Sentencia Civil Nº 153/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 197/2014 de 23 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00153/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 197/14
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a veintitrés de Mayo de dos mil catorce
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Procedimiento Ordinario nº 273/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mieres, Rollo
de Apelación nº197/14 , entre partes, como apelante y demandada LIBERBANK, S.A. , representada por la
Procuradora Doña Carmen Cervero Junquera y bajo la dirección del Letrado Don Juan José Calderón Labao,
y como apelados y demandantes DON Doroteo y DOÑA Elena , representados por la Procuradora Doña
Ana San Narciso Sosa y bajo la dirección del Letrado Don José Antonio Moreno Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mieres dictó Sentencia en los autos referidos con fecha diez de noviembre de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales D. Ramón Blanco González, en la representación que tiene encomendada, se declara la nulidad del contrato de adquisición de 'obligaciones subordinadas Cajastur' firmado por los actores en fecha 18 de mayo y 11 de junio de año 2.009, con restitución de la cantidad que se derive de la citada nulidad, más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial y hasta la presente sentencia y desde la misma y hasta el completo pago los previstos en el art. 576 de la LEC , así como al pago de las costas procesales'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Liberbank, S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante Liberbank, S.A. plantea con carácter previo la caducidad de la acción, ya esgrimida en la instancia, en base a que desde la suscripción de las obligaciones subordinadas el 10-6-2.009 y la presentación de la demanda el 9-7-2.013 habían transcurrido más de los cuatro años a que se refiere el art. 1.301 del CC , con cita de diversas resoluciones que avalarían su tesis.

Esta cuestión ya ha sido planteada a este Tribunal y resuelta en su sentencia reciente de 24 de abril de 2.014 en el sentido siguiente: 'La sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia de 11-3-2.014 señala que la acción de nulidad puede ejercitarse hasta en tanto no haya trascurrido el plazo de caducidad establecido en el art. 1.301 CC .

Esta Audiencia ya se ha pronunciado (SAP. de Palencia de 30 de octubre de 2.013 , entre otras) entendiendo que en estos contratos, por estar ante un contrato de tracto sucesivo, la consumación, a los efectos del art.

1.301 CC ( 'la acción de nulidad sólo durará cuatro años...a contar desde la consumación del contrato' ), no puede entenderse producida con su formalización, sino que debe entenderse consumado el contrato cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, lo que no ocurre en éste caso, hasta la fecha de finalización del contrato, pues hasta ese momento se deben realizar las correspondiente liquidaciones entre las partes'.

La sentencia de 6-3-2.014 de la Audiencia Provincial de León señala lo siguiente: 'Dispone el art. 1.301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1.969 del citado Código . En orden a cuándo se produce la consumación del contrato, dice la sentencia del TS de 11 de julio de 1.984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1.897 y 20 de febrero de 1.928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1.989 precisa que 'el art. 1.301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'.

Así las cosas, el contenido del ya citado artículo 1.301 del Código Civil determina la consumación del contrato (y no su perfeccionamiento) como momento para el inicio del cómputo del plazo y entendemos que nos encontramos con un contrato de tracto sucesivo, por lo que resulta indiscutible que el plazo de caducidad de la acción no puede empezar a computarse en la fecha de suscripción.' En idéntico sentido se han pronunciado las sentencias de 19-2-2.014 y 30-12-2.013 de la Audiencia Provincial de Valencia , así como la de 10-12- 2.013 de la Audiencia Provincial de Cáceres , que cita las de 11-6-2.003 y 20-2-2.008 del T.S .



