Sentencia Civil Nº 153/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 338/2012 de 11 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 0005516 /2012

RECURSO DE APELACION 338 /2012

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 459 /2010

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de LEGANES

De: CONSTRUCCIONES REVIMO, S.L.

Procurador: MANUEL DÍAZ ALFONSO,

Contra: ZARCU S.L., Valle , Jose Pablo , Pablo Jesús

Procurador: JOSÉ LUIS BARRAGUES FERNÁNDEZ, JAVIER RUMBERO SÁNCHEZ, JAVIER RUMBERO SÁNCHEZ, JULIÁN CABALLERO AGUADO

Ponente: ILMO. SR. D. JESÚS GAVILAN LÓPEZ

SENTENCIA Nº 153/2013

Magistrados:

ILMO. SR. D. JESÚS GAVILAN LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a once de marzo de dos mil trece. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario, número 459/2010 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Leganés, seguidos entre partes, de una como demandada-apelante, la mercantil CONSTRUCCIONES REVIMO,SL., representada por el Procurador D. Manuel Díaz Alfonso, y de otra, como demandados- apelados, la mercantil ZARCU, S.L., representada por el Procurador D. José Luis Barragues Fernández, DÑA. Valle , y D. Jose Pablo , representados por el Procurador D. Javier Rumbero Sánchez, y D. Pablo Jesús , representado por el Procurador D. Julián Caballero Aguado.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS GAVILAN LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Leganés, en fecha dieciséis de enero de dos mil doce, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Gema María Revuelta Aniceto, en nombre y representación de la mercantil ZARCU S.L. contra los Arquitectos D. Jose Pablo Y DOÑA Valle , así como contra el Aparejador D. Pablo Jesús , imponiendo a la parte actora las costas procesales causadas en relación con los mismos.

ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Gema María Revuelta Aniceto, en nombre y representación de ZARCU S.L. contra CONSTRUCCIONES REVIMO S.L., condenado a la misma a abonar a la parte actora la cantidad de doce mil ciento cuarenta euros (12.140 euros), más los intereses moratorios y legales correspondientes, sin imposición de costas a ninguna de las partes.'.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la mercantil demandada CONSTRUCCIONES REVIMO, S.L., que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 7 de marzo de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO.- Antecedentes procesales del recurso.-

1.- La demanda planteada sobre vicios en la construcción y responsabilidad contractual, a instancia de la mercantil ZARCU S.L., contra la constructora REVIMO S.L., el Aparejador D. Pablo Jesús , y contra los Arquitectos superiores D. Jose Pablo Y DÑA. Valle , tenía por objeto :

1º) Declarar que las veinticuatro viviendas construidas por los demandados, sitas en Parcela R.U.: 25.2 del PP N° 5 PAU Arroyo Culebro (Madrid) reseñadas en el hecho primero de la demanda, presentan los defectos o vicios constructivos detallados en los informes aportados.

2°) Se declare que los demandados son responsables solidarios de los vicios o defectos de construcción descritos en los citados informes, y, por tanto, responsables del incumplimiento de los respectivos contratos suscritos por la actora.

3°) Que se condene solidariamente a los demandados a abonar a la actora el importe de 76.053,52 euros, correspondiente al coste de las reparaciones y subsanaciones de anomalías y vicios constructivos de las viviendas de autos y gastos de coordinación de las obras de reparación y por el incumplimiento del contrato de ejecución de obra con los demandados acometidos por la actora hasta la fecha.

4º) Que se condene solidariamente a los demandados a abonar a la actora el importe que, en su caso, corresponda por los defectos o vicios de construcción

que se detecten con posterioridad a la presentación de la presente demanda, y por el incumplimiento de los contratos de ejecución de obras suscritos, conforme las bases de liquidación establecidas en el hecho séptimo de la demanda.

5°) Que se condene solidariamente a los demandados a los intereses legales que correspondan por las cantidades reclamadas desde la interposición de la demanda.

