Sentencia Civil Nº 153/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 497/2012 de 11 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

LAS PALMAS DE GRAN CANARIA

SECCIÓN TERCERA

Rollo nº: 497/2012

Asunto: Modificación de Medidas número 829/2011

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia No. Dos de San Bartolomé de Tirajana

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Ricardo Moyano García

MAGISTRADOS: Don Ildefonso Quesada Padrón

Don Francisco Javier Morales Mirat

SENTENCIA

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a once de marzo del año dos mil trece.

VISTAS por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de San Bartolomé de Tirajana en los autos referenciados (Modificación de Medidas número 829/2011) seguidos a instancia de DON Paulino , parte apelada y apelante, representada en esta alzada por la Procuradora Doña María del Carmen Benítez López y asistida por la Letrada Doña Eva María Gutiérrez Espinosa, contra DOÑA Isidora , parte apelante y apelada, representada en esta alzada por la Procuradora Doña Zaida Santana Vera y asistida por el Letrado Don David García Formazyn, con intervención del Ministerio Fiscal y siendo ponente el Sr. Magistrado Don Ildefonso Quesada Padrón, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. Dos de San Bartolomé de Tirajana, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Paulino , representado por el Procurador/a: D. /Dña. MARÍA DEL MAR MONTESDEOCA, contra Dña. Isidora , representada por la Procurador/a: D. /Dña. RAQUEL HIDALGO, debo modificar las medidas adoptas en la sentencia de divorcio de 9 de octubre de 2008 en cuanto que:

1.- se atribuye la guarda y custodia del menor Maximo . Nacido el día NUM000 de 1996 al padre; estableciéndose un régimen de visitas a favor de la madre, equiparable al que tiene atribuid el padre con relación a los otros dos hijos Estela y Gervasio , pero haciéndoles coincidir siempre en al estancia con ambos progenitores para incrementar la relación entre los hermanos.

2.- se establece una pensión de alimentos a favor de los hijos Estela nacida el NUM001 de 1994 de 250 euros al mes y Gervasio . nacido el NUM002 de 2001 en la cuantía de 850 euros al mes , en la cual se incluye los gastos escolares; la cantidad que se abonará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta de la madre en que se venía haciendo con anterioridad, y se actualizará todos los años conforme al IPC Nacional.

NO procede establecer pensión de alimentos de la madre con respecto al hijo Maximo ., nacido el NUM000 de 1996, por cuanto el padre se compromete a pagar íntegramente sus gastos escolares.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios, entendiendo por estos la totalidad de clases extraescolares, gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, y cualesquiera otros que de común acuerdo consideren los padres, siempre que sea posible; y notificándoselo al otro con previa antelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días contados a partir de su notificación y del que, en su caso, conocerá la Audiencia Provincial.

Expídase y únase certificado de esta sentencia a las actuaciones, llevando el original al Libro de sentencias.».

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha veintiséis de enero del año dos mil doce , se recurrió en apelación por la parte actora, así como por la demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, admitida la que consideró pertinente consistente en documental, se señaló si necesidad de vista para la deliberación, votación y fallo el día que consta en las actuaciones.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso, salvo en cuanto a los plazos, dado el cúmulo de trabajo, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la resolución de la juzgadora a quo se alzan tanto el actor como la demandada. Así, por la demandada se discrepa en lo que se refiere a la cuantía de alimentos, entendiendo que han de abonarse 1.700 euros para los dos hijos que quedan con la misma, sin que se establezca obligación de la recurrente de abonar pensión de alimentos para el hijo nacido el 29.6.1996 y que queda bajo la guarda y custodia del actor atendiendo a su escasa solvencia económica, todo ello con costas a la parte adversa.

Por su parte, el actor también se recurre e interesa que la pensión alimenticia se fije en 175 euros por cada niño; que el pago del colegio debe quedar como estaba con anterioridad a la petición de modificación de medidas, dado que no fue motivo de modificación por ninguna de las partes, en tanto la efectiva y diligencia con que se venía llevando a cabo, sin que procediese un tanto alzado como se realiza en la sentencia, lo que supone un enriquecimiento injusto, y, por último, que se fijase una pensión alimenticia a favor del hijo cuyo guarda y custodia se le asignó al recurrente en cuantía de 125 euros mensuales.