SEGUNDO.- En cuanto al resto de los motivos del recurso, la apelante alegó error en la valoración de la prueba respecto de las conclusiones a las que llegó el juzgador de instancia, afirmando que a los actores se les entregó todo la documentación y se les dio suficiente información sobre el producto, y que, al existir versiones contrarias, no estaba justificado el haber otorgado directamente veracidad absoluta a la de los demandantes; señala además que el producto en sí no resulta complejo y es de fácil comprensión, y que los actores buscaban un producto de máxima rentabilidad. Anudado a ello, invocó la infracción de los art. 1.265 y 1.266 del CC relativos al error en el consentimiento, señalando que en la recurrida no se había señalado en qué había consistido el error, ni su relación causal con el supuesto incumplimiento formal del deber de información, ni se había acreditado su esenciabilidad ni excusabilidad. Igualmente adujo la infracción de los art. 1.311 y 1.313 del CC conforme a la teoría de los actos propios, entendiendo que el contrato debería entenderse convalidado, ya que los actores nada habían manifestado mientras habían recibido puntualmente los intereses según lo pactado, más aún, de no haberse producido el canje no hubieran intentado vender el producto, según manifestaron, lo que implicaba su conformidad con el mismo. Asimismo, alegó infracción del art. 217 de la LEC sobre la carga de la prueba, así como que el hecho de que la vulneración de las normas sectoriales relativas al deber de información no comporta por sí la nulidad contractual. Finalmente, entendió que en cualquier caso no procedía la imposición de las costas, al existir doctrina contradictoria sobre las cuestiones debatidas, por lo que concurrirían dudas de derecho.

Vuelve una vez más a conocimiento de este Tribunal otro supuesto referente a la suscripción de obligaciones subordinadas, cuestión sobre la que se ha pronunciado esta Sala en numerosas ocasiones desde la sentencia de 13-3-2013 hasta las más recientes de 11-4-2.014 y 24-4-2.014, en las que se señaló lo siguiente: 'Pues bien, con carácter previo a la resolución de dichas cuestiones y en orden a ello, debe recordarse, siguiendo la sentencia de 15 de marzo de 2.013 de esta misma Sec. 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias , que las obligaciones subordinadas " constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo unos de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho periodo podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Marcelino , 'en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que no se hayan pagado todas las demás deudas vigentes del momento' y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad ".

Junto a lo anterior, es preciso tener en cuenta, siguiendo igualmente la citada sentencia de 15 de marzo de 2.013 , " En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce, como señala el profesor Marcelino , un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la 'par conditio creditorum' sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción 'en menos' inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de la prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas ".

Asimismo, las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del art.

79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores , si se tiene en cuenta que este precepto considera no complejos dos categorías de valores: una primera, que englobaría a los valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento; y una segunda, que considera valores no complejos aquéllos en los que concurran tres condiciones, a saber: Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o variados, por sistemas de evaluación independientes del emisor. Y, finalmente, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características, que sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista emitir un juicio fundado para decidir si realiza o no la operación.

Siendo ello así, la necesidad de protección del inversor minorista conllevó la trasposición de la Directiva 2.004/39/CE a nuestro derecho mediante la Ley 47/2.007 de 19 de diciembre, que reformó la LMV, y por el RD 217/2.008 de 15 de febrero, que es lo que constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes; información, la señalada, que ha de ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, a fin de que permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece; es decir, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

En la misma línea, el art. 60 del citado Real Decreto 217/2.008, de 15 de febrero , dispone que la información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible; la información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios; la información no ocultará, encubrirá, ni minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes.

Asimismo, a propósito de la suficiencia y claridad de la información que debe facilitar la entidad de crédito, se debe indicar que es ésta la que debe acreditar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente, como ya se puso de manifiesto en la sentencia de 4 de diciembre de 2.010 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Burgos , citada en la de esta misma Sección de 15 marzo de 2.013; debiendo en armonía con ello indicarse que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera es la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes, no la del padre de familia, como también se dejó dicho en la sentencia de 16 de diciembre de 2.010 de esta misma Sección 5 ª'.



TERCERO.- Se señaló a continuación en las citadas sentencias lo que sigue: 'Resulta sumamente significativa la sentencia reciente del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20-1-2.014 , en la que se abordan cuestiones como el alcance de los deberes de información y asesoramiento en los casos de concertación de productos financieros, así como el error vicio que de ello pudiere derivarse. Dicha resolución afirma: 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MIFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2.004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive ), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.

En lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, al tiempo en que se llevó la contratación objeto de enjuiciamiento, 'las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del art. 19 Directiva 2.004/39/CE ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2.007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1.988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV). También había entrado en vigor el RD 217/2.008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.