6°) Subsidiariamente, y únicamente para el caso en que del resultado de la fase probatoria pudiera individualizarse la cuota de participación de cada uno de los demandados en el resultado ruinógeno que afecta a las viviendas ejecutadas de autos, y del incumplimiento del contrato suscrito con la actora, se les condene en los mismos términos interesados en los apartados 2, 3, 4 y 5 del presente suplico, si bien en la proporción respectiva (obligación mancomunada) en que cada uno de ellos haya contribuido a la causación de los defectos, vicios ruinógenos e incumplimiento de contrato con la actora, constatados en periodo probatorio.

7º) Que se condene a los demandados las costas procesales devengadas en primera instancia.

2.- Los demandados, se oponen a la demanda, y así, alega la empresa constructora, REVIMO S.L., al contestar a las pretensiones de la demandante, que los vicios a los que se refiere la parte actora en su demanda no son sino fruto de un defectuoso mantenimiento por parte de la promotora, que dejó las viviendas cerradas durante dos años, lo que se traduce en un claro abandono de la obra, causante de la mayoría de los desperfectos que se denuncian. En cualquier caso, recuerda la constructora que ellos ya llevaron a cabo las reparaciones que les fueron exigidas dentro del periodo de garantía estipulado en el contrato, de forma que todo lo que exceda de tal plazo ha de considerarse como reclamación extemporánea y fuera de lugar. Por lo que respecta a la responsabilidad por incumplimiento contractual, que también se les reclama, considera la demandada que no tiene razón de ser, desde el momento en que fue la propia actora la que le devolvió todas las cantidades retenidas durante la ejecución de la obra, siendo ello síntoma claro de que actuaron con responsabilidad y diligencia y que los defectos que ahora se les reclaman exceden, tanto de lo fijado en el contrato, como de los límites temporales marcados por la Ley, solicitando, en consecuencia, una desestimación íntegra de la demanda.

3.- El demandado D. Pablo Jesús , quien actuó en esta ejecución como Arquitecto Técnico o Aparejador, se opone sosteniendo, en primer lugar, que los vicios a los que se refiere la parte actora en su demanda no son sino fruto de un defectuoso mantenimiento por parte de la misma, que dejó abandonadas y cerradas las viviendas durante casi dos años desde su finalización. En cualquier caso, sostiene esta parte que, no habiendo acreditado la actora la existencia de vicio ruinógeno, en el sentido marcado por la Jurisprudencia, no puede estimarse la acción de responsabilidad decenal que se está ejercitando, debiendo, por esta sola razón, desestimar la demanda y rechazar cuantas pretensiones indemnizatorias se ejercitan frente a quien actuó como Aparejador de la obra. Insiste este demandado que su responsabilidad se circunscribe a la dirección facultativa de la obra, habiendo cumplido escrupulosamente con sus obligaciones profesionales, sin que pueda intentar ahora la actora hacerle responder ni por defectos de construcción sólo imputables a la constructora, ni por incumplimientos contractuales de un contrato de ejecución del que no ha sido parte, ni por actos de sabotaje en los que ninguna participación ha tenido. Concluye la defensa del aparejador recordando que la responsabilidad solidaria está configurada legalmente con carácter excepcional y debiendo ser su aplicación restrictiva, máxime cuando se trata de defectos de mero acabados que la empresa constructora se ha negado a reparar.

4.- Los Arquitectos de la obra, también demandados, D. Jose Pablo Y DÑA. Valle , insisten en la idea de que la obra permaneció cerrada y sin habitar durante, al menos, dos años, habiendo sido objeto, además, en este tiempo, de un robo masivo denunciado por los responsables de las empresas promotora y constructora. En segundo lugar, sostiene dicha parte que lo que se le está reclamando son meros defectos de acabado, que no afectarían a las condiciones de habitabilidad de la vivienda, pudiendo exigirse responsabilidad por ellos sólo al constructor. Finalmente, considera el demandado que ninguna responsabilidad contractual puede exigirse a quien no formó parte del contrato, y menos desde el momento en que la obra se ajustó en todo momento al Proyecto elaborado y a la normativa aplicable.

