + 276.695,19 € - 120.000 € = 1.636.646,66 €, cantidad que por liquidarse en este momento devengará sólo intereses de la mora procesal a partir de la presente resolución ( art. 576.2º LEC ) con exclusión de los correspondientes a la cantidad ya abonada.

DECIMO.-Conforme al art. 398 LEC no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Soluciones de Edificación Integrales y Sostenibles contra la sentencia de 6 de Junio de 2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Madrid dictada en procedimiento 799/07 revocamos en parte dicha resolución en el particular relativo a la cantidad fijada como condena. En su lugar condenamos a la demandada Centro de Formación NAYADE, S.A. a que pague a la demandante antes citada la cantidad de 1.636.646,66 € e intereses de la mora procesal devengados desde la presente sentencia con la prevención indicada al final del Fundamento Jurídico 9º, confirmando el resto de la resolución apelada y sin hacer imposición de las costas causadas en este alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo interponer cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de veinte días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.