Los contendientes se opusieron a las pretensiones de adverso y por el Ministerio Fiscal se solicitó que se estimase el recurso del actor en cuanto a mantenerse el sistema de pago, desestimándose el resto de las pretensiones de las partes.

SEGUNDO.-Circunscritos los recursos en los referidos términos, y siendo de desestimar el óbice procesal señalado por la demandada en cuanto a la admisibilidad del recurso de adverso a tenor de lo establecido en el art. 458.2 de la Ley de E . Civil en cuanto que los pronunciamientos que se combaten por el actor son claros, señalándose los preceptos que considera no aplicados correctamente, procede en primer lugar estimar el motivo alegado por el actor en lo que se refiere al mantenimiento del sistema de pago de los gastos escolares, tal como se recogió en el convenio regulador del 2.7.08, aprobado por la sentencia del 9-10-08 , amén de que tal cuestión, como se señala tanto por dicho recurrente como por el Ministerio Fiscal, no fue objeto de discusión, tal como resultado de los correspondientes escritos rectores de la litis.

El núcleo esencial del resto del recurso del actor así como del interpuesto por la demandada se contrae al quantum de la pensión alimenticia, amén de la pretensión del actor sobre el abono de tal pensión respecto del hijo cuya guarda y custodia ostenta, por lo que procede analizar conjuntamente ambos recursos. Es claro que las medidas adoptadas en un anterior proceso matrimonial pueden, en general, modificarse por la propia dinámica de dichas medidas, variables en función de los avatares del tiempo, mas ha de acreditarse suficientemente el cambio sustancial de las mismas tal como se recoge en reiterada jurisprudencia de ociosa cita, incumbiendo la prueba al que interesa tal modificación conforme a lo establecido en el artículo 217 de la Ley de E . Civil.

En el presente supuesto el actor solicita una disminución del importe de los alimentos y la demandada que la indicada pensión sea de 1.700 euros para los dos hijos que conviven con la misma. Para pode proceder bien sea a la disminución de la pensión alimenticia establecida en el anterior proceso, bien a su incremento ha de tenerse en cuenta lo establecido en el art. 775 del mismo texto legal en concordancia con el art. 91 del C. Civil . Por lo que respecta a la interesada disminución por el actor, no se han acreditado en puridad pese a sus alegaciones las reales circunstancias económicas del mismo, siendo de notar que no ha aportado los extractos bancarios de las cuentas que pudiera tener según el art. 770 de la citada Ley de E . Civil, por lo que, pese a la documentación aportada, no quedan acreditados los hechos sobre los que pivota su pretensión, siendo de tener en cuenta además que la pensión compensatoria que abonaba en cuantía de 1.000 euros a la demandada ya no la abonada al cumplirse el plazo fijado al efecto, así como que la ampliación de la hipoteca ha sido posterior al convenio regulador, asumiendo voluntariamente la oportuna carga, sin que exista elementos de juicio acerca de la necesidad imperiosa de la misma, pese a la existencia de las obligaciones respecto de su prole; además, ha de señalarse que en la vista además de otros documentos aportó el que señalaba (folio 216) como 'Certificación del asesor de la empresa donde constan las deudas contraídas por la sociedad a favor de Don Paulino en concepto de salario debidos.', y tal documento está emitido por el propio demandante como administrador único de la entidad Concote S. L. (folio 258). De todo ello se deduce cierta opacidad en la real situación económica del recurrente, por lo que su pretensión de minorar la prestación alimenticia ha de desestimarse.