Por todo ello solicitan la desestimación íntegra de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.

5.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda frente a la constructora, considerando que los vicios constructivos no tienen carácter ruinógeno, reduciendo considerablemente la cantidad reclamada a la suma de 12.140 euros, en tanto que absuelve a los técnicos intervinientes en la obra, al no constar su responsabilidad en la producción de los mismos, todo ello en los términos concretos que refleja el antecedente de hecho segundo de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva de la misma.

6.- El recurso planteado por la representación procesal de la constructora REVIMO S.L., se fundamenta, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en el escrito de interposición, en la infracción del artículo 217 de la LEC y en el error en la valoración de la prueba, que centra en la existencia del documento n° 26 adjuntado al escrito de demanda, consistente en presupuesto de pocería, por importe de 12.140 euros; la prueba pericial del Sr. Pelayo y testifical del representante legal de la empresa de pocería; la calificación del defecto como un vicio oculto, la supuesta falta de conexión a la red del chalet número 38, al estimar que CONSTRUCCIONES REVIMO S.L., considera imposible el hecho de no estar conectado a la red general un chalet (38), basándose en la propia dinámica de la construcción, ya que, según se alega, las canalizaciones es lo primero que se hace, están meses abiertas para su comprobación y verificación por los técnicos, como confirma el interrogatorio del representante legal de CONSTRUCCIONES REVIMO S.L., y de los arquitectos superiores y arquitecto técnico, y no existe factura de los trabajos, ya que el documento 26 de la actora es un presupuesto, no obstante haber contado con tiempo más que suficiente para haber sido aportada; se alega igualmente que la demanda sufrió dos ampliaciones de cantidad con sucesivas incorporaciones de documentos, y no existe justificante de pago del trabajo realizado.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se desestime la demanda, o subsidiariamente, se estime frente a la constructora y los técnicos, y reduzca a la suma de 11.250 euros, al haberse incluido en la condena una reparación del tubo de PVC del chalet 32, con imposición de costas a la demandante en ambas instancias.

7.- De contrario, por la actora y los técnicos reseñados, se mostró su oposición al recurso planteado de contrario, interesando la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, aunque la primera subsidiariamente se allanaba a la petición subsidiaria de la apelante, en el supuesto de que se condenara a la constructora y los técnicos, con imposición de costas a la apelante.

SEGUNDO.- Motivo del recurso: sobre la infracción del artículo 217 de la LEC y errónea valoración de la prueba, respecto a la cantidad objeto de condena.

Del nuevo y detenido examen de la prueba practicada, esta Sala llega a las mismas conclusiones que la sentencia de instancia por las siguientes consideraciones:

1ª) Descartada la naturaleza de vicios ruinógenos de los defectos imputados inicialmente en la demanda, la única partida que se incluye como defecto constructivo, se acredita por la actora no sólo la causa, sino su coste o valoración; en cuanto a la primera, porque tanto la pericial practicada a instancia de los Arquitectos demandados, a través del perito Don. Pelayo , como el propio representante legal de la empresa que llevó a cabo la reparación, confirman esa falta de de conexión a la red general de saneamiento, que, naturalmente, prevista en el proyecto, sólo quedó irrealizada al no haberse acometido por la constructora demandada, dentro de sus obligaciones contractuales; se trata de un vicio oculto que sólo se detecta cuando se anega el espacio comprendido por el jardín o terreno sito entre los chalets 32 y 38, y que obviamente no podía ser detectada por la dirección facultativa, al tratarse de un elemento constructivo no visible ni exteriorizado.