El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2.008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional '. Y aclara que esta descripción debe ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgosinherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente puedatomar decisiones de inversión fundadas '.

En su apartado 2, concreta que ' en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificadoen función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidadeslegales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento '.

Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad . Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia , conforme a lo previsto en el art.

79 bis. LMV ( arts. 19.5 Directiva 2.004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento.

Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2.008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado. 'Esta información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcancedel servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' ( art. 74 RD 217/2.008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79 bis. 6 LMV ( art.

19.4 Directiva 2.004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada.

La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2.008, de 15 de febrero , las entidades financieras ' deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgode inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios paracomprender los riesgos que implica la transacción (...).' En cuanto a la regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato señala que 'se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1.266 CC , en relación con el art. 1.265 y los art.

1.300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala Primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en ocasiones anteriores', así, cita las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2.013, de 29 de octubre : 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El art. 1.266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.' En cuanto al deber de información y el error vicio se afirma en dicha sentencia: ' Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.' Continúa afirmado: 'Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MIFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.

En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.



CUARTO.- Partiendo de lo expuesto, y comenzando por la cuestión atinente a la valoración de la prueba, motivo al que ha de anudarse el referente a la infracción de los art. 1.265 y 1.266 del CC , ha de señalarse que el punto nuclear es la existencia de una información suficiente al consumidor por parte de la entidad bancaria.

Pone énfasis la recurrente en la claridad del contenido de la Nota de Valores y la simpleza de la evaluación del producto, siendo así que los actores lo que buscaban era un producto con la máxima rentabilidad y eran perfectamente conocedores de lo que contrataban, y que además, existiendo versiones contradictorias, no hay razón para otorgar sobre ello mayor verosimilitud a la ofrecida por los demandantes.

Ahora bien, como acaba de afirmarse, y pese a lo señalado por la recurrente, nos encontramos ante un producto complejo y reconocido por el personal de la entidad bancaria el perfil conservador minoritario de los suscriptores del producto, de ahí la necesidad de un mayor cuidado a la hora de la explicación de su funcionamiento y vicisitudes, máxime teniendo en cuenta las característicos de aquéllos, con estudios no más allá de los primarios. Por otro lado, y como ha acontecido en otros supuestos similares que han venido al conocimiento de este Tribunal, de la documental se infiere que tanto la orden de suscripción como la documentación relativa al contrato tipo, condiciones esenciales de la prestación de servicios financieros y test de conveniencia se llevó a efecto sin solución de continuidad, y respecto de la nota de valores, nada hay que pueda indicar que pudo haber sido entregada en momento previo a fin de ser examinada con el sosiego necesario, y en cuanto al test de conveniencia, como se viene también advirtiendo, se trata de una serie de cuestiones concretas, escuetas y estereotipadas, y cabe destacar las respuestas consignadas en el caso, como la total falta de conocimiento por los actores de productos complejos o sus conocimientos básicos en el mercado financiero. Como se ha afirmado en la reciente sentencia de esta Sala de 20-5-2.014 , respecto del test de conveniencia, 'su formato, reducido y estereotipado, no se aprecia idóneo para sus fines, pues no se entiende que si se constata que el destinatario nunca ha trabajado en actividades relacionadas con el sector financiero y su conocimiento del mercado es básico, cómo es que puede comprender la verdadera naturaleza del producto y el alcance y significado de cada uno de los catorce riesgos a que se refiere la Nota Resumen editada por la propia entidad'.

Llegados a este punto, y como se afirmó igualmente en la sentencia de esta Sala citada al principio, es claro que no se ha infringido en la sentencia apelada el art. 217 de la LEC sobre la carga de la prueba, con independencia de que ya se ha dicho a lo largo de la presente resolución que es la entidad bancaria quien ha de justificar que la información sobre el producto resultó completa y suficiente. Por otro lado, y respecto de la consecuencia que acarrea la vulneración de las normas sectoriales, ya se pronunció de modo claro y preciso el juzgador de instancia.