Por lo que concierne al incremento que se solicita por la demandada hasta la suma de 1.700 euros por los dos hijos, nada se ha probado, aparte del ineluctable transcurso del tiempo, que realmente se haya producido un aumento de los gastos de los hijos que quedan en su compañía. Lo único que procede, dado que solicita incremento hasta tal cantidad, y sin que ello suponga en modo alguno incongruencia, pues se da menos de lo pedido, es mantener la pensión alimenticia fijada en el propio convenio regulador y aprobado por la sentencia del 9.10.08 en la cuantía de 400 euros si bien actualizada para cada uno de los hijos que conviven con la madre, es decir, la demandada Sra. Isidora , cantidad actualizada que se comenzará a abonar a partir del próximo mes de abril, y que volverá a actualizarse anualmente el uno de tal mes del año 2.014 en los términos fijados en el convenio regulador.

Por lo que se refiere a la pensión alimenticia relativa al hijo cuya guarda y custodia se le ha atribuido al actor, procede indicar que no obstante las alegaciones de la demandada, tampoco han quedado debidamente clarificadas sus concretas circunstancias económicas, siendo de dar por reproducidas las consideraciones sobre la no aportación de los oportunos extractos de las cuentas bancarias que pudiera tener. Además, el mero hecho de que se encuentre en desempleo no conlleva sin más que no tenga ninguna otra fuente de ingresos; no se trata en modo alguno de exigir una prueba diabólica, sino de que en eras del cardinal principio de la buena fe procesal que se recoge en el art. 247 de la Ley de E . Civil se aporten a las actuaciones los datos necesarios para poderse tener en alguna medida conocimiento de los medios económicos a los efectos previstos tanto en los arts. 142 , 154 y concordantes del C. Civil , máxime cuando se trata de alimentos para hijos menores de edad. Partiendo de lo consignado y dado que lo que no se puede pretender es que sea el actor el que tenga que subvenir en solitario a todos los gastos de la prole común, procede señalar como cantidad que se ha de abonar por la Sra. Isidora en concepto de alimentos a favor del hijo cuya guarda y custodia se ha atribuido al actor, la de cien euros mensuales-100-, cantidad que se ingresará en la cuenta que al efecto se señale por dicho actor dentro de los primeros cinco días de cada mes; tal cantidad se abonará a partir del próximo mes de abril y se actualizará anualmente desde el uno de tal mes del año 2.014 en los mismos términos que la pensión que se ha de abonar por el actor a tenor del convenio regulador.

Por todo lo expuesto, se estiman parcialmente los recursos de los contendientes en el sentido expuesto, revocándose parcialmente la resolución combatida.

TERCERO.-En lo que se refiere a las costas procesales, dada la estimación parcial de los recursos, no procede hacer especial pronunciamiento a tenor de lo dispuesto en el artículo trescientos noventa y ocho de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española, pronunciamos el siguiente

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Paulino , así como el interpuesto por la representación de DOÑA Isidora contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Dos de San Bartolomé de Tirajana de fecha en los autos de Modificación de Medidas número 829/2011, revocando parcialmente dicha resolución en siguiente sentido:

1º) La pensión de alimentos que ha de abonarse por DON Paulino se establece en la cuantía de 400 euros si bien actualizada para cada uno de los hijos que conviven con la madre, es decir, la demandada Sra. Isidora , cantidad actualizada que se comenzará a abonar a partir del próximo mes de abril, y que volverá a actualizarse anualmente el uno de tal mes del año 2.014 en los términos fijados en el convenio regulador.

2º) Se señala como cantidad que se ha de abonar por la Sra. Isidora en concepto de alimentos a favor del hijo cuya guarda y custodia se ha atribuido al actor, la de cien euros mensuales-100-, cantidad que se ingresará en la cuenta que al efecto se señale por dicho actor dentro de los primeros cinco días de cada mes; tal cantidad se abonará a partir del próximo mes de abril y se actualizará anualmente desde el uno de tal mes del año 2.014 en los mismos términos que la pensión que se ha de abonar por el actor a tenor del convenio regulador. Y

3º) El coste del colegio al que acuden los hijos, será pagado por el padre en la misma forma en que se hacía con anterioridad a la petición de modificación de medidas.

Sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre costas.

Dése el destino legal a los depósitos constituidos para recurrir.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Ildefonso Quesada Padrón, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.