2ª) En segundo término, respecto al coste de la reparación, el documento nº 26 aportado con la demanda, es cierto que se trata de un presupuesto, y que ha sido impugnado, pero se olvida que es plenamente ratificado por el Sr. Pedro Francisco , representante legal de la empresa que realizó la reparación, -Pocería Hermo S.L.-,

confirmando su efectivo cobro, y por ende, no debe olvidarse que tal documento privado aludido, no obstante y aunque se impugne, puede ser plenamente eficaz, de la valoración del resto de la prueba ( SS.TS. de 27 de Junio y 22 de Octubre de 1.992 y 31 de Diciembre de 1.996 , entre otras), sin que obste la inclusión de la partida referida del chalet 32, por guardar directa relación con los daños y perjuicios producidos y reclamados, cuya cuantía ha sido probada, siendo ciertos, no dudosos, contingentes, hipotéticos o meramente posibles ( SS.TS. de 13 de junio y 26 de octubre de 1.981 , 17 de septiembre de 1.987 , 14 de octubre de 1.992 , 17- de mayo de 1.994 , 22 de septiembre y 7- de noviembre- de 1.995 , 8-febrero y 1 de abril de 1.996 y 20 de diciembre de 1.997 , entre muchas), estando establecido que la determinación del denominado 'quantum indemnizatorio' es una función propia del los órganos de instancia cualquiera que sea su fuente contractual o extracontractual ( SS.TS. de 30 de Diciembre y 29 de Noviembre de 1.994 y 22de Mayo de 1.995 , entre otras).

3ª) Ambas pruebas fueron ampliamente contradichas en el acto del juicio, siendo significativa la descripción de este último respecto a las calas que debieron hacerse para detectar la causa de la anegación entre las fincas, utilizando incluso una cámara interna, pudiendo finalmente verificar que la conexión a la red general de saneamiento del chalet 38, no se había realizado.

4ª) Para concluir, tampoco puede aceptarse la petición subsidiaria, por los fundamentos expuestos, al estar individualizada la responsabilidad exclusivamente en la constructora, quien a su vez no puede interesar la condena de los codemandados, pues ningún codemandado puede solicitar, con carácter general, la condena de otro, de acuerdo con reiterada doctrina y jurisprudencia ( SS.TS. de 11 de Octubre de 2.002 , citando las de 7 de Junio de 1.995 , 8 de Julio de 1.999 y 14 de Mayo de 2.002 , entre otras).

En consecuencia, y a modo de resumen, como reiteradamente viene poniendo de manifiesto esta Sala, esa valoración conjunta de la prueba practicada es plenamente lógica y ajustada a derecho, por razón del principio de inmediación y función propia del Juzgado de instancia, debiéndose mantener en esta alzada, de acuerdo con reiterada doctrina y jurisprudencia ( SS.TS de 15 y 30 de Diciembre de 2.011 , 24 de Julio , 4 y 13 de Abril de 2.001 , 20 de Junio y 21 de Julio de 1.995 , 20 de Diciembre de 1.991 entre otras), que sin solución de continuidad ha dispuesto en lo esencial de los mismos medios probatorios, y, por tanto, a esa valoración se le debe otorgar mejor consideración que la interpretación parcial y subjetiva que realiza la parte apelante, dentro esa prueba pericial y documental referida, sin que se haya producido infracción del artículo 217 de la LEC .

Todo ello lleva a colegir la desestimación del recurso, confirmando la sentencia de instancia.

TERCERO.- Costas de esta alzada.-

Se imponen a la apelante por la desestimación de su recurso, al amparo del artículo 398 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR el recurso interpuesto por el Procurador D. Manuel Díaz Alfonso, en representación de la mercantil CONSTRUCCIONES REVIMO,SL., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Leganés, en fecha dieciséis de enero de dos mil doce , con imposición de costas en esta alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, por la mercantil CONSTRUCCIONES REVIMO, SL. de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta resolución y de acuerdo con el artículo 208.4 de la LEC , no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de aquellos extraordinarios de infracción procesal o casación que puedan interponerse, al amparo de los artículos 469 y 477 de la LEC , caso de concurrir los requisitos legales, cuya interposición se llevará a cabo ante esta Sala, en el plazo de 20 días

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a