Si, como se dijo, es a la entidad financiera a quien corresponde acreditar que ha facilitado una información exacta, veraz, suficiente y sobre todo haberse cerciorado que el destinatario tiene cabal conocimiento del producto que concierta, sus entresijos y riesgos, es algo que no ha quedado suficientemente demostrado, o cuando menos concurren dudas razonables, y si esto es así, todo apunta a que se concertó el producto con desconocimiento de cuestiones tan relevantes como la fecha de amortización o los riesgos de la pérdida de liquidez o de la venta anticipada reservada a la entidad emisora o, en fin, su posición caso de un proceso concursal.

No puede decirse, por ello, que el Sr. Juez de instancia, cuyos razonamientos da la Sala por reproducidos, no haya fundamentado la existencia del error afectante al consentimiento, que se deduce de lo expuesto.



QUINTO.- Pasando al examen del motivo referente a la infracción de los art. 1.311 y 1.313 del CC , como ya se dijo, el recurrente señala que, conforme a la teoría de los actos propios, el contrato debería entenderse convalidado, ya que los actores nada habían manifestado mientras habían recibido puntualmente los intereses según lo pactado, más aún, de no haberse producido el canje no hubieran intentado vender el producto.

En cuanto a que la percepción de los intereses no supone la convalidación, lo ha declarado así este Tribunal en la sentencia de 16-12-2.013 , habiendo señalado en la de 4-7-2.013 lo siguiente: 'Ciertamente, el art. 1.313 del C. Civil establece que la confirmación purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración, esto es, tiene efectos retroactivos. En cuanto a su forma, puede ser expresa o tácita, produciéndose ésta, como dispone el art. 1.311 del Código Civil , cuando con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecuta un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, lo que enlaza con el art. 6-2 del Código Civil referente a la necesidad de que la renuncia de los derechos sea precisa, clara y terminante. Por ello, y lo avala además la expresión 'necesariamente' que utiliza el art. 1.311 del C. Civil , ha de obrarse con cautela y estar al caso concreto y sus circunstancias cuando se trate de deducir si una determinada actuación puede considerarse como purificadora de un vicio contractual. En este sentido nuestro T.S., en sentencia de 24-07-06 , ha señalado que el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica aceptación'.

Y en cuanto al canje de los valores, hay que decir que no fue una operación voluntariamente buscada por los demandantes, siendo lo determinante su imposibilidad de recuperar en efectivo el capital suscrito.



SEXTO.- Con respecto al último motivo del recurso, referente a las costas procesales, entiende la recurrente que la sentencia apelada no debió imponerle aquéllas, al existir dudas de hecho y de derecho motivadas por la existencia de criterios jurisprudenciales contradictorios.

Como sabemos, el criterio general es el del vencimiento, mas el art. 394-1-1º 'in fine' establece como excepción la regla de la no imposición en los casos de la existencia de serias dudas de hecho o derecho.

Respecto de las primeras, no han de confundirse con la convicción a la que el juzgador pueda llegar tras el análisis de la prueba; las segundas, se refieren a la existencia de doctrina jurisprudencial a la hora de la resolución de casos similares.

En este sentido, es cierto que la recurrente ha citado múltiples resoluciones relativas al error en el consentimiento o referentes a los actos propios, mas cuestión distinta es su aplicación al caso concreto, por lo que no puede hablarse sin más de resoluciones contradictorias en el sentido exigido por la regla excepcional que estamos comentando. En cuanto al pronunciamiento sobre la caducidad, lo cierto es que el criterio de esta Audiencia al respecto forzosamente por reiterado ha de ser conocido por la recurrente a la vista de los numerosos procedimientos en los que ha sido parte, por lo que las dudas originales que pudieron planear, caso de existir alguna resolución que pudiere no ser concordante con aquél, han de tenerse por disipadas. Se considera, por tanto, que no existen motivos para la no imposición de las costas.

SÉPTIMO.- En atención a lo expuesto, el rechazo del recurso ha de conllevar la condena al abono de las costas de esta alzada a la parte que la ha promovido ( art. 398 LEC ).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por Liberbank, S.A. contra la sentencia dictada en fecha diez de marzo de dos mil catorce por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mieres, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen a la parte apelante las costas causadas en la presente